國(guó)外違憲審查模式比較研究

1、    國(guó)外違憲審查模式比較研究違憲審查模式是一國(guó)為了適應(yīng)違憲審查制度的需要而建立起來(lái)的對(duì)違反憲法的法律或行為進(jìn)行監(jiān)督或制裁的方式、方法。當(dāng)今世界各憲政國(guó)家，為了保障憲法在本國(guó)社會(huì)生活各領(lǐng)域中能夠得到全面的貫徹和實(shí)施，大都建立了比較完善的違憲審查模式，但由于各國(guó)政治制度、法律傳統(tǒng)、司法理念等各方面的差異，所建立的違憲審查模式也各不相同。    近年來(lái)，圍繞如何構(gòu)建我國(guó)的違憲審查模式，理論界展開(kāi)了廣泛而熱烈的探討，專家學(xué)者們提出了各自的觀點(diǎn)和看法。筆者一直認(rèn)為，對(duì)于我國(guó)違憲審查模式的構(gòu)建，既不能脫離本國(guó)的基本國(guó)情，亦可參考國(guó)外的一些先進(jìn)

2、模式和經(jīng)驗(yàn)。本文旨在通過(guò)對(duì)國(guó)外違憲審查模式的比較研究，以期對(duì)我國(guó)的違憲審查模式的構(gòu)建提供有益的借鑒。下面就介紹一下國(guó)外幾種主要的違憲審查模式：     一、普通法院審查模式     由普通法院行使違憲審查權(quán)的制度起源于美國(guó)。在美國(guó)建立之初，憲法并未明確規(guī)定將違憲審查的權(quán)力交給聯(lián)邦最高法院，而是在1803年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾通過(guò)馬伯里訴麥迪遜一案，將違憲審查的權(quán)力判定屬于法院，他在該案的判決中指出"極為明顯而不容置疑的一項(xiàng)立論是，憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成為法律，判定何者為法律，斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé)。

3、與憲法相抵觸的法律無(wú)效，各級(jí)法院以及其他政府部門均不受該文件的約束"。由此開(kāi)創(chuàng)了由普通法院實(shí)行司法審查的先例，這種模式亦被稱為美國(guó)模式。     根據(jù)這一經(jīng)典判例而確立的美國(guó)違憲審查權(quán)主要包括以下內(nèi)容：第一、聯(lián)邦法院是聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二、聯(lián)邦法院是州立法機(jī)關(guān)和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三、聯(lián)邦法院特別是聯(lián)邦最高法院，有權(quán)審查州法院的刑事和民事程序法規(guī)，以確定這些程序性法規(guī)是否符合聯(lián)邦憲法的要求，從而宣布其是否違憲。在美國(guó)，被宣布違憲的法律、行政法規(guī)并不被撤銷，而是只適用于具體案件的當(dāng)事人。由于美國(guó)實(shí)行判例法，最高

4、法院的判例對(duì)下級(jí)法院具有約束力，各級(jí)法院在審理案件時(shí)均不再引用該法，從而使該法失去法律效。其審查方式是事后的附帶性審查，法院并不主動(dòng)審查法律及行政行為的合憲性，只有在當(dāng)事人提起訴訟的具體案件中，法院才對(duì)法律、行政行為是否合憲進(jìn)行審查并裁決。世界上采用美國(guó)模式的國(guó)家有60多個(gè)，其中絕大多數(shù)是與美國(guó)同屬普通法系的國(guó)家和地區(qū)。     由普通法院行使違憲審查權(quán)的原因主要有以下幾個(gè)方面：首先，在三權(quán)分立體制下，司法部門的權(quán)力最小，處于弱者地位，為維護(hù)三權(quán)分立，需要加強(qiáng)司法部門的權(quán)威。其次，來(lái)源于司法權(quán)優(yōu)先的政治理念，就英美法系的普通法來(lái)看，所謂法是永遠(yuǎn)不變的習(xí)慣，這些習(xí)慣的形成又有

5、賴于司法裁判的裁決，按其傳統(tǒng)，法院有法律解釋權(quán)，憲法產(chǎn)生后，法院當(dāng)然的獲得了憲法的解釋權(quán)，而在審理具體案件時(shí)，則可能需要同時(shí)對(duì)憲法和法律進(jìn)行解釋，其結(jié)果則必然導(dǎo)致法院對(duì)法律是否合憲進(jìn)行審查。再次，即是憲法和司法機(jī)關(guān)的特性決定了法院的違憲審查權(quán)。憲法的主要特征即是其法律性，這就決定了其只有通過(guò)司法途徑才能使紙上的文字變成"活生生"的現(xiàn)實(shí)而有效的規(guī)則，只有在適用法律解決爭(zhēng)議的過(guò)程中，才能發(fā)現(xiàn)法律與憲法矛盾或抵觸的地方。司法機(jī)關(guān)的職責(zé)就在于解決糾紛，平息爭(zhēng)訴。因此，只有司法機(jī)關(guān)才能真正把握法律的含義，才能發(fā)現(xiàn)法律是否違憲。最后，即是法官的獨(dú)立性，英美法系的法官具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，其

