合同總論實務(wù)問題解答

1、合同總論實務(wù)問題解答【實務(wù)問題11二手房買賣，賣方以買方變更貸款方式為由主張行使不安抗 辯權(quán)，是否合法？二手房買賣合同，約定買方先付定金，余款在辦完按揭并過戶后支付。 支付 定金后，雙方協(xié)商同意提前辦理過戶，買方提前支付了 200萬，買方貸款方式變 為經(jīng)營性貸款。但在約定好的提前辦理過戶之日， 賣方突然不配合辦理過戶，理 由是買方的貸款方式突然發(fā)生變化，賣方據(jù)此認為買方支付能力不足，于是賣方 主張行使不安抗辯權(quán)，以買方違約為由要求解除合同。請教教練如何判斷？高云答：根據(jù)民法典規(guī)定，適用不安抗辯權(quán)的情形非常嚴格，一共只有 四種：1.經(jīng)營狀況嚴重惡化；2.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；3.嚴重喪

2、失 商業(yè)信譽；4.喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。你前文所述的貸款方式變化，看來只能與第4條“可能喪失履行能力”沾邊， 但賣方需要舉出確鑿的證據(jù)，因為即使這家銀行貸款下不來，萬一人家有個富有 朋友借給他兩百萬了呢？你怎么證明人家就是山窮水盡可能喪失履行能力了 呢？所以，買方要做的事情就是通過保存微信、 電話等記錄，鎖定對方解除合同 的理由是不安抗辯，然后起訴要求追究對方違約責任并且繼續(xù)履行合同， 勝訴應(yīng) 該沒啥大問題。【實務(wù)問題2】雙方?jīng)]有書面合同，如何證明合同的實際履行情況?某經(jīng)銷商通過微信方式向廠家訂鞋，沒有定金，沒有預付款，沒有簽合同。每次是微信下單，廠家通過物流發(fā)貨給經(jīng)銷商，但收貨

3、時都沒有簽字。結(jié)果幾年 下來，廠家手上只有送貨運單，沒有對方簽收證明。請問廠家對于這種交易模式， 如何有效防范風險？高云答：往來微信記錄不就是合同嗎？這個簡單啊， 先收集證據(jù)，微信往來 文字多扯幾輪，確定對方已經(jīng)收到貨，然后起訴經(jīng)銷商就搞定了。如果確定不了， 就同時起訴經(jīng)銷商和物流公司，說當初這個生意，是你們兩方一起和我做的，物 流公司是你對方找過來的，現(xiàn)在是你們兩方有問題，收貨不給錢，所以我現(xiàn)在要 求你們兩方連帶責任還錢。由于物流公司多數(shù)在本地，你還可以在本地起訴?；?者你會說，起訴物流公司可能會被駁回啊。對啊，我知道啊，但什么情況下會被 駁回呢？那就是物流公司提出了證據(jù)， 證明他已經(jīng)將貨交

4、給了對方，那法院判決 對方還錢也可以啊?！緦崉?wù)問題3合同當中存在高額違約金條款，如何向老板解釋這個條款的 合法性和合理性？一些強勢的客戶經(jīng)常會在合同中設(shè)置高額違約金，有時超出合同標的金額 30%老板看到高額違約金很慌張，如何有充分把握告知其實質(zhì)上不會扣這么多？ 本篇問答案辭于能偌法聿虹正庠或，徽信即14咫999可笠洵下我更多注津資高云答：首先是利益觀，教育老板做商人，不要這么小心臟。違約金高不高， 不是看違約金本身金額高低的，是看你這筆生意做成，能夠獲得多少利益的。第 二，是系統(tǒng)觀，充分運用里面的控制論，在合同條款當中設(shè)置多條防線，讓違約 金事件很難或者不會發(fā)生。第三，打印幾個最高法院案例給他

5、看看，告訴他，根據(jù)判例，超過30%Z上的，法院會調(diào)低。第四，說世事無絕對，當然確實存在違 約金全額賠償?shù)奈ｋU性。干不干，讓老板自己衡量吧?！緦崉?wù)問題4如果某個條款非常不公平，可以運用認定格式條款或者顯失 公平撤銷這個條款嗎？例如開發(fā)商與買受人的商品房買賣合同（預售）約定，若開發(fā)商逾期辦 理產(chǎn)權(quán)登記，按日向買受人支付10元的違約金。請問：該違約責任的約定，是否 可以格式條款主張約定違約責任太輕而無效？開發(fā)商已逾期辦理房產(chǎn)證，若訴訟買受人可以主張的損失賠償責任具體怎么計算呢？高云答：第一，法院有權(quán)以“格式條款”宣告合同條款無效，重新確定違約 金，但我估計你沒有無書面證據(jù)這是格式條款，不要和我說什么

