淺談我國(guó)股東代表訴訟制度的反思與完善

1、淺談我國(guó)股東代表訴訟制度的反思與完善摘要：新公司法所確立的股東代表訴訟制度對(duì)股東權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要， 但是股東代表訴訟常度存在著諸多問(wèn)題， 如公司股東代表訴訟中的地位不明； 缺 乏必要的股東訴訟激勵(lì)機(jī)制；舉證責(zé)任分配不舍理。本文對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行了仔細(xì) 的分析并提出了相應(yīng)的完善措施。關(guān)鍵詞：股東代表訴訟激勵(lì)機(jī)制舉證責(zé)任一、股東代表訴訟制度的概念和特征（一）股東代表訴訟制度的概念所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司的權(quán)益受到 侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責(zé)任時(shí)，具有法定資格的一個(gè)或多個(gè)股東為 了公司的利益要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起 訴訟的一種制度。（

2、二）股東代表訴訟制度的特征1 .股東派生訴訟兼具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性代位訴訟的性質(zhì)是指，公司作為獨(dú)立于股東的具有法人資格的主體，在其 合法權(quán)利受到侵害時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)親自行使其訴權(quán)。但是如果公司因某種原因而怠 于行使請(qǐng)求損害賠償?shù)脑V權(quán)，這樣勢(shì)必會(huì)給公司造成損失，其實(shí)質(zhì)上也是使股東 受到損失。因此，為了公司的利益，當(dāng)然最終也是為了股東自己的利益，股東只 得以自己的名義代位行使公司的訴權(quán)， 這就是股東派生訴訟的代位訴訟性， 也是 股東派生訴訟最本質(zhì)的特征。代表訴訟的性質(zhì)是指，在股東派生訴訟中，因公司中還有其他股東存在， 因此某一股東在代位行使公司訴權(quán)的同時(shí)， 也意味著代表公司的其他處于同樣狀

3、 態(tài)的股東提起訴訟，而其他股東不得就同一理由再行起訴， 這就是股東派生訴訟 的代表訴訟性。但是，值得注意的是，股東派生訴訟的代表性是相對(duì)的，這種代 表性不一定，而且往往也不會(huì)代表全體股東。 例如在原告股東與少數(shù)大股東、 董 事的利益存在沖突的情況下，原告雖然代表其他股東提起股東派生訴訟，但是原 告東的代表訴訟對(duì)這部分存在利益沖突的大股東或董事而言，就沒(méi)有代表性了。2 .程序意義上的訴權(quán)與實(shí)體意義上的訴權(quán)相分離在民事訴訟理論中，一般認(rèn)為訴權(quán)具有雙重含義，即訴權(quán)包括程序意義上 的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。所謂程序意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，實(shí) 施訴訟行為的權(quán)利。所謂實(shí)體意義上的訴權(quán)是指當(dāng)事人通

4、過(guò)訴訟滿足其訴訟請(qǐng)求 的權(quán)利在股東代表訴訟中，公司是可能的實(shí)際受害者，只是由于因?yàn)槟撤N原因而 不起訴。而股東提出的訴訟請(qǐng)求必須是對(duì)公司利益的維護(hù)。所以可以說(shuō)，在股東 代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權(quán)，而實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司。3.訴訟結(jié)果歸屬比較復(fù)雜若股東勝訴，則勝訴之利益應(yīng)當(dāng)歸于公司，而非原告股東，原告股東只能 與其他股東平等地分享公司由此帶來(lái)的利益。 倘若原告股東敗訴，則不僅由原告 股東負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案判決對(duì)于公司和其他股東產(chǎn)生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。 而在股東直接訴訟中，因?yàn)橹淮嬖诠蓶|單一 的訴權(quán)，不論原告股東勝訴或者敗訴，都只能由其自行承擔(dān)此種利

5、益或者不利益。二、我國(guó)股東代表訴訟制度存在的主要問(wèn)題（一）公司在股東代表訴訟中的地位不明公司是代表訴訟中必不可少的當(dāng)事人，沒(méi)有公司的參加，代表訴訟很難進(jìn) 行下去。但是公司在訴訟中的地位如何，各國(guó)的立法例頗不相同。如：美國(guó)把公 司定位于名義上的被告，實(shí)際上的原告。日本就把公司作為原告之側(cè)的訴訟參加 人。在我國(guó)，新公司法對(duì)于公司在代表訴訟中觀點(diǎn)：第一，共同訴訟原告說(shuō)。 該觀點(diǎn)主張公司應(yīng)該與起訴股東進(jìn)行共同訴訟。 其核心理由的地位沒(méi)有做出明確 規(guī)定，在理論界和實(shí)務(wù)界都有不同的看法。 主要有以下幾種是股東提起代位訴訟 是為了救濟(jì)公司損害，公司參加訴訟也是為了維護(hù)自己的利益， 股東和公司的利 益存在一致