6、的獨(dú)立性決定了法院可以承擔(dān)違憲審查的任務(wù)，而且英美法系的法官專業(yè)化也非常的強(qiáng)，擁有豐富的法律知識(shí)，能夠應(yīng)付違憲審查的艱巨任務(wù)。     美國(guó)模式的思想來(lái)源于漢密爾頓的學(xué)說(shuō)，他認(rèn)為"防止把某些權(quán)力逐漸集中于同一部門的最可靠辦法，就是給予各部門主管人抵制其他部門侵犯的必要手段和個(gè)人的主動(dòng)"。他從維護(hù)法院獨(dú)立性和權(quán)威性的角度來(lái)論證了法院應(yīng)當(dāng)擁有違憲審查權(quán)。 漢密爾頓指出，在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)是三權(quán)中最弱的一個(gè)，因?yàn)樗葻o(wú)行政部門的軍權(quán)，也無(wú)立法部門的財(cái)權(quán)，故不能支配社會(huì)的力量和財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。而司法部門的軟弱必然會(huì)招致其他兩個(gè)機(jī)關(guān)的侵犯和威脅

7、，所以必須加強(qiáng)法院的獨(dú)立性和權(quán)威性。另一方面， 由于人民作為代表的主體，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代選民的意志，因此，立法機(jī)關(guān)本身不能作為其自身權(quán)力的憲法裁決人。法官在裁決案件時(shí)，每逢立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法表達(dá)的意志與憲法所代表的人民意志相違反，則應(yīng)受后者、而非前者的約束。法院應(yīng)被視為憲法限制立法機(jī)關(guān)越權(quán)的保障。     二、專門機(jī)構(gòu)審查模式     又稱凱爾森模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)，是在普通法院或立法機(jī)關(guān)之外另設(shè)一定的專門機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)違憲審查。     具體又可以分為兩種形式，即以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)模

8、式和以德國(guó)為代表的憲法法院模式。憲法委員會(huì)模式首創(chuàng)于法國(guó)。法國(guó)的憲法委員會(huì)設(shè)立于1946年，當(dāng)時(shí)憲法委員會(huì)的職權(quán)非常有限，僅是將認(rèn)為可能違憲的法律，移送國(guó)民議會(huì)重加討論。直到1958年9 月第五共和國(guó)憲法頒布，才把憲法委員會(huì)并列于總統(tǒng)、政府、議會(huì)及司法專章規(guī)定。對(duì)它職權(quán)的規(guī)定開(kāi)始廣泛，如監(jiān)督總統(tǒng)選舉的合法性，監(jiān)督公民投票的合法性等。并且，各項(xiàng)組織法、議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行之前，各項(xiàng)法律在頒布之前，都應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查。隨后，1958 年11月7日， 法國(guó)還通過(guò)了專門的憲法委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置法，于是， 以憲法委員會(huì)為執(zhí)行違憲審查專門機(jī)構(gòu)的制度最終在法國(guó)確立起來(lái)了。     法

9、國(guó)的憲法委員會(huì)實(shí)質(zhì)是一個(gè)政治性組織，它具有濃厚的政治色彩，是用政治手段解決憲法問(wèn)題，因此，也有人將這種體制稱為"專門政治機(jī)關(guān)審查制"。 法國(guó)僅憲法委員會(huì)才有違憲審查權(quán)，憲法委員會(huì)對(duì)法律是否違憲實(shí)行最高監(jiān)督，確切地說(shuō)，就是對(duì)國(guó)內(nèi)發(fā)布的一切規(guī)范性文件是否違憲實(shí)行獨(dú)立監(jiān)督，基本法律、國(guó)會(huì)兩院議事規(guī)程和實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利和自由的法律，都必須由它進(jìn)行監(jiān)督。實(shí)行這一模式的原因主要有以下幾個(gè)方面：第一、一些國(guó)家法官地位不獨(dú)立，法官難以勝任該項(xiàng)工作。第二、議會(huì)監(jiān)督模式不能防止多數(shù)黨的專橫。第三、某些國(guó)家侵犯人權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，有必要建立一個(gè)獨(dú)立于立法、司法、行政之外的專門機(jī)構(gòu)。從以上憲法委員會(huì)的職權(quán)可

