法學(xué)方法論的新路徑

1、    法學(xué)方法論的新路徑                             法理學(xué)本質(zhì)上是一門實(shí)踐的學(xué)科。因此，它在大學(xué)里并沒有以一種運(yùn)用法理學(xué)和理論法理學(xué)的二元對立方式來建制化，不像，比如說數(shù)學(xué)或物理那樣。但是，稍微看一下這個(gè)學(xué)科的年輕的歷史，我們卻發(fā)現(xiàn)，曾有那么一個(gè)時(shí)

2、期（在西德，是從17世紀(jì)到19世紀(jì)），自信滿滿的法律理論從事著真正的基礎(chǔ)研究。有一段時(shí)間，它熱心于接待來自相鄰學(xué)科-比如哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)-的論據(jù)，而不怎么關(guān)心其實(shí)踐效用的面相。        遺憾的是，這個(gè)黃金時(shí)代已經(jīng)過去了。司法日常實(shí)踐的話題相對來說壽命較短，而對這些日常實(shí)踐的評論又經(jīng)常落在后面。隨著高等法院（HighCourt）的裁判的迅速發(fā)展-尤其是在歐盟的層面上-我們注意到我們的方法論上的一系列標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能再被古典解釋學(xué)的綱領(lǐng)所理解。解釋法律和發(fā)展法律之間的區(qū)分-這對德國法學(xué)方法論具有本質(zhì)上的意義-已經(jīng)明顯得

3、沒有意義了。立法也變得像一個(gè)實(shí)驗(yàn)室，首先做實(shí)驗(yàn)，然后再來評價(jià)結(jié)果。        當(dāng)然，這些發(fā)展并不是偶然的；它是社會(huì)轉(zhuǎn)型的結(jié)果，而非法院的選擇，也非部分地出于立法者的故意。就此而言，政治保守主義和經(jīng)濟(jì)自由主義的主要批評是不正確的。的確，存在太多的、主要是隱蔽的法律管制（legalregulations）。并且，同樣正確的是，其中的大半也許是沒有必要的。問題是-援引亨利·福特（HenryFord）論廣告的成本時(shí)說的話-我們不知道哪一半是沒有必要的。     

4、;   由于法理學(xué)是一門實(shí)踐學(xué)科，由于我已經(jīng)指出的，以及由于法律實(shí)踐已經(jīng)發(fā)展出了它的內(nèi)在的動(dòng)力機(jī)制，法律理論的地位變成一個(gè)日漸急迫的問題。我想，對這個(gè)問題，有三個(gè)基本的答案。第一，人們可以主張，鑒于法律實(shí)踐的明顯的自足性（self-sufficiency），我們應(yīng)該停止把法律當(dāng)成一個(gè)適合于理論化的對象。第二，人們可以把法律實(shí)踐的混亂的復(fù)雜性當(dāng)成混亂而復(fù)雜的理論客體?；蛘叩谌覀兛梢詧?jiān)持古典理論的主張，對法律的根本問題給出一個(gè)簡單的答案。在我們不忽視"簡單"和"盡可能的簡單"之間的區(qū)別的范圍之內(nèi)，我們應(yīng)該很清楚地偏向第三種選

5、擇。        一、法學(xué)方法論的基本問題        即使無視法律"材料"的反復(fù)無常，同樣的問題始終還是要出現(xiàn)的，如果假定它們的確足夠根本的話。這些根本性的考量中的一個(gè)涉及正確地適用法律。我們可以把它界定為法學(xué)方法論的基本問題，它是法學(xué)理論的一個(gè)基本組成部分。在下面，我將試圖給這個(gè)問題以一個(gè)答案，從而試圖至少解決該問題的一些意涵。在涉及法律的正確適用這個(gè)問題上，首先就是意味著要承認(rèn)法律作為某種東西是可以在它被認(rèn)

6、為已經(jīng)適用之前能夠以某種方式掌握（grasp）的。這一點(diǎn)看起來是如此明顯以至于有些細(xì)瑣，但是在法學(xué)理論的商談中，這點(diǎn)卻絕不是沒有矛盾的。就像德國法學(xué)家R克里斯特（RChristensen）宣布："在案件之前沒有法律。"在這個(gè)命題背后的論據(jù)-于是我假定-是由哲學(xué)家漢斯·伽達(dá)默爾以這樣的方式來表達(dá)的："理解始終就是適用。"        這種類型的論據(jù)，人們很難輕易地證明它的錯(cuò)誤性。在經(jīng)過反反復(fù)復(fù)地仔細(xì)掂量之后，雖然初想之下它好像是正確的，但我此時(shí)傾向于假定相反的東西。