6、，這個合同是房地產(chǎn)商提供過來的，難道這一事實還不能證明？這是不懂法律的人才會這樣說。第二，“顯失公平”并非判決合同無效的理由，而僅僅是可申請撤銷合同的 理由，但根據(jù)民法典，顯失公平撤銷合同的期限只有三個月，在你知道或者 應(yīng)當知道解除之日起算，我猜你這個期間也過了。所以，請認命吧?！緦崉?wù)問題5】承租人覺得租金太高，經(jīng)營長期虧損，所以希望找什么理由實現(xiàn)提前退租，如何應(yīng)對？承租人簽訂的租賃合同，其作為簽約弱勢的一方，無談判的空間，簽約時支 付了履約保證金?，F(xiàn)在店鋪經(jīng)營虧損，難以維系，承租人希望提前解除合同，盡 量減少損失，但合同約定提前解約、逾期支付租金的，都需要支付違約金，承租 人有什么辦法可以盡

7、量避免損失違約金，談判可以用到哪些技巧?高云答：第一，合同是雙方誠信的書面證明，既然合同當中約定了提前解約、 逾期付 款都需要支付違約金，承租人保證金損失就是理所當然的事情，沒有什么好辦法， 除非運用合同六法里的利益觀來判斷。第二，按照利益觀的思路，如果你能找到對業(yè)主有更大的利益點，你的損失 就可以避免。例如在你想退租時，業(yè)主恰好遇上大財團收購他的物業(yè)， 你的退租 更符合他的利益，業(yè)主不愿意與你糾纏，就會主動退還你的保證金。第三，關(guān)于合同談判當中，弱勢方可以運用的方法和技巧很多， 例如思維坐 標法、接轉(zhuǎn)傳射法等，在合同六法當中有詳細介紹。具體到這個案例，如果業(yè)主是大國企，有錢人，就從國家出臺一

8、系列要求大 型企業(yè)大力扶持中小企業(yè)的法律法規(guī)政策談起， 從國企的身份和社會責任感談起。 如果業(yè)主是私人業(yè)主，就從他顧忌什么談起，例如風水、人品等，以輕易不能亂 動風水的角度入手去談。【實務(wù)問題6】合同談判當中，遇到法務(wù)針對某些具體問題發(fā)表意見時，如 何與老板互相配合，取得更好的談判效果？合作項目談判，對方要求派駐人員，該人員究竟應(yīng)該和股東，還是和項目公 司簽訂勞動合同，老板讓法務(wù)發(fā)表意見，法務(wù)對此問題不是很確定，怎么表達會 比較妥一些？高云答：第一，我相信你能夠?qū)@個簡單的法律事實迅速作出判斷一一股東 簽合同該人員算股東方，和項目公司簽該人員算項目公司。 兩種方法在法律上都 沒毛病，所以問題僅

9、在于哪種做法，對合作項目更有利。第二，誰給你發(fā)工資你就站在誰的立場上說話。如果是對方要求我方零到五， 利益歸于誰，風險歸于誰，人員自然就應(yīng)該和誰簽。第三，發(fā)表什么樣的談話，先要摸清楚老板的意思，如果老板只是想借你的 口說出他的想法，你就就坡下驢，如果你不清楚老板的意思，你就站在老板一邊 說話，畢竟老板給你發(fā)工資。最后請記住，對于類似二選一的問題，無論你選一個，往往都是錯的。【實務(wù)問題7如何摸清合同談判對方的內(nèi)心真正意圖和做好相應(yīng)準備？合同談判前或談判中，對方言語和表現(xiàn)經(jīng)常出現(xiàn)不一致，如何確定對方主張 背后的真實意思。對于整個合同談判過程中，己方要做何書面準備？高云答：直截了當詢問對方到底想要什

