民事訴訟中的舉證責(zé)任芻議

1、民事訴訟中的舉證責(zé)任芻議民事訴訟中的舉證責(zé)任芻議【摘要】舉證責(zé)任是民事訴訟的核心問題。加強對舉證責(zé)任的 研究，不論是在理論上，還是實踐中，都有實際意義。本文試就此問 題從含義、法律性質(zhì)、分配原則幾個方面做了些膚淺探討?！娟P(guān)鍵詞】 舉證責(zé)任；風(fēng)險敗訴；責(zé)任分配；舉證責(zé)任倒 置舉證責(zé)任”這一術(shù)語最早出現(xiàn)于羅馬法初期。長期以來被解釋為 當(dāng)事人就自己所提出的主張向法院提出證據(jù)的責(zé)任。對于中國而言， 舉證的概念是作為一種”舶來品”而為我們所認(rèn)識，當(dāng)我們面對法學(xué)上 的“舶來品”時，常犯的錯誤就是不顧使用的各種環(huán)境，直接移植套用 或是在使用中完全走形，拋棄了所借鑒東西的實質(zhì)。正確認(rèn)識和應(yīng)用 舉證責(zé)任對于我國

2、的民事訴訟法的發(fā)展具有重要的意義。一、舉證責(zé)任的含義（一）主觀責(zé)任與客觀責(zé)任通常認(rèn)為，舉證責(zé)任一詞有兩種含義：一種是客觀上的舉證 責(zé)任，實質(zhì)上的舉證責(zé)任、說明責(zé)任、證明責(zé)任，即當(dāng)某種事實的存 在與否不能確實時（真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)），規(guī)定應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān) 其不利的法律判斷后果的一種負(fù)擔(dān)； 第二種指主觀上的舉證責(zé)任，形 式上的舉證責(zé)任，主張責(zé)任，即指當(dāng)事人在具體的訴訟中，為了避免 敗訴的危險，而向法院提出證據(jù)，證明其主張的一種行為責(zé)任。1 / 12在訴訟理論中，舉證責(zé)任概念誕生之初，并沒有上述二種含義，只有一種含義，即所謂向法院提出證據(jù)的行為。直到 19世紀(jì)后 期，法學(xué)家們才對證明責(zé)任的含義有了更

3、深入的認(rèn)識。1883年，德國訴訟法學(xué)者尤利烏斯 格爾查將證明責(zé)任區(qū)分為主觀的證明責(zé)任與 客觀的證明責(zé)任。其原因在于行為責(zé)任與民事訴訟的實際過程相契 合，它從當(dāng)事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任，動態(tài)地反映 了舉證責(zé)任的訴訟內(nèi)容。在民事訴訟過程中，只要當(dāng)事人提出一定的 主張，且主張的事實不屬于免證事實，就要對其主張的事實提供證據(jù)， 因而，當(dāng)事人的行為責(zé)任是與訴訟相伴隨的必然現(xiàn)象， 是當(dāng)事人必須 履行的一種行為。但隨著對舉證責(zé)任的不斷研究，人們發(fā)現(xiàn)，對同一 待證事實，雙方當(dāng)事人提供截然相反的不同證據(jù)， 直至訴訟程序終結(jié) 時，法官仍不能通過自由心證的原則來確定該事實的存在與否，甚至在證據(jù)完全由法

4、官收集因而排除當(dāng)事人舉證的情況下，同樣也會發(fā)生法官對待證事實無法確定的情況。但作為法官不可能以無法查清事實 為由而拒絕對案件裁決，因此法官在作出裁決前，必須確定由哪一方 當(dāng)事人負(fù)擔(dān)因事實真?zhèn)尾幻鞫a(chǎn)生的實體法上的不利后果，以判決其承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果，這就是所謂的結(jié)果責(zé)任。結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任 的基礎(chǔ)，它靜態(tài)地反映了舉證責(zé)任的內(nèi)容。原告提出權(quán)利主張，要求 被告承擔(dān)民事責(zé)任，須提出權(quán)利或責(zé)任賴以產(chǎn)生的法律事實，被告主 張免責(zé)的，應(yīng)證明法定的免責(zé)事由。責(zé)任要件事實和免責(zé)事由均由實 體法預(yù)先作出規(guī)定，在訴訟開始之前即已安排好了，不受訴訟實際進(jìn) 程的影響。因此，結(jié)果責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，完全取決于實體法