7、不是因?yàn)槲彝耆煌馑?，而是我相信它無助于法學(xué)方法論的基本問題的推進(jìn)。"理解始終就是適用"以某種莫名其妙的方式使我們偏離了正確適用的問題的要點(diǎn)。但是，伽達(dá)默爾的"公理"給了這個(gè)問題一個(gè)線索，指示我們將如何推進(jìn)對法學(xué)方法論基本問題的追蹤。我已經(jīng)說過，這個(gè)問題意味著在法律被適用之前，它可以某種方式被掌握。沿著伽達(dá)默爾的"公理"，我們可以假定，這種"掌握"必定是一種理解。由于像這樣理解法律這個(gè)觀念還不是十分清楚，我提議把注意力集中到法律的一個(gè)片斷上，從而它將是一個(gè)更好的適于理解的客體。我指的是一個(gè)十分典型的法律片斷，即一

8、個(gè)法律規(guī)范。憑借這個(gè)步驟，我們來到了可以如下表述的一個(gè)問題面前：在涉及一個(gè)規(guī)范的正確適用問題之前，理解這個(gè)規(guī)范意味著什么？十分重要的一點(diǎn)是要看到，在理解和適用之間存在著一個(gè)空間，這個(gè)空間使得法學(xué)方法論的基本問題成為一個(gè)有意義的真問題。如果適用是理解的一個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)，正確適用的問題就變得荒謬無稽。我們需要的是-以一個(gè)簡要的術(shù)語來表達(dá)的話-一個(gè)理論，它把艾米里·比梯（EmilioBetti）的理念"客體的解釋學(xué)向治"（hermeneuticautonomyoftheobject）運(yùn)用到法律規(guī)范上。      

9、  二、法學(xué)方法論中語義學(xué)的地位        我認(rèn)為在這個(gè)問題上，我們可以借助哲學(xué)語義學(xué)而取得進(jìn)步。特別是借助于把句子當(dāng)作語言的最小的有意義的單位的觀念以及與此相連的觀念，即規(guī)范既可以以句子的形式來顯現(xiàn)，也可以-比如交通標(biāo)志的例子-以那樣的形式來顯現(xiàn)。句子是語言的最小的有意義的單位的主張必須從兩個(gè)方面來進(jìn)行分析。一方面，單個(gè)的詞語不是最小的語義單位嗎？讓我們來看：如果有人說"房子"，我們通常無法理解他-只要他的表達(dá)是真是假尚不清楚的話。但是，"真"和&q

10、uot;假"是一個(gè)句子的屬性而非一個(gè)單詞的屬性。因此，在我們的例子中，單詞"房子"要么是一個(gè)只有一個(gè)單詞的句子（onewordsentence）-就像美國哲學(xué)家W奎因（WVQuine）所說的那樣，要么就是沒有意義的。        另一方面，話語（utterances）難道不是最小的語義單位嗎？話語是在特殊語境中被使用的一些句子。這些語境能夠成為意義的語義理論的一部分嗎？在語言哲學(xué)中，這種嘗試在"語用學(xué)"的標(biāo)題下進(jìn)行著。在此，我不能指出它的各種不同的存在細(xì)微差別的概

11、念，我僅僅想使下面一點(diǎn)被考慮到，即語用學(xué)必定不止是主張意義依賴于其使用的語境。為了配得上"理論"的名字，語用學(xué)必須保證木只是"界定一個(gè)句子的意義僅僅依賴于其使用的語境"這一事實(shí)的簡單謄抄本。這樣的話，它就把問題和答案給混淆起來了。可以引申出一個(gè)平行對應(yīng)來：通過主張正義僅僅在特殊的個(gè)案中才能被界定，我并沒有提供一個(gè)正義的理論。因此，我事實(shí)上什么都沒有說。在一種意義理論中，任何試圖超越語境意義的努力都必須發(fā)展出一種使得用法（usage）的情形普遍化的類型學(xué)。于是，它們就不得不以某種方式和被分析語句的形式和意義（meaning）發(fā)生聯(lián)系（一個(gè)例子就是JL奧斯汀