10、么，除了能夠展現(xiàn)你的無知和魯莽外， 一定問不出對方內(nèi)心真實意思。常言說的好，聽其言，觀其行，觀察留意對方的 一舉一動，尤其是面對你的拒絕、反對他作出的反應(yīng)，逐步逼近他的真實意圖。 等到談判最后一刻，對方還在苦苦堅持的東西，一定是他的核心利益。整個合同談判過程當中，有三次探明對方真實意圖的機會：開局階段，留意觀察和分析對方的開價，有可能是高價，獅子開大口，有意 在談判當中設(shè)定底線錨，以便推動雙方以后的談判自覺圍繞這個開價展開。但也可能就是或接近于開價方的真實心理價位。中局階段，有意引用市場價、第三方價格或者權(quán)威價格，指出對方價格過高， 據(jù)此觀察對方的反應(yīng)，可以再次有效探明對方的真實意圖。破局階段

11、，在雙方已經(jīng)談妥主要條款之后，在合同條款制作過程當中，可以 嘗試再次將條件壓低，可以第三次試探對方真實意圖。有同學可能立刻有疑問， 如此反復，豈非不講誠信嗎？不怕得罪對方，搞砸交易嗎？我在前面心法篇已經(jīng)說過，客戶之所以愿意和你談判，不是因為你對他的態(tài) 度有多親切和藹，而是交易對他有重要。只要利益夠大，你對他的態(tài)度再差，他 就會永遠是善解人意，和藹可親之人。至于談判前的準備工作，包括；第一，了解對手。要了解對手實力，包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展 階段、已有成績等，重點是對方的資信、技術(shù)、物力、財力等情況，確定對方主 體的合法性、適格性和履行能力（詳見改法篇），同時，判斷和印證對方的根本 利

12、益所在（詳見心法篇）還有就是通過介紹人或者對方公司網(wǎng)站、公號等公開途 徑，了解談判對手的具體情況，包括年齡、經(jīng)驗、職位、權(quán)限、性格和喜好等， 據(jù)此猜測談判對手的工作分工和權(quán)限。第二，了解我方。最重要是認真聽取和記錄老板的商業(yè)目標，不過要留意， 老板總喜歡給下面的人畫大餅，畫著畫著連自己都被忽悠了。作為項目的具體執(zhí) 行人，未來的事情不用多想，仔細考察這個項目如何操作才能順利完成，才是正道。除了老板之外，私企的多聽財務(wù)總監(jiān)、國企的多聽風控總監(jiān)的話，他們是企 業(yè)當中少有的敢于頂撞甚至否定老板意見的有權(quán)人士，因為他們比老板更熟悉企業(yè)。關(guān)于談判對策，還需要仔細聽取業(yè)務(wù)部門的意見， 因為他們是沖鋒在一線的

13、 前鋒，只有他們最了解對手。第三，評估項目本身情況，收集資料包括了項目本身的合法性證明文件 （例如工商登記情況）、進度性文件（紅線圖、規(guī)劃批復、施工許可證等），以及雙 方在前期接觸過程中已經(jīng)形成的各種意向書、 會議紀要、備忘錄等，以及自行或 委托第三方調(diào)查所得的各種盡職調(diào)查報告等。還有市場上或者同行業(yè)的，與此項 目類似的可行性調(diào)研報告、文件范本、項目操作模式、新聞報道等資料。作為法務(wù)，在收集資料完成后，應(yīng)當要在心中初步評估出項目的可行性 （主 要是交易模式、時間、期限和交易條件等）以及評估項目的效益收益，主要是對 比經(jīng)濟收益和成本、風險、責任。如此之后，談判方案就基本形成了?！緦崉?wù)問題8】建筑

14、工程合同談判，如何說服施工方退場和接受我方的合同 條款？我方公司為發(fā)包人，在擬讓裝修工程承包人退場，由另一家施工單位接手， 以保障工程及時完工交房。該承包人審閱我方提出的合同文稿后， 要求刪除其中 我方公司已按照合同約定足額支付工程進度款的表述及刪除了逾期退場應(yīng)承擔 的違約金條款。我作為法務(wù)，擬建議回復如下：1 .堅持保留已按照合同約定足額支付工程進度款的表述；2 .談判時如果對方堅持不同意，也可以適當讓步，但要承包人同意不追究我 方違約責任（承包人現(xiàn)在也同意該條款）；3 .堅持保留逾期退場違約金的表述，談判時如需讓步，就要寫明對方不按時 退場，則我方可順延支付結(jié)算款的時間。 請問是否還有其他