5、2 / 12的規(guī)定（二）我國”雙重含義”理論我國民事訴訟法學(xué)理論和實務(wù)界最初使用的 "舉證責(zé)任”一 詞是直接從日本“進(jìn)口 ”的，松崗義正的著作民事證據(jù)對舊中國的 民事訴訟理論產(chǎn)生的很大的影響?！迸e證責(zé)任者，兼言之，即當(dāng)事人 為避免敗訴之后果，而有證明特定之必要 "從其定義來看，顯然是 一種提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。新中國成立后，原蘇聯(lián)的證據(jù)理論深 刻我國的舉證責(zé)任，認(rèn)為”當(dāng)事人對自己提出的主張加以證明的責(zé)任 稱為舉證責(zé)任工這種觀點仍然是一種主觀責(zé)任。最早明確提出民事 舉證責(zé)任的雙重含義的是李浩教授，他于 1986年就撰文主張從行為 和結(jié)果兩個方面來解釋舉證責(zé)任。即”舉證責(zé)任具

6、有雙重含義：行為 意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。 前者指當(dāng)事人對所主張 的事實負(fù)有提供證據(jù)證明的責(zé)任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài) 時，主張該事實的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果。 這種不利的訴訟結(jié) 果既表現(xiàn)為實體法上的權(quán)利主張得不到人民法院的確認(rèn)和保護(hù)，又通常表現(xiàn)為因敗訴而負(fù)擔(dān)訴訟費用?！?1應(yīng)注意的是雙重含義說并不是 認(rèn)為舉證責(zé)任可以有兩種理解，一種是行為意義上的，一種是結(jié)果意 義上的，而是指舉證責(zé)任包含著兩種含義， 即舉證責(zé)任自身包含兩個 方面。在兩方面聯(lián)系方面，李浩教授指出 ”行為責(zé)任或結(jié)果責(zé)任都是 舉證責(zé)任的組成部分。雖然這兩種責(zé)任之間存在諸多差別， 在一定的 情況下行為責(zé)任甚

7、至可以脫離結(jié)果責(zé)任而獨立存在，但它們對都是舉 證責(zé)任的組成部分，是從不同層次上反映舉證責(zé)任。因此，無論將兩3 / 12 者完全等同，還是將它們相互割裂，都是不正確的 ”。（三）我國舉證責(zé)任的實質(zhì)我國民事訴訟法64條第1款規(guī)定：”當(dāng)事人對自己提出的主 張，有責(zé)任提供證據(jù)。通說認(rèn)為，我國舉證責(zé)任實質(zhì)是一種提供 證據(jù)的主觀責(zé)任，當(dāng)事人雙方都應(yīng)對自己主張事實提供證據(jù)， 其目的 是為了避免因無12下一頁民事訴訟中的舉證責(zé)任芻議第 2頁法提供證據(jù)而遭受敗訴。筆者認(rèn)為，這種觀點是值得商榷的。該 條后段規(guī)定"人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查 收集”，也就是說，即使當(dāng)事人無法對某些主要

8、事實提供證據(jù)，法院 如果認(rèn)為該證據(jù)對案情認(rèn)定有重大幫助的話，可憑職權(quán)代替當(dāng)事人收 集并提供證據(jù)，顯然我國的訴訟模式是職權(quán)主義，法官仍不能超脫于 雙方當(dāng)事人而獨立審判，其源于在于我國奉行的是一種"實事求是的原則，裁決案件的前提注重案件的客觀事實真相。 法官既然能夠收 集證據(jù)，當(dāng)事人就不存在無法提供證據(jù)的場合， 那么他們是否就可以 避免敗訴了呢？顯然不是，因為即使法院為一方當(dāng)事人收集了證據(jù)， 但收集的證據(jù)證明力與另一方當(dāng)事人提供的證據(jù)證明力相當(dāng)，致使待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r，或者說法院動用了職權(quán)但未收集到證 據(jù)，這時訴訟的所有程序都已走完，法院不得不依據(jù)真?zhèn)尾幻鞯氖聦?判決時，誰應(yīng)承擔(dān)