10、以看出，法國(guó)的憲法委員會(huì)實(shí)質(zhì)上同于奧地利等國(guó)的憲法法院，有的學(xué)者干脆就說(shuō)法國(guó)的憲法法院叫做'憲法委員會(huì)'。采用這一模式的主要是西歐、東歐及少數(shù)亞洲國(guó)家。     另一種是憲法法院審查模式，即以德國(guó)為代表的憲法法院制度。聯(lián)邦德國(guó)在二戰(zhàn)結(jié)束后，即制定聯(lián)邦基本法并建立了聯(lián)邦和各州的憲法法院?；痉ㄒ?guī)定，"聯(lián)邦憲法法院由聯(lián)邦法官和其他成員組成。聯(lián)邦憲法法院的成員，半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉產(chǎn)生，半數(shù)由聯(lián)邦參議院選舉產(chǎn)生。"以聯(lián)邦憲法法院為例，其職責(zé)非常廣泛，主要包括以下方面：（1）裁決聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)與聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)授權(quán)的有關(guān)當(dāng)局關(guān)于權(quán)利與義務(wù)發(fā)生的爭(zhēng)議，有權(quán)

11、解釋基本法；（2）裁決聯(lián)邦法律或州法律與聯(lián)邦基本法之間、州法律與聯(lián)邦其他法律之間是否一致的爭(zhēng)議；（3）裁決關(guān)于聯(lián)邦與各州之間權(quán)利與義務(wù)，尤其是關(guān)于各州執(zhí)行聯(lián)邦法律和聯(lián)邦行使對(duì)各州監(jiān)督權(quán)方面的爭(zhēng)議案；（4）裁決聯(lián)邦與各州之間、各州之間或一個(gè)州內(nèi)部屬于公法范圍內(nèi)的爭(zhēng)議案，但應(yīng)由聯(lián)邦行政法院管轄的案件除外；（5）審議或裁決政黨是否違憲的爭(zhēng)議案；（6）對(duì)抽象或具體法律、法規(guī)的審查權(quán)；有權(quán)審查州法律是否與聯(lián)邦基本法相抵觸。此外，聯(lián)邦憲法法院有權(quán)審理或裁決總統(tǒng)彈劾案、聯(lián)邦議員申訴案、聯(lián)邦和各州法院的彈劾案，裁決由公民個(gè)人提出的公權(quán)力機(jī)關(guān)侵犯其基本權(quán)利的訴訟等。     德國(guó)設(shè)立&quo

12、t;憲法法院的任務(wù)是把憲法秩序作為法律秩序加以維護(hù)"。德國(guó)模式的首要目標(biāo)是保護(hù)國(guó)家的憲法秩序。德國(guó)憲法法院經(jīng)聯(lián)邦政府請(qǐng)求，或聯(lián)邦議員三分之一議員的請(qǐng)求，可就法律是否合憲進(jìn)行裁決。且德國(guó)實(shí)行的是憲法控訴，任何公民只要認(rèn)為某個(gè)法律、法規(guī)侵犯了個(gè)人憲法權(quán)利，不管是否發(fā)生案情，也不管是否涉及到本人利益，均有權(quán)就這個(gè)法律或法規(guī)向憲法法院起訴，要求憲法法院審查其合憲性。比較普通法院審查模式，憲法法院有自己的特點(diǎn)，不僅審查的范圍廣，而且審查的方式一般采用事前審查和原則性審查相結(jié)合的方式。     法國(guó)和德國(guó)的違憲監(jiān)督制度模式的理論基礎(chǔ)是凱爾森和斯西哀耶士的學(xué)說(shuō)。凱爾森是純粹法學(xué)

13、的主要代表，他反對(duì)"三權(quán)分立"的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家的基本職能不是立法、行政和司法三者，而只有兩種，即創(chuàng)立法律和適用法律。他最早提出設(shè)立憲法法院作為憲法監(jiān)督和保障的專門機(jī)構(gòu)。在他的學(xué)說(shuō)影響下，首先于1920年的奧地利憲法上確認(rèn)設(shè)立憲法法院。而法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命中的著名政治家斯西哀耶士分析了司法審查制度模式的弊端，認(rèn)為違憲審查權(quán)通過(guò)普通法院行使司法權(quán)的方式進(jìn)行，就必須是法律在實(shí)施過(guò)程中造成侵害后果，由直接利害關(guān)系人向法院提出訴訟以后才有權(quán)進(jìn)行審查。他還認(rèn)為，立法、行政、司法三權(quán)互相糾葛，若在這三機(jī)關(guān)之外設(shè)立一個(gè)專門行使審查權(quán)的機(jī)構(gòu)就可以避免種種弊端。因此，他建議成立"憲