15、的解決方案建議， 以更好地維護我方公司的權(quán)益呢?高云答：你的方案沒啥毛病，不過是退讓一百步還是退讓五十步的問題。 如 果我是承包人，我會慢慢等你退讓到一百步再說。 現(xiàn)在是你著急要收場，我不著 急。鑒于你的利益比我大，我時間耗的起而你不行。還有，隨著時間的流逝，我 的違約證據(jù)會逐漸被掩埋，等你的時間再也耗不起時，你要求爺爺告奶奶地求我 退場呢。所以，問題癥結(jié)不在于你現(xiàn)有方案合理與否， 而是你的談判技巧有問題。我 猜，你公司之所以要求該承包人退場， 是因為他做的不好，所以工程現(xiàn)場一定有 承包方工程質(zhì)量不合格、拖延工期的證據(jù)，如果現(xiàn)在和對方現(xiàn)場核對，對方多數(shù) 不敢否認。我再猜，你的合同當中多數(shù)有對方

16、拖延工期或質(zhì)量不合格，每延遲一天，要扣罰多少錢的約定（如果沒有就打你律師的屁股）。這兩條，其實就是你逼迫對方乖乖退場，取得談判勝利的籌碼。第一，你著急的不是展開談判，而是先通過你的監(jiān)理公司或者現(xiàn)場簽證、 會 議紀要等方式，把對方的種種違約行為做好證據(jù)保存， 把籌碼拿在手上?；I碼有 多少，你的談判成功可能性就有多高。第二，將談判重點從原來的他退場有否，調(diào)整為他如何承擔違約責任。向?qū)Ψ匠鍪灸闼鸭降牡珜Ψ竭`約證據(jù)，然后主動給對方兩條路選擇：1 .接受我方重罰重扣決定，然后采取補救措施，確保如期完成工程。如果對 方不答應(yīng)，你就現(xiàn)在立刻封門起訴;2 .你講義氣，免費幫對方找個替死鬼，接下他的爛攤子，承

17、擔他原來應(yīng)該承 擔的所有責任，不用他賠償一分錢，請他按照現(xiàn)狀走人即可。然后，做戲做全套，你還可以繼續(xù)暗示對方，公司其實希望他選擇方案1,接受處罰然后繼續(xù)干，不要退場。這樣的話，你方公司既有大筆的額外收入，又 免去重新招投標的麻煩。戲已至此，我相信，對方一定會選擇方案 2?！緦崉?wù)問題9】投資項目談判，如何讓對方快速接受我方提出的合同條件？投資項目談判，被投資方第一次簽訂增資協(xié)議，如何讓被投資方快速接受投 資方的合同條款？高云答：第一，充分利用強勢方優(yōu)勢，全面碾壓對手，告訴對方說，我們的 合同版本已經(jīng)過法務(wù)審核，部門會簽和老總批準，一個字都不能改，錯字也不能 改，否則就要重新走審批流程，最快也要三

18、個月。對方的選擇只有兩個，一是簽， 二是不簽。第二，給對方很短的考慮時間，譬如告知對方，今天下班前必須決定， 否則這個項目就取消了。夜長夢多，你留給對方考慮時間越多，越通情達理，對 方反而會容易判斷，你的底線可以有松動，條件可以繼續(xù)談?！緦崉?wù)問題10】合同管理當中只有合同經(jīng)辦人，合同負責人與合同經(jīng)辦人有 什么區(qū)別？有必要制定專門的制度嗎？我們公司合同簽署需要走線上系統(tǒng)，提交合同審核需求，某個部門安排一個人統(tǒng)一向法務(wù)提單，但是其實這個人對采購的產(chǎn)品一無所知，導致回答不到關(guān) 鍵點，大大降低合同審核效率，經(jīng)過2次建議，該部門依舊我行我素，這種情況下，如何處理比較妥當呢？另外，能否再詳細說明一下“合同

19、負責人”的角色定 位呢？是不是就相當于技術(shù)和需求部門之間的產(chǎn)品經(jīng)理呢？如果是的話，那就相當于在經(jīng)辦律師和業(yè)務(wù)人員中間找了個過渡？這樣不就拉長了合同處理進程 么？高云答：1 .業(yè)務(wù)回答不到位的原因，除了提單人業(yè)務(wù)水平不行之外，也存在你法務(wù)提 問不到位的問題。例如：如果你提問的問題是：請業(yè)務(wù)說明審核合同的具體要求。 這么大范圍，對方肯定胡來啦。應(yīng)該將提問縮小，具體細致，例如：請業(yè)務(wù)說明 合同主體方面是否新客戶、老客戶，是否擁有本合同所需的專業(yè)資質(zhì)等。這種封 閉式、選擇答案式的回答，好比孫悟空給唐僧畫的圈，迫使對方在你畫的框框內(nèi) 打轉(zhuǎn)，他能跑去哪里？如果不回答，就將問題彈回去，要求明確回答即可。如果

