已預(yù)告登記的房屋買賣合同的解除與變更

1、已預(yù)告登記的房屋買賣合同的解除與變更預(yù)告登記是與本登記相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念， 是指在本登記之前，以保全 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的（債權(quán)）請(qǐng)求權(quán)為目的而進(jìn)行的暫時(shí)登記，而 所謂本登記是指直接使當(dāng)事人期待的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力的登 記，又稱終局登記。在本登記之前，預(yù)告登記的權(quán)利人尚不享有物權(quán), 而僅享有受物權(quán)效力保護(hù)的債權(quán)。就目前的經(jīng)濟(jì)生活而言，預(yù)告登記的主要功能在于防止一房二賣， 前 序買受人經(jīng)預(yù)告登記后，即處于優(yōu)于后序買受人的地位，當(dāng)兩個(gè)買賣 合同均未履行時(shí)，賣方應(yīng)向前序買受人履行合同，在賣方已向后序買 受人履行的情況下，前序買受人可基于預(yù)告登記主張相異的物權(quán)變動(dòng) 無效。物權(quán)法第二十條規(guī)定“預(yù)告登記

2、后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同 意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，即指此而言?，F(xiàn)在的問題 是，在預(yù)告登記之后，賣方與后序買受人簽訂的買賣合同是否有效, 即后序買受人在不能獲得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的情況下， 能否基于買賣合同向 賣方主張違約責(zé)任。對(duì)于未涉及預(yù)告登記的一房二賣而言，前后兩個(gè)買賣合同均為有效, 這一點(diǎn)不存任何疑義，因?yàn)檫@是債權(quán)平等原則的應(yīng)有之義。 但當(dāng)?shù)谝?買賣合同經(jīng)過預(yù)告登記之后，該預(yù)告登記是否能夠阻卻之后的其他買 賣合同的效力，卻很值得研究。物權(quán)法只是規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng) 預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力，但這僅 是就其他的物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力的規(guī)定，而其他的買賣合同是

3、否發(fā)生 債權(quán)法上的效力，卻不明朗。在物權(quán)法頒布后出版的一些注釋性讀物中， 有不少著作認(rèn)為預(yù)告登記 之后的其他買賣合同無效。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。預(yù)告登記 之后，盡管賣方與后序買受人的物權(quán)變動(dòng)可能因前序買受人的否認(rèn)而 無效，但賣方與后序買受人之間設(shè)定債權(quán)債務(wù)的買賣合同仍然有效?！盁o效說”的癥結(jié)在于沒有對(duì)負(fù)擔(dān)行為和處分行為作清晰的區(qū)分。根 據(jù)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的學(xué)說，凡是基于交易行為而發(fā)生的物權(quán) 變動(dòng)，都必然涉及引起債權(quán)債務(wù)發(fā)生的負(fù)擔(dān)行為和直接使物權(quán)發(fā)生變 動(dòng)的處分行為。以房屋買賣為例，買賣雙方簽訂的房屋買賣合同，只能在雙方之間發(fā) 生債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，房屋的所有權(quán)并不因?yàn)楹贤木喗Y(jié)而當(dāng)然發(fā)

4、生轉(zhuǎn) 移。真正的物權(quán)變動(dòng)，需要合同履行才能實(shí)現(xiàn)，即只有辦理了轉(zhuǎn)移登 記之后，房屋的所有權(quán)才由賣方轉(zhuǎn)移到買方。按照這一思路，買賣合 同使買賣雙方均負(fù)擔(dān)合同債務(wù)，因而屬于負(fù)擔(dān)行為，而房屋的轉(zhuǎn)移登記則蘊(yùn)涵有雙方均同意就特定不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示，故屬 于處分行為。對(duì)處分行為，只有處分人享有處分權(quán)方為有效，而對(duì)于負(fù)擔(dān)行為，則不以享有處分權(quán)為負(fù)擔(dān)行為的生效要件， 故在無權(quán)處分的場(chǎng)合，只是 引起物權(quán)變動(dòng)的處分行為效力待定，而作為物權(quán)變動(dòng)原因的負(fù)擔(dān)行為（最常見的為買賣合同）仍為有效。這種區(qū)分理論，條理清晰、邏輯 連貫，處理結(jié)果也符合一般公眾的法感情。但令人遺憾的是，我國(guó)主流民法學(xué)說由于長(zhǎng)期抵制物權(quán)行為