14、法委員會(huì)"以監(jiān)督憲法的執(zhí)行，提出修憲草案， 并根據(jù)自然公平原則組織審判委員會(huì)，以裁判法官因良心而不能審理的案件。專門委員會(huì)的監(jiān)督模式的盛行標(biāo)志著西方違憲審查制的一個(gè)重要的發(fā)展趨勢(shì)，即審查機(jī)構(gòu)的專門化。     三、議會(huì)審查模式     英國(guó)首先產(chǎn)生了議會(huì)監(jiān)督模式，英國(guó)奉行"議會(huì)至上"原則，該原則奠定了由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)。英國(guó)人認(rèn)為，議會(huì)是人民選舉產(chǎn)生的民間代表機(jī)關(guān)，其地位至高無(wú)上，其權(quán)力廣闊無(wú)垠，法律由其制定，也應(yīng)由其解釋、監(jiān)督實(shí)施，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也要遵循其制定的法律。英國(guó)的J.S.密爾就曾強(qiáng)調(diào)："代議

15、制度議會(huì)的適當(dāng)職能不是管理這是它完全不適合的而是監(jiān)督和控制政府"。     英國(guó)是世界上憲法的發(fā)源地。它的憲法極其獨(dú)特，是不成文憲法、柔性憲法。它不是在某個(gè)時(shí)刻"制定"出來(lái)的，而是在數(shù)百年間漸積"生成"的；它不是囊括在一個(gè)成文的法典中，而是散見(jiàn)于一些憲法性歷史文件、議會(huì)制定法、判例和慣例中；這種生成的散見(jiàn)于各種淵源的"根本法"與普通法沒(méi)有形式上的區(qū)別，只有內(nèi)容上的區(qū)別；而它的內(nèi)容又是靈活多變的。憲法同其他法律相比，沒(méi)有成文憲法國(guó)家中的憲法法典的那種至高無(wú)尚的地位，兩種法律的解釋權(quán)、監(jiān)督實(shí)施權(quán)均由議會(huì)行使，

16、因而法律是否違憲，只能由議會(huì)作出判斷，而不可能由法院或其他機(jī)構(gòu)行使審查權(quán)。     英國(guó)的違憲審查理論主要是深受盧梭社會(huì)契約論的影響，認(rèn)為人民的意志即公意至高無(wú)上，國(guó)家主權(quán)只不過(guò)是公意的具體體現(xiàn)而已。法律是普通意志的體現(xiàn)，反映了人們的共同意愿，而法律則是由人民選舉產(chǎn)生的議會(huì)制定的，所以"立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)須得仔細(xì)檢查該法是否與憲法一致，能否解決那方面的問(wèn)題這意味著憲法解釋應(yīng)由議會(huì)執(zhí)行，這屬于主權(quán)行使問(wèn)題，故議會(huì)才是審查自己法律合憲與否的法定機(jī)關(guān)。因此法院不能解釋憲法，至少它們不擁有事關(guān)立法機(jī)關(guān)的權(quán)力"。前蘇聯(lián)也是由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的典型國(guó)家。它19

17、17年、1920年、1936年、1977年憲法都規(guī)定國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)為違憲審查機(jī)關(guān)。它的理論基礎(chǔ)是社會(huì)主義國(guó)家實(shí)行的是"議行合一" 體制，在這種體制之下，行政、司法機(jī)關(guān)均由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督，因此，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)宣布權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律違憲，而只能執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律。     四、國(guó)外違憲審查模式之比較     以上三種違憲審查模式是當(dāng)今世界主要的審查模式，它們都建立在三權(quán)分立制度的基礎(chǔ)之上，其目的主要都是為了維護(hù)憲法的權(quán)威，限制政府的權(quán)力并保護(hù)公民的基本權(quán)利。     從實(shí)踐來(lái)看，這三種審查模式各有優(yōu)缺