20、 對方還是不配合，就采用郵件方式，直接向業(yè)務(wù)人員提問，順便抄送對方領(lǐng)導及 大boss,把皮球踢到上面去。2 .“合同負責人”不等于“產(chǎn)品經(jīng)理”?！爱a(chǎn)品經(jīng)理”的作用是負責軟件設(shè) 計，縫合開發(fā)工程師和客戶之間的認識差距。 合同負責人是負責合同項目從生到 死全過程的第一負責人，按照誰發(fā)起、誰負責的原則來任命，最好是業(yè)務(wù)人員本 身，也可以是業(yè)務(wù)部門負責人或他指定的某個人?！緦崉?wù)問題11】合同履行完畢后是否可以補簽有時合同已經(jīng)履行完畢了，甲乙雙方才補簽合同，此時甲方和乙方在簽訂合 同時各有什么特別需要注意的事項嗎？高云答：在我的“高云合同方法論”當中，我介紹了一個“合同三簽法”專門解決這個問題第一，簡單

21、簽，如果雙方都不是國企或者上市公司， 不涉及合規(guī)或信息披露 問題，寫一個一頁紙的，越簡單越好的合同版本，當作常規(guī)工作迅速完成即可。第二，補簽，如果涉及國企、上市公司等合同主體，存在合規(guī)、信披等羅嗦 事，最保險的方法當然是“補簽”，對實際情況實事求是地進行描述，包括：在 合同中注明“此合同為補簽”；在條款中寫明本合同簽訂時買賣雙方已經(jīng)履行的 情況，以及無論是已經(jīng)履行的部分還是接下來需要履行的部分，均受本合同所有條款的約束等。第三，倒簽，即將合同的簽訂日期倒寫回前面的日期， 這其實涉及虛構(gòu)合同 真實情況的問題，比較危險，最好不要。確實不行，也只能這么做，但作為法務(wù)， 你又不能因為這事辭職的話，就要

22、注意保存好上司要求你要倒簽的書面憑證 (微 信截圖、往來郵件等)，作為將來避免自己背黑鍋的盾牌了。記住，凡是你的上司找你當面說，或者電話說，從不通過微信打字說，或者 郵件往來說的，要多留個心眼，這些往往就是巨大無比的黑鍋。 千萬不要以為過 了海就是神仙，說不定哪一天被翻查出來，親自操作的那個人，一定是必死的?！緦崉?wù)問題12】合同實務(wù)當中的EDI電子合同管理系統(tǒng)，應(yīng)當如何應(yīng)對請問有些大企業(yè)采取EDI系統(tǒng)簽訂管理合同，不太懂得其中原理？在這種情 況下，合同、訂單數(shù)據(jù)保存在對方的服務(wù)器上，發(fā)生爭議如何處理，供應(yīng)商如何 提前預防和保護自己的權(quán)利呢？高云答：EDI (electricdata inter

23、change )是指交易方之間約定采用從計算機到計算機的電子傳遞方式來處理交易數(shù)據(jù)，通俗理解就是電子合同。EDI是一種典型的集中式數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)，它的弊端就在于信息存儲在別人服務(wù)器里的東 西，技術(shù)上合同內(nèi)容是可以隨時修改的。 在這種情況下，本來就已經(jīng)是弱勢方風 險更高。如果非要做，只能是自己定期做電子證據(jù)固定， 通過網(wǎng)上一些電子存證 網(wǎng)站即可進行，價格低廉而且實時便捷。【實務(wù)問題13】小微企業(yè)如何根據(jù)自身實際情況開展合同管理？應(yīng)當如何切 入？高教練講的合同管理似乎適合大中型企業(yè)，對于小微企業(yè)，而且基本沒有法務(wù)人員，有沒有別的建議呢？應(yīng)當如何切入？高云答：對于小微企業(yè)來說，的確太復雜，如果你的企業(yè)