5、概念，進(jìn) 而反對(duì)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，仿佛是承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為和處分行 為，就意味著承認(rèn)了債權(quán)行為和物權(quán)行為， 并承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立 性和無因性。在這種思路下，主流學(xué)說認(rèn)為應(yīng)將負(fù)擔(dān)行為和處分行為統(tǒng)合起來作一 體的把握，而非區(qū)分對(duì)待，即買賣合同同時(shí)兼有引起債權(quán)債務(wù)發(fā)生和 引起物權(quán)變動(dòng)的功能。既然買賣合同的效力包括了標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn) 移，則當(dāng)然要求出賣人對(duì)所出賣之物有處分權(quán)， 所以買賣合同須以出 賣人有處分權(quán)為生效要件，無權(quán)處分的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或事后 未取得處分權(quán)的，無效。合同法第五十一條所謂“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”就是這

6、一 思想的產(chǎn)物。這樣，在無權(quán)處分的場(chǎng)合，傳統(tǒng)區(qū)分理論下單純處分行 為的無效演變成了一體把握之下買賣合同的無效。 而由于這個(gè)一體把 握下的買賣合同兼有引起債權(quán)和物權(quán)效力的功能， 所以買賣合同的無 效不僅不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，連債權(quán)債務(wù)的關(guān)系也不能發(fā)生。一體把握與區(qū)分把握的最大區(qū)別在于， 一體把握使原本不以處分權(quán)為 要件的買賣合同（負(fù)擔(dān)行為），額外地添加了處分權(quán)的枷鎖，并名不 副實(shí)地將本屬于負(fù)擔(dān)行為的買賣合同視為“處分”，從而使不具備處 分權(quán)的買賣合同成為無效，不發(fā)生債權(quán)法上的效力。而按照區(qū)分原則, 沒有處分權(quán)只是不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，但作為基礎(chǔ)的買賣合同仍 是有效的，買賣雙方還要受違約責(zé)任的制

7、約。之所以有不少人認(rèn)為預(yù)告登記之后的其他買賣合同無效，就在于他們 仍然沿襲了過去那種一體把握的思想， 以預(yù)告登記后，出賣人的處分 權(quán)受到限制為由，否認(rèn)與預(yù)告登記相左的其他買賣合同的效力。 在他 們看來，所謂預(yù)告登記之后的“處分”就是指以物權(quán)變動(dòng)為目的的買 賣、贈(zèng)與等債權(quán)合同，預(yù)告登記之后，再行處分不動(dòng)產(chǎn)，無異于合同 法第五十一條的無權(quán)處分，因此若未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意， 不但 不發(fā)生物權(quán)效力，連債權(quán)的效力也不能發(fā)生。這種理解并不可取。首先，從制度依據(jù)上說，預(yù)告登記之后的處分與合同法第五十一條的 無權(quán)處分存在差異。預(yù)告登記之后，只要尚未進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記（本登記）， 那么不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)就仍然屬于出賣

8、人，只不過出賣人的處分權(quán)受到 限制。而合同法第五十一條的無權(quán)處分是指無處分權(quán)人處分他人財(cái) 產(chǎn)，因此，即便預(yù)告登記之后的處分屬于無權(quán)處分，其也不同于合同 法第五十一條的無權(quán)處分，直接以合同法第五十一條為依據(jù)否定預(yù)告 登記后其他買賣合同的效力，并不妥當(dāng)。其次，從民法原理上考察，債權(quán)與物權(quán)構(gòu)成民事財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩大基干。如果承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)是兩種不同的權(quán)利， 具有不同的屬性和效力，還 承認(rèn)債權(quán)的發(fā)生與物權(quán)的變動(dòng)是兩種不同的民事法律效果， 那么就應(yīng) 該承認(rèn)引起這兩種不同民事法律效果的是兩種不同的法律要件。因 此，應(yīng)當(dāng)采納負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分。 像一體把握那樣認(rèn)為一個(gè) 法律要件（法律行為）同時(shí)引起債權(quán)和物權(quán)

9、兩方面的法律效果，當(dāng)因 欠缺處分權(quán)而導(dǎo)致法律要件無效時(shí)，債權(quán)與物權(quán)的法律效果均不發(fā) 生，并不符合公平的價(jià)值判斷。最為典型的例子是，當(dāng)無權(quán)處分場(chǎng)合的善意相對(duì)人不能受善意取得制度保護(hù)的時(shí)候（比如標(biāo)的物沒有交付或沒有辦理轉(zhuǎn)移登記），如果連 作為基礎(chǔ)的買賣合同也歸于無效，則相對(duì)人將連債權(quán)法上的救濟(jì)手段 也沒有了，其對(duì)交易安全的合理預(yù)期完全落空，而無權(quán)處分的一方也 將因合同無效，而無需承擔(dān)違約責(zé)任，這豈不是一種放縱（因?yàn)樾