12、和J塞爾的言語行為理論）。為了達(dá)到這一步，我們需要一種方便的語言意義的類型，就像J塞爾以他的術(shù)語"構(gòu)成性規(guī)則"（constitutiverule）來例證的那樣：X在C的語境下可以算作Y。然而，對游戲很適合的東西-在象棋游戲（C）中，某種移動(dòng)（X）算作是馬（Y）的移動(dòng)-對語言話語很明顯是不起作用的。在這里，用法的語境更加錯(cuò)綜復(fù)雜。通過說"正在下雨"，我可以意指正在下雨；而在一種不同的，比如一種反諷的語境中，我可以是意指太陽正照耀著。我想指出的是，語用學(xué)并不是一項(xiàng)簡單的任務(wù)，如果你想要的比下述觀點(diǎn)所表達(dá)的更多的話-惟有語境在起作用。  &

13、#160;     在哲學(xué)語義學(xué)中，句子的超越語境（contexttranscendent）的意義的概念已經(jīng)采取了一種真情（veritable）理論的形式，該理論是根據(jù)美國哲學(xué)家D戴維森的著作而來的。這個(gè)基本概念-當(dāng)然要比戴維森的概念古老得多-是說，一個(gè)句子的意義可以根據(jù)給予一些條件-在這些條件之下，該句子是真的-而得到具體化。句子是語義上自治的（超越語境的），因?yàn)?，它?根據(jù)它們的形式-擁有一種對使其成為真的一些條件的指涉。按照波蘭邏輯學(xué)家人塔斯基的看法，戴維森通過在雙態(tài)的（bicondtional）"s是真的，當(dāng)且僅當(dāng)P"

14、;的模式來解釋句子的方式具體例證了這種觀念。著名的例子就是"雪是白的"是真的，當(dāng)且僅當(dāng)雪是白的。很明顯，這種類型的解釋表達(dá)了語義內(nèi)容，它不能被化約成一個(gè)特殊的語境。換句話說，真值類型（thetruthpattern）表達(dá)了句子形式（sentence-form）的語義普遍性。        在此，我不能深入探討戴維森理論的細(xì)節(jié)。但是，我想回應(yīng)一種可能的反對意見，該意見可能影響對戴維森理論一般地對法學(xué)方法論的適用性。這是一種流傳甚廣的意見，即規(guī)范與真（truth）沒有任何關(guān)系。"你不應(yīng)該殺

15、人"，初看起來，既不是真的也不是假的。對此，我持反對意見，說"你不應(yīng)該殺人"當(dāng)且僅當(dāng)屬于"你"這個(gè)范疇中的人不應(yīng)該殺人，這明顯沒有犯任何錯(cuò)誤。在這種語境下，有一種區(qū)分顯得十分重要。我也許知道在什么情況下一個(gè)句子必定是正確的，但是我不知道該句子是否真的正確。我也許知道"正在下雨"是真的，當(dāng)且僅當(dāng)正在下雨，而不用知道是否真的在下雨或者不知道如何才能知道是否正在下雨。一種規(guī)范性意義的證實(shí)主義理論之不可能性并不影響真值條件（truthconditional）方案。我們不能忘記即使在自然科學(xué)中，尚有大量的語句不能被證實(shí)。所以，沒有什么

16、可以阻止我們主張，我們理解一個(gè)規(guī)范，當(dāng)我們知道在什么樣的條件下該規(guī)范是真的。在戴維森類型的"真值理論"的基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)展一種自治的（或獨(dú)立的）規(guī)范意義（normmeaning）的理論，我們需要這種理論來給予法學(xué)方法論的根本問題-法律的正確適用-以合理性。這種語義討論勿須限制在哲學(xué)的象牙塔內(nèi)，相反，它對任何法律制度的構(gòu)成性原則具有直接的關(guān)聯(lián)。語句的語義自治是法律規(guī)則的一般性和普遍性的條件。        三、正確適用的問題      

17、  一旦我們設(shè)計(jì)出了自治的規(guī)范意義的概念，我們就可以把法律與其正確適用的問題聯(lián)系起來。因此，伴隨著如下問題：在一個(gè)適用的概念中，正確這個(gè)觀念已經(jīng)被蘊(yùn)涵了，因?yàn)椋?quot;適用"只有參照正確適用或錯(cuò)誤適用的二元代碼來能夠被理解。這進(jìn)一步意味著必須存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，以它為參照，我們能夠評價(jià)某一適用是正確還是錯(cuò)誤。然而，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的概念中，最初的適用問題被轉(zhuǎn)換了。因?yàn)?，?biāo)準(zhǔn)自身可以被設(shè)想成一個(gè)規(guī)范，它也必須參照一個(gè)正確或錯(cuò)誤適用的二值代碼而得到理解。正確的規(guī)范適用的標(biāo)準(zhǔn)自身要求另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是正確還是錯(cuò)誤地被適用。如此類推，我們還需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來決定這另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否得到