24、每年簽訂的合同沒 有超過100#,可以用一張EXCE表和word來管。Excel表用來管理每年所有簽訂 的合同，表格的橫欄里有合同的交易方主體信息、 交易額、交易次數(shù)、交易期限、 違約金、是否可撤銷等基本信息，然后每一份合同都單獨摘錄一份合同重點信息 表（word）,主要內(nèi)容就是合同的履行信息（例如什么時候發(fā)貨、貨物標準是什 么、開多少稅票等信息），具體負責履行合同的人員拿著這張 Word-邊干一邊負 責具體簽字蓋章，最后履行完成將這份 word編號在excel當中標紅表示完成，同 時去財務(wù)那邊入賬?；旧洗蟛糠中姓蛘哓攧?wù)都可以搞的定，只要能夠管住履行和收付款兩個大的地方不出亂子，基本問題不

25、會太大。至于如何切入的問題，萬丈高樓平地起，先從簡單的開始，先從簡單的合同 歸檔開始，慢慢逐步建立合同履行制度，合同主體庫，合同交接制度等等。合同 合規(guī)制度也要隨著公司的成長變化一步步來， 不可能一蹴而就，一下子就完成的, 多數(shù)時候也不太可能出現(xiàn)你去學了什么課程，然后裁量短長就往公司上套，而是 首先你要看公司現(xiàn)在的制度需要什么，先添置模塊一樣把一些小的方法或者形式 流程化，并且在這個過程中你還要落地適應(yīng)， 哪些合適哪些不合適，合適的流程 在崗位人員形成默契之后，逐步形成制度。每個公司都有自己獨特的文化和辦事 習慣，不可能千篇一律適用，要在學習中探索?！緦崉?wù)問題14】什么規(guī)?；蝾愋偷墓具m合推行

26、合同管理系統(tǒng)？請問高教練，何種公司規(guī)模應(yīng)實行合同管理系統(tǒng)？是按照公司人數(shù)還是按照 公司年收入多少來劃分比較好？高云答：都不是，按照公司業(yè)務(wù)量，也就是公司每年簽訂多少合同，每份合 同平均經(jīng)手多少人來測算。通常為什么大中型公司會上合同管理系統(tǒng)，因為人管 不過來，一年幾千上萬份合同，而小微企業(yè)一年就幾十份合同， 未必要法務(wù)可能 財務(wù)自己湊合看看都搞定了。你想想，在水貝多得是小公司就十來個人， 每年好 幾億的小目標生意跑來跑去，他們一年的合同一雙手都數(shù)完了。而南山街道上的 那些小公司，動輒每年幾百上千份合同，累死活人，所以必須上系統(tǒng)?！緦崉?wù)問題15如何設(shè)計公司合作協(xié)議，有效避免公司僵局？兩股東合作設(shè)立

27、有限公司，都不愿意在股權(quán)比例上退讓，約定各自50%寺股， 但又擔心后續(xù)經(jīng)營發(fā)生分歧，無法達成一致意見，如果補充協(xié)議的話，可以如何 設(shè)計避免陷入公司僵局？高云答：最好的當然是根子上避免問題， 也就是區(qū)分大小股東。如果確實不 行，還有如下方案：第一，一票決定權(quán)。對于某些特別事項，某一方股東有一票 決定權(quán)。第二，一票否決權(quán)。對于某些特別事項，某一方股東有一票否決權(quán)。第三，弱化股東會，強化董事會。對于某些金額或范圍內(nèi)的事項，下放到董事會解 決。因為股東會按股權(quán)比例決策，董事會按人頭?！緦崉?wù)問題16】收到中標通知書可否視為成立預約合同的標志？1 .投標人收到中標通知書后，是否可以視為招投標雙方已成立預約

28、合同？2 .招投標雙方最終未簽訂合同，違約方應(yīng)承擔的賠償責任為什么是締約過失責任 而不是違約責任呢？高云答：第一，根據(jù)法理，收到中標通知書后，雙方合同已經(jīng)達成，是本約 合同。第二，根據(jù)法律規(guī)定，招投標合同需要采用書面形式，也就是需要簽訂書 面合同，如果雙方最終沒有簽訂書面合同， 這個責任就很難確定為違約責任，為 了解決這個問題，所以將責任歸類到締約過失責任那邊去了。 這個問題，其實是 立法在打架，你將法學家們都解釋不清楚的問題揪出來了。 但在實踐當中，無論 這個責任叫張三還是李四，其實不影響雙方權(quán)責的劃分和承擔。【實務(wù)問題17】法務(wù)間接了解對方意見，如何更好地發(fā)現(xiàn)合同風險點？法務(wù)多數(shù)情況下，不