9、敗訴呢，這又回到了結(jié)果責(zé)任上面。因此，可以說 這種客觀責(zé)任在我國實際上是存在的，客觀責(zé)任與何種訴訟構(gòu)造無 關(guān)，它的實質(zhì)在于法官面對各種途徑所收集到證據(jù)仍不能查明爭議事4 / 12 實時，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題。二、舉證責(zé)任的法律性質(zhì)（一）關(guān)于民事舉證責(zé)任法律性質(zhì)的理論學(xué)說關(guān)于民事舉證責(zé)任的法律性質(zhì)，我國學(xué)者意見分歧很大，主 要有以下五種觀點：權(quán)利說。持權(quán)利說者認(rèn)為民事舉證責(zé)任是當(dāng)事人的一項訴訟 權(quán)利。其理論依據(jù)有三：當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，就有必要 提供證據(jù)以證明其主張，為此，應(yīng)享有舉證的權(quán)利。在民事訴訟中， 當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，這當(dāng)然包含了舉證的權(quán)利?，F(xiàn)行民 事訴訟法第50條

10、明文規(guī)定當(dāng)事人”有權(quán)收集、提供證據(jù)”，這是權(quán) 利說的法律依據(jù)。義務(wù)說。該說認(rèn)為，民事舉證責(zé)任是伴隨訴訟中的事實主張 而生的訴訟義務(wù)。當(dāng)事人提出訴訟主張后，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)來證明這 一事實，否則將承擔(dān)對自己不利的訴訟后果2.權(quán)利責(zé)任說。該說認(rèn)為，舉證責(zé)任首先具有權(quán)利性質(zhì)，因為 向法院提供證據(jù)是從訴權(quán)中派生出來的一項權(quán)利，這一權(quán)利是當(dāng)事人為維護(hù)自己的實體權(quán)利所不可或缺的，也為我國民事訴訟法所肯定。 并且，當(dāng)事人向法院提出訴訟請求或反駁訴訟請求所依據(jù)的事實，要求人民法院對這些事實加以確認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明， 我國民事訴訟法第64條也明文規(guī)定”當(dāng)事人對自己提出的主張， 有責(zé)任提供證據(jù)?！彼?/p>

11、，從訴訟法律關(guān)系上說，提供證據(jù)又是提出 主張者依法承擔(dān)的訴訟上的責(zé)任3.5 / 12敗訴風(fēng)險說。該說認(rèn)為，舉證責(zé)任是一種特殊的法律責(zé)任， 是當(dāng)事人在民事訴訟中承擔(dān)的敗訴風(fēng)險責(zé)任， 是當(dāng)事人未能舉證或舉 證不充分時以及案件事實客觀上難以查明時引起的法律責(zé)任4.負(fù)擔(dān)說。持此說者認(rèn)為，舉證責(zé)任對于訴訟當(dāng)事人來說，既 非權(quán)利亦非義務(wù)，而是當(dāng)事人為了使法院作出對其有利的裁判， 不得 不承擔(dān)的一種責(zé)任。若從反面觀之，則是當(dāng)事人為避免敗訴危險而不 得不負(fù)擔(dān)的責(zé)任5.（二）筆者觀點我們討論問題，首先必須明確是在何種意義上對該問題進(jìn)行討 論。關(guān)于證明責(zé)任性質(zhì)問題的討論就必須首先明確是在主觀責(zé)任上還 是在客觀責(zé)任

12、上。討論問題沒有定位和界定，其結(jié)果只能是一頭霧水。 權(quán)利說和義務(wù)說都是從程序性的權(quán)利和義務(wù)上定位，而沒有從舉證責(zé) 任方面上定位，舉證責(zé)任的根本落腳點在于不利后果的承擔(dān)。因此， 筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)是"風(fēng)險負(fù)擔(dān)說”，負(fù)擔(dān)說與敗訴風(fēng)險說 在理論上不能分開，是一個問題的兩個方面：負(fù)擔(dān)說強調(diào)責(zé)任的分擔(dān)， 敗訴風(fēng)險說則強調(diào)分擔(dān)的內(nèi)容是風(fēng)險。舉證責(zé)任與合同風(fēng)險責(zé)任、保 險責(zé)任有很大的相似性。它們都不是違反義務(wù)的結(jié)果，都與責(zé)任承擔(dān) 者主觀上有無過錯無關(guān)，都不具有制裁性質(zhì)。舉證責(zé)任中的風(fēng)險負(fù)擔(dān) 既包括當(dāng)事人不能舉證的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，又包括案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風(fēng) 險負(fù)擔(dān)，當(dāng)然主要指后者。舉證責(zé)任的這一