18、了正確地適用，而后者是判斷法律是否得到正確適用的標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。如此等等。但是，如果我們確實(shí)需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)規(guī)范適用的正確性，并且如果確實(shí)適用這個(gè)概念必須參照"正確"和"錯(cuò)誤"的二值代碼才能得到理解，那么這就意味著，規(guī)范適用的概念似乎悖論性地意味著它自身的不可能性。因?yàn)樵跇?biāo)準(zhǔn)的回溯當(dāng)中，我們無法達(dá)到一個(gè)終點(diǎn)。由于這點(diǎn)，連同如下事實(shí)-我們不可否認(rèn)他確實(shí)在適用規(guī)范，就必然導(dǎo)致一個(gè)無標(biāo)準(zhǔn)的正確（anoncriterialrightness）的奇怪觀念。更進(jìn)一步：如果規(guī)范適用的正確性完全地依賴于所參照的標(biāo)準(zhǔn)，它們將是（因?yàn)闊o限倒退）不可能的，但是，我們確實(shí)在適用規(guī)

19、范，所以，某種類型的"無標(biāo)準(zhǔn)的正確"必須是存在的。        很有意思的是，無標(biāo)準(zhǔn)的正確的悖論轉(zhuǎn)向了這樣一個(gè)對象-理論與實(shí)踐的關(guān)系-我們必須以此為出發(fā)點(diǎn)。是康德以這樣一些術(shù)語揭露了這個(gè)問題?？档掳牙碚摻缍檫@樣一套"實(shí)踐的規(guī)則如果這些規(guī)則是以一個(gè)特定的一般性的和抽象的形式被思考的，該形式就是無論如何會(huì)影響其適用的一套條件"。"反之亦然"，康德繼續(xù)說道，"并非所有操作都被稱為一個(gè)實(shí)踐"，而僅僅那些能夠被描述為是對一個(gè)規(guī)則的適用的，才能

20、被稱為是實(shí)踐。然而，據(jù)此康德憑借正確的構(gòu)成性的方面而與上述的規(guī)則的無限倒退問題不期而遇；也就是說，最終的實(shí)踐不可能發(fā)生這個(gè)悖論。康德試圖通過下述方法來解決這個(gè)問題，即通過引入理論與實(shí)踐之間的第三個(gè)觀念-判斷力，通過判斷力，我們可以區(qū)分"是否某事就是規(guī)則的正確適用"。因?yàn)?，這種判斷力，康德繼續(xù)說道，"不能所有的時(shí)候都假定規(guī)則的存在"。根據(jù)康德，判斷力是這樣一種東西，它可以鑒別出實(shí)踐的人，最明顯的就是法律的實(shí)踐?？梢源嬖谝蝗悍傻膶W(xué)者，"他們在其生活中永遠(yuǎn)不能成為實(shí)踐的，因?yàn)樗麄兒雎粤伺袛嗔?quot;。存在一種實(shí)踐的正確性，它總是領(lǐng)先一步于它的理

21、論反思，即試圖說出為什么正確就是正確的。英國哲學(xué)家賴爾（GilbertRyle）提到一種知道如何（knowing-how）的知識，賴爾用它來跟知道這個(gè)（knowingthat）的理論知識做對照。在這里存在著另一種問題的概念化的可能性。理論知識-具有知道這個(gè)的形式-意味著顯白的知識，這種類型的知識能夠使你-經(jīng)要求-命名你的行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。從這里，離一種在我們的實(shí)踐性行動(dòng)背后存在默會(huì)知識的假定已經(jīng)不遠(yuǎn)了。        四、理性的問題       

22、60;我們必須意識到，提及默會(huì)知識或者說默會(huì)規(guī)范（RobertBrandom）并不比我們的悖論性的術(shù)語-無標(biāo)準(zhǔn)的正確-具有更大的解釋力。這些概念并不是可理解的，它們是一種推理的終點(diǎn)。在此，理論來到了它的盡頭。但是，對于法學(xué)方法論的根本性問題而言，其結(jié)局是什么？是不是有可能意味著，我們的規(guī)范適用在其源頭上是非理性的？如果我們不能界定導(dǎo)致我們決定"正確"或"錯(cuò)誤"的標(biāo)準(zhǔn)，我們的確遇到了一個(gè)理性的問題（rationalityproblem）。我們所不知道的，我們所不能判斷的以及超越我們的判斷的東西也許在深層次上是非理性的。這個(gè)問題就是我們?yōu)槭裁床荒芡Ｖ估^續(xù)理論