29、直接接觸客戶，只是根據(jù)業(yè)務(wù)部門反饋的情況起草審核 合同，怎樣才能更好發(fā)現(xiàn)風險點呢？高云答：“高云合同六法”與其他合同課程的一個很大不同點， 在于強調(diào)從總體上把 握合同，思考和閱讀合同，不是一條一條合同條款順序看下去， 而是注重考察合 同體系、結(jié)構(gòu)、功能、條款間的聯(lián)系和相互作用，具體有如下方面：第一，找到雙方利益點，就是考察雙方利益點和合同目的。詢問業(yè)務(wù)人員，雙方為什么要簽訂這份合同，目的在哪里。合同一旦得到履行，雙方各自能夠獲 得什么收益，得到什么好處；如果合同一旦失敗，雙方將各自損失什么。清楚了 合同目的，你寫作合同的指導思想、寫作重點和流程設(shè)計，就都統(tǒng)統(tǒng)清晰了。第二，確保合同合法性，就是思

30、考需要什么文件證明和配合合同的合法性。例如證明主體合法性的文件，要求對方提交公司章程、主體資格證明文件，驗證 對方主體合法和有無簽訂這個合同的權(quán)限；又例如證明標的合法性的文件，如果 合同標的很大，嘗試要求對方提供股東會決議，寫明批準這個交易；還例如證明 程序合法性的文件，如果涉及與國資做生意，公開招投標流程是必須的，你就需 要事先審查好各種招投標文件等。第三，清晰合同體系，根據(jù)上述第一、第二條思考的結(jié)果，拿出高云合同 六法示范條款清單，按照“高云合同六法”倡導的六大模塊、六大節(jié)點和92個示范條款，將對方行為按照合同模塊、節(jié)點，對照排列，找出合同條款的最佳 組合。第四，控制合同流程，目的是確保我

31、方可以實現(xiàn)進退自如的境界。 這里一是 要注重六大節(jié)點的寫法和控制，每個節(jié)點至少要包括前提條件、成立標準和控制 權(quán)三個內(nèi)容。另外是要特別加入一些關(guān)鍵性條款，例如合同先決條件條款、履行 抗辯權(quán)條款、解除權(quán)條款、違約責任條款等，最終實現(xiàn)我方可以很方便地做到加 快、暫停、終止合同的效果。上述節(jié)點和關(guān)鍵條款的寫法在“高云合同六法”寫 法篇當中有詳細講解。【實務(wù)問題18】合同節(jié)點巧妙約定，對于強弱雙方實力是否會產(chǎn)生影響？如何達到合同順利履行的目的?針對合同節(jié)點想問，是不是每一個節(jié)點都可能發(fā)生合同雙方強弱勢地位的改 變或雙方針對合同某些問題的話語權(quán)改變的情況？能否再詳細講講如何利用六 大節(jié)點來達到合同順利履

32、行的目的？高云答：生效節(jié)點，弱勢方套住強勢方的第一步。這好比之前雙方只是同居或拍拖， 沒有合法名分；之后就是合法夫妻，產(chǎn)生了法定關(guān)系。兩夫妻結(jié)了婚，老公通常 就是一夜之間，從奴隸變將軍了，何況合同的弱勢方？啟動節(jié)點，弱勢方上位的第二步。以建筑工程為例，啟動節(jié)點就是進場日。進場前后，業(yè)主方與施工方的強勢態(tài)勢明顯逆轉(zhuǎn)。進場之前，施工方是弱勢，對 業(yè)主方的控制只有一紙合同。進場之后，施工方合法控制住場地，業(yè)主方無法輕 易把施工方趕走，施工方就逐漸變成強勢方。一旦雙方產(chǎn)生糾紛，即使業(yè)主方可 以依據(jù)合同追究施工方責任，但如果施工方賴皮，就是占住場地不退，業(yè)主方只 能通過打官司解決問題，一拖就是數(shù)年，甚至天荒地老，業(yè)主方最拖不起的就是 時間。因為業(yè)主方最大的敵人是時間，各種土地款項要付，各種銀行貸款要還。拖上一兩年，業(yè)主方現(xiàn)金流一