13、性質(zhì)體現(xiàn)了它兼跨實體法 與程序法兩大法域的特點。三、我國民事舉證責(zé)任的分配6 / 12關(guān)于民事舉證責(zé)任分配的立法例， 綜觀各法治國家，主要有 兩種類型：一是主要由實體法進(jìn)行規(guī)定，如德國、日本等；二是由實 體法和訴訟法共同規(guī)定，如法國、美國等。我國采用的是第二種類型， 除了民事訴訟法和最高人民法院相關(guān)的司法解釋外，民法和相關(guān) 的特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。（一）我國民事舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。我國民事訴訟法第六十四條關(guān)于"誰主張，誰舉證”的原 則，是對舉證責(zé)任不完全的規(guī)定，主要從行為責(zé)任角度分配了舉證責(zé) 任，可以說，這并非真正意義上的舉證責(zé)任分配。對于該條規(guī)定，我 國也有學(xué)者主張刪

14、除6,理由是“主張”一詞的識別在理論上存在不同 的標(biāo)準(zhǔn)，如請求是主張，抗辯也是主張，當(dāng)原、被告從正、反兩面提 出自己的主張，而法官是不能在個案中判決雙方當(dāng)事人都全面敗訴或 全面勝訴的。對此，筆者并不贊同，正如上文分析，客觀責(zé)任在我國 同樣存在，因此理解我國的舉證責(zé)任因從行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任二個方 面去理解。所以，我們應(yīng)進(jìn)一步從行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任兩方面來完善 第六十四條，而不是將之摒棄。為此，借鑒羅森伯格的法律要件分類 說，結(jié)合我國的審判實踐經(jīng)驗，若干規(guī)定的第二條”當(dāng)事人對自己 提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方請求所依據(jù)的事實有責(zé)任 提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張

15、 的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果 ”對民事訴訟法第六 十四條進(jìn)行了完善，從行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任兩方面解釋了舉證責(zé)任， 明確了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。7 / 12 同時，若干規(guī)定還通過有關(guān)條款對該規(guī)則進(jìn)一步細(xì)化。如，若干規(guī)定第五條第一款規(guī)定”在合同糾紛案件中，主張合同關(guān) 系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任； 主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系 變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。”該款較明顯地體現(xiàn)了法律要件分類說的 有關(guān)內(nèi)容。如，現(xiàn)甲提供一書面證據(jù)（假定確系乙所寫），證明乙欠 其5000元錢，而乙則主張該欠條是甲以揭發(fā)其隱私相要挾逼迫其寫 的，則乙必須

16、對其否定借貸關(guān)系存在的事實-甲脅迫其寫欠條的事實 承擔(dān)舉證責(zé)任。如果乙不能提供證據(jù)來證明該事實，則乙將會承擔(dān)敗 訴的風(fēng)險。（二）舉證責(zé)任倒置舉證責(zé)任倒置，是指將依據(jù)法律要件分類說應(yīng)當(dāng)有主張權(quán)利 的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任，改由否認(rèn)權(quán)利的另一方當(dāng)事人就法律 要件的不存在負(fù)證明責(zé)任。7它是舉證責(zé)任分配的一種特殊情況， 是相對于民事舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則而言。我國民事訴訟法中 并未有舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共 和國民事訴訟法若干問題的意見第七十四條列舉了適用舉證責(zé)任 倒置的六種情形：因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟、因環(huán)境污染引起的損害