18、點(diǎn)。由普通司法機(jī)關(guān)審查模式體現(xiàn)了國(guó)家機(jī)關(guān)之間的制約，采用了這一制度主要是英美法系國(guó)家。這一模式鞏固了三權(quán)分立的國(guó)家制度，它具有嚴(yán)格的程序規(guī)則，使憲法爭(zhēng)議的解決有了有效的司法程序的保障，更有利于保護(hù)公民的憲法權(quán)利，而且直接將憲法納入司法適用范圍，有利于強(qiáng)化憲法至上的觀念。但其弱點(diǎn)也很明顯，一是程序啟動(dòng)的被動(dòng)性，二是行使違憲審查權(quán)的普通法院無(wú)撤銷違憲的法律的權(quán)力。由一國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)從事違憲審查工作，不僅可以維護(hù)憲法的權(quán)威地位，而且也有利于維護(hù)該國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位。但是，我們也應(yīng)該看到，由于違憲審查工作的技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)，使得最高權(quán)力機(jī)關(guān)難以勝任該項(xiàng)工作。該模式的效果并不理想，現(xiàn)代世界各國(guó)采

19、用該模式的國(guó)家已很少，特別是二十世紀(jì)中期以來(lái)，許多原來(lái)實(shí)行立法機(jī)關(guān)審查制的國(guó)家紛紛改變?cè)w制，轉(zhuǎn)而采取普通法院或憲法法院等專門機(jī)構(gòu)違憲審查制。違憲審查機(jī)構(gòu)的專門化，已經(jīng)成為當(dāng)代世界違憲審查制度發(fā)展的趨勢(shì)。由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查的模式，其優(yōu)點(diǎn)主要是，首先，體現(xiàn)了憲法監(jiān)督的政治性和司法性結(jié)合的要求。其政治性在于：憲法監(jiān)督實(shí)質(zhì)上是對(duì)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的憲法控制，以達(dá)到保障憲法秩序和基本人權(quán)的目標(biāo)；它的內(nèi)容往往涉及統(tǒng)治行為與政治問(wèn)題，并發(fā)生政治影響。其司法性在于：違憲審查裁決憲法爭(zhēng)議，實(shí)際上是一種法律裁判；它在秩序規(guī)則上，往往需要適用司法程序，審查機(jī)關(guān)作出的裁決具有司法審判的意義。其次，專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督模式在監(jiān)督方

20、式上具有多樣性和靈活性的特點(diǎn)，更為全面，也更具合理性。而且，憲法專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受來(lái)自各方面的操縱和干預(yù)，能夠公正地、權(quán)威地進(jìn)行違憲審查，從而保障憲法的有效實(shí)施，維護(hù)憲法的尊嚴(yán)。其缺點(diǎn)主要的政治性太強(qiáng)，"它是用政治手段解決法律問(wèn)題，而不是用司法手段裁決爭(zhēng)議，難于解決日常生活中發(fā)生的違憲問(wèn)題"。     五、國(guó)外違憲審查模式的啟示     第一，一國(guó)的違憲審查制度的建立需與該國(guó)的政治制度緊密結(jié)合起來(lái)的，而且要與該國(guó)的政治制度相適應(yīng)的。人們?cè)谟懻撨`憲審查制度構(gòu)建的過(guò)程中，不能脫離一國(guó)現(xiàn)行的基本政治制度，這

21、是非?；镜囊粋€(gè)前提。從上面幾種模式的分析我們可以看出，無(wú)論哪一種模式，都是與該國(guó)的政治體制相適應(yīng)的。     第二，就是違憲審查機(jī)關(guān)的普適性。違憲審查機(jī)關(guān)的普適性，不僅要求該機(jī)關(guān)具有一定的權(quán)威性，能夠維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，而且要求該機(jī)關(guān)具有一定的專業(yè)性和獨(dú)立性，能夠勝任該工作，而且能夠切實(shí)有效地發(fā)揮審查作用。     第三，就是還應(yīng)當(dāng)考慮到要真正解決違憲問(wèn)題，須對(duì)違憲從嚴(yán)理解，不可動(dòng)輒即稱違憲而要求審查。實(shí)際上大多數(shù)的違憲問(wèn)題實(shí)質(zhì)上應(yīng)是違法問(wèn)題，將違法問(wèn)題強(qiáng)說(shuō)成違憲問(wèn)題，往往可能會(huì)造成事與愿違的結(jié)果。     第四，有完備的憲政立法也是建成行之有效的違憲審查制度的必要條件。憲法條款大都是一些原則性的規(guī)定，這就需要相關(guān)的法律對(duì)其進(jìn)行更加細(xì)化的規(guī)定，此方面規(guī)定的缺乏，就有可能導(dǎo)致大量法規(guī)的制定，從而可能會(huì)增加此類法規(guī)與憲法沖突的可能性。因此這一類違憲行為的