6、性：第二，名義被告說(shuō)。該觀點(diǎn)主張公司應(yīng)處于代為訴訟的被告方。 核心理由是借鑒美國(guó)成熟立法，出于方便性和技術(shù)性考慮；第三，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán) 第三人說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為公司應(yīng)處于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的地位核心理由是在與股 東代位訴訟構(gòu)造相似的債權(quán)人代為訴訟中，我國(guó)司法解釋將債務(wù)人列為第三人； 第四，訴訟參加人說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)無(wú)法解決公司訴訟地位的 問(wèn)題，應(yīng)修改訴訟法中關(guān)于當(dāng)事人制度的規(guī)定， 建立訴訟參加人制度，通知公司 以第三人身份參加訴訟。（二）缺乏必要的股東訴訟激勵(lì)機(jī)制從股東代位訴訟的特征可以看出，股東在訴訟中沒(méi)有直接的利益，而是一 種間接的利益，而且股東在訴訟中還面臨著各種訴訟風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)

7、。 如果沒(méi)有必要 的激勵(lì)機(jī)制去鼓勵(lì)股東提起訴訟，那么股東基于自身利益的考慮就不會(huì)提起訴 訟，代表訴訟也就形同虛設(shè)。因此，如何調(diào)動(dòng)股東起訴的積極性去起訴控股股東、 董事、監(jiān)事、其他高管人員或者其他侵害公司利益的人，從而維護(hù)公司的合法利 益，這一問(wèn)題便涉及到股東代表訴訟制度的激勵(lì)機(jī)制問(wèn)題。那么要使股東代表訴 訟能夠真正地運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，就必須強(qiáng)化其內(nèi)在動(dòng)因的激勵(lì)機(jī)制的建設(shè)（三）舉證責(zé)任分配不合理在股東派生訴訟查明過(guò)程中，需要法院查明的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：是原告股 東是否具有起訴訟的資格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但當(dāng)被告是 公司的董事或者大股東時(shí)，中小股東在向公司收集侵權(quán)事實(shí)資料時(shí)常常受到被告 控制

8、的公司的阻礙。中小股東的取證能力訴訟能力無(wú)法與公司和被告相抗衡股東 因缺少證據(jù)材料和信息收集的手段而在訴訟中處于信息不對(duì)稱的劣勢(shì)地位，對(duì)訴訟結(jié)果的預(yù)測(cè)總是不容樂(lè)觀。因此舉證責(zé)任分配的不合理使具有代位訴訟資格的 股東因?qū)嶋H訴訟能力的不具備而放棄起訴。三、完善我國(guó)股東代表訴訟制度的思考（一）明確公司在股東代表訴訟中的地位公司到底訴訟地位如何，爭(zhēng)議很大。第一，將公司看作共同原告。但是許 多學(xué)者認(rèn)為原告股東提起代表訴訟的前提是公司怠于或無(wú)法行使屬于自己的訴 訟權(quán)利，因此公司和原告股東就同一訴訟標(biāo)的提起訴訟的權(quán)利是互相排斥的，公司若主動(dòng)提起訴訟，將排除股東提起代表訴訟的可能。 從邏輯上來(lái)說(shuō)，公司和原 告

9、股東是不可能同時(shí)成為代表訴訟的原告的。 因此，此種觀點(diǎn)是不可取的。第二， 將公司列為名義上的被告。但是公司是受侵害的權(quán)利的主體，在其權(quán)利受到侵害 時(shí)，它可以選擇向法院起訴，也可以放棄權(quán)利另外如果股東代表訴訟最終勝訴， 那么，公司與股東同時(shí)受益，也就是原被告均受益，與我國(guó)的訴訟傳統(tǒng)和人們的 觀念不符第三，作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，但是民事訴訟法上的第三人是指對(duì)雙 方的訴訟標(biāo)的沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但是案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的 人。而在案件中原告股東所行使的請(qǐng)求權(quán)恰恰是公司的請(qǐng)求權(quán)。第四，訴訟參加人說(shuō)要以改革現(xiàn)行訴訟制度為條件，缺乏現(xiàn)實(shí)性。筆者認(rèn)為，公司在股東代表訴訟中，可以作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的