17、賠償訴訟、 建筑物等致人損害的侵權(quán)訴訟、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟、 有關(guān) 法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的。該條規(guī)定雖對司法實踐工作有一定 的指導(dǎo)作用，但由于該規(guī)定對于倒置的事項并沒有作出明確界定，倒8 / 12置事項是包括全部事實主張的法律要件，還是僅僅指其中部分的法律 要件，各地法院在適用的時候標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。對此， 若干規(guī)定第 四條中部分條款對舉證責(zé)任倒置的規(guī)定進(jìn)行了完善。根據(jù)若干規(guī)定第四條，結(jié)合我國舉證責(zé)任分配的一般規(guī) 則及民事責(zé)任的歸責(zé)原則，舉證責(zé)任倒置一般于下列幾種情況適用：(1)因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟在這 類案件中，專利權(quán)人只需提供其專利被侵害的事實， 而無須對其

18、主張 的事實負(fù)舉證責(zé)任。一般來講，產(chǎn)品制造方法是在生產(chǎn)過程中適用的， 采用何種方法生產(chǎn)產(chǎn)品，對于制造同樣產(chǎn)品的單位或個人而言， 是非 常清楚的。因此，若干規(guī)定將產(chǎn)品制造方法是否與專利權(quán)人的專 利同一的舉證責(zé)任，分配給制造同樣產(chǎn)品的單位或個人。 如果制造同 樣產(chǎn)品的單位或個人不能證明自己的生產(chǎn)方法不同于專利方法，則應(yīng)推定為使用了權(quán)利人的專利，認(rèn)定為專利侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé) 任。(2)因環(huán)境污染引起的損害賠償糾紛環(huán)境污染致人損害屬 特殊侵權(quán)行為，其損害賠償責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。 受害人提出損 害賠償請求，只需提供污染環(huán)境的行為及自身所受到損害的證據(jù)， 而 環(huán)境污染行為與損害之間的因果關(guān)系證明

19、則按舉證責(zé)任倒置規(guī)則，分配于加害方。如果加害方提供不出污染行為與損害結(jié)果之間不存在因 果關(guān)系，那么法官即可根據(jù)受害人提供的證據(jù)，推定因果關(guān)系的存在， 要求加害方承擔(dān)賠償責(zé)任。(3)建筑物等致人損害的侵權(quán)訴訟根據(jù)民法通則一百9 / 12 二十六條規(guī)定，建筑物等致人損害的民事責(zé)任適用的是過錯責(zé)任原則。受害人若想取得賠償，需承擔(dān)提供證據(jù)證明自身遭受到的損害、對方加害人的侵權(quán)行為，以及損害與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系的責(zé) 任。而加害人在上述事實被證明的情況下，想免除責(zé)任，就必須舉證 自己主觀上不存在過錯，即本由受害人承擔(dān)的對方過錯舉證責(zé)任倒置 給加害方承擔(dān)。(4)共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟共同危險行

20、為是在若干規(guī)定中首先使用的一個概念，是指數(shù)人共同實施侵害他人權(quán) 利的危險行為，對所造成的損害無法確定誰為具體加害人時， 推定數(shù) 人均有加害行為而承擔(dān)連帶責(zé)任。 共同危險行為的發(fā)生，受害人無法 證明若干個實施共同危險行為的人中誰是真正的加害者，如果嚴(yán)格按 舉證責(zé)任分配的一般原則，則對受害人取得賠償大為不利。因此，若 干規(guī)定將危險行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的證明進(jìn)行倒置，由實施加害行為人中的每一個人就損害并非自己行為所致承擔(dān)舉證責(zé)任，否則就被推定兩者存在因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于賠 償請求的其他要件，如共同危險行為人的主觀過錯的證明， 仍按一般 規(guī)則進(jìn)行舉證責(zé)任分配。(5)醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟醫(yī)療侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)滿足一般侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件。 按照羅森貝克的法律 要件分類說，受害人在主張侵權(quán)賠償中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)構(gòu)成要件理論來舉 證支持自己的請求。但是鑒于醫(yī)療行為是一種需要專業(yè)知識和技能的 行為，普通老百姓無法證明醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為存在違法性以及行為10 / 12過程中醫(yī)療人員主觀上的過錯。如果僅因此即判決請求人敗訴， 這對 于受害人病人或其親屬來說無疑是雪上加霜。若干規(guī)定根據(jù)受害 人舉證事實上的困難，將醫(yī)療行為侵權(quán)訴訟中，醫(yī)療方醫(yī)療過錯和醫(yī) 療