23、化的理由。我們認(rèn)識到，我們不能把無標(biāo)準(zhǔn)的正確作為一個(gè)解決方案。無論如何，我們被強(qiáng)烈地驅(qū)使著走向這個(gè)方向，由于對我們可能永遠(yuǎn)無法知道為什么我們決定以這種或那種方式-特別是當(dāng)我們即將執(zhí)行法律的時(shí)候-行事的關(guān)切所困擾著的時(shí)候。        概括一下迄今為止我們思考的要點(diǎn)，我已經(jīng)做出了一個(gè)提議，對于一個(gè)日益增長的并非一目了然的（nontransparent）法律實(shí)踐，既不能與任何理論性活動(dòng)斷絕關(guān)系，也不能用一個(gè)并非一目了然的法律理論來應(yīng)對，而只能留意一個(gè)理論的優(yōu)點(diǎn)，該理論的能力使得能夠遞交一份關(guān)于根本問題的簡單答卷。我已

24、經(jīng)推論道，法學(xué)方法論的根本問題來源于把法律與其正確適用的問題聯(lián)系起來的任務(wù)。在我們能夠適當(dāng)?shù)鼐劢褂谡_適用的問題之前，我們不得不發(fā)展出一個(gè)法律的語義自治的理論概念。我已經(jīng)試圖通過一種關(guān)于句子形式的語義獨(dú)立性的理論-該句子形式至少是一切法律規(guī)范的潛在形式-來實(shí)現(xiàn)上述目的。在這第一步之后，我們可以進(jìn)一步來處理正確適用的問題。憑借規(guī)則的無限倒退的問題，我們走到了無標(biāo)準(zhǔn)的正確這個(gè)悖論性的概念面前，它導(dǎo)致我們面對關(guān)于理論的問題。如果我們的法律適用最終無法用標(biāo)準(zhǔn)來界定，那么它們的適用將是完全的非理性的，將受到各種各樣的超越我們所達(dá)到的因素的影響。盡管無標(biāo)準(zhǔn)的正確這個(gè)概念是無法理解的，從而不是有意義的理論化

25、的對象，我們卻必定得繼續(xù)"理論性的工作"，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為我們是理性的存在。        然而，我想要針對一種理論化而提出一個(gè)警告，該理論化轉(zhuǎn)向了無標(biāo)準(zhǔn)的正確自身，一而再，再而三地描述它。于是，結(jié)果將是木存在正確意義上的理論，而只存在一個(gè)語言學(xué)上的旋轉(zhuǎn)水馬的表演。我建議，把悖論留在它原來的地方，而嚴(yán)肅地嘗試著把理性的問題變得對我們更少一些威脅。        五、反科學(xué)主義與主體間性   

26、     如我所見，存在兩套基本的論辯來駁斥理性的問題，它們實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致法律的非理性適用的假定。在這種語境中，有意義的關(guān)鍵詞就是反科學(xué)主義和主體間性。當(dāng)我們處理法學(xué)方法論的根本問題的時(shí)候，下面這一點(diǎn)變得很明顯，即我們不能從單個(gè)人的虛構(gòu)的能力中獲得正確適用的標(biāo)準(zhǔn)。法律的正確適用是一個(gè)主體間的過程。當(dāng)我遵循一種我不能向任何人解釋的標(biāo)準(zhǔn)，我就沒有標(biāo)準(zhǔn)從錯(cuò)誤的正確適用中把真正正確的適用區(qū)分出來。然而，作為主體間過程的法律適用限制了無標(biāo)準(zhǔn)的正確這個(gè)悖論。我們能夠假定，我的判斷和行動(dòng)的前提條件-它們的存在超越于我的判斷-并不是絕對的任何個(gè)體都無法知道的前提條件。因此，我們的對話就是一個(gè)使得我們互相注意我們的"默會(huì)標(biāo)準(zhǔn)"的機(jī)會(huì)，并且通過要求為之提供理由而挑戰(zhàn)它們。這就是商談理論的根本觀念，它被德國哲學(xué)家哈貝馬斯，法學(xué)家阿列克西（RobertAlexy）和貢特爾（KlausGunther）特別地運(yùn)用于法律理論的問題中。        但是，通過我們的論據(jù)和觀點(diǎn)的交換，難道我們