10、第三人參加 訴訟。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)爭(zhēng)議中的訴訟標(biāo)的雖然沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)， 但因案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系， 申請(qǐng)參加訴訟或者由人民法院通 知他參加訴訟的人。公司對(duì)于代表訴訟的處理結(jié)果顯然有法律上的利害關(guān)系，因?yàn)槿绻鎰僭V，被告將向公司賠償；如果原告敗訴，公司也因判決的既判力而 喪失了對(duì)被告另行起訴的權(quán)利。所以，公司對(duì)案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而且，公司 對(duì)代表訴訟爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的也沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)?，原告股東代位于公司提起訴訟，行使的是本屬于公司的請(qǐng)求權(quán)， 原告股東提起代表訴訟后，公司就喪失 了其請(qǐng)求權(quán)（二）建立有效的訴訟激勵(lì)機(jī)制建立有效的訴訟激勵(lì)機(jī)制，就是要解決

11、好對(duì)原告股東提起訴訟的激勵(lì)機(jī)制， 使股東代表訴訟制度真正落到實(shí)處。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。1明確股東派生訴訟為非財(cái)產(chǎn)訴訟。股東在提起派生訴訟時(shí)，應(yīng)依法向法院 預(yù)繳案件受理費(fèi)但是，如果將股東派生訴訟視為財(cái)產(chǎn)案件并依原告股東的請(qǐng)求額 計(jì)算受理費(fèi)的話，將會(huì)增加原告的訴訟負(fù)擔(dān)，從而在客觀上阻卻一部分股東派生 訴權(quán)的行使。即使原告勝訴，訴訟費(fèi)用由敗訴的被告承擔(dān)，原告股東預(yù)繳的訴訟 費(fèi)用褥以完璧歸趙，小股東要臨時(shí)籌措一大筆預(yù)繳的訴訟費(fèi)用仍非易事。為保護(hù) 廣大股東依法提起代表訴訟的積極性， 筆者認(rèn)為可以借鑒日本的立法經(jīng)驗(yàn)， 把我 國(guó)股東代表訴訟的受理費(fèi)作為非財(cái)產(chǎn)案件來(lái)收取案件受理費(fèi)。2. 賦予勝訴股東訴訟費(fèi)

12、用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，原告勝訴其預(yù)繳的訴訟受理費(fèi)和其他法定訴訟費(fèi)用應(yīng)由被告承擔(dān)，但其所支付的律師費(fèi)及其他合費(fèi)用，則無(wú)權(quán)獲得補(bǔ)償。如果將這一規(guī)定機(jī)械地適用于股東派生 訴訟，將影響起訴的積極性，從而抑制那些對(duì)公司確有價(jià)值的訴訟。為調(diào)動(dòng)廣大 股東監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的積極性，有效地維護(hù)公司和股東的合法權(quán)益，我國(guó)宜借鑒美 國(guó)、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)，即原告股東除有權(quán)依民事訴訟法從敗訴的被告那里獲得其預(yù)繳的法定訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償外，還有權(quán)請(qǐng)求公司在原告股東支付的律師報(bào)酬及其他必要費(fèi)用內(nèi)支付相當(dāng)合理的金額，其他必要費(fèi)用主要包括交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工損失、復(fù)印費(fèi)、費(fèi)、電傳費(fèi)等不能從敗訴被 告處獲得補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用。3. 賦予勝訴原告股東在某些特定情形下的直接受償權(quán)根據(jù)股東派生訴訟的 特性可知，股東派生訴訟的勝訴利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司， 原告股東只能按其持 股比例間接受償權(quán)。但是在某些特定場(chǎng)合下，這一規(guī)則對(duì)提起訴訟的原告來(lái)說(shuō)，是有失公平的。如原告股東對(duì)于濫用公司財(cái)產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時(shí)：股東派生訴訟中存在善意股東與有過(guò)錯(cuò)的股東時(shí)； 公司不再是持續(xù)運(yùn)營(yíng)的興旺時(shí)。因此，為了 保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)股東提起派生訴訟的積極性，我國(guó)有必要在這些特定情況下賦予勝訴 的原告股東按持股比例直接受償?shù)臋?quán)利。 當(dāng)然，這一權(quán)利應(yīng)以不損害公司債權(quán)人 和職工的利益為限。（三）舉證責(zé)任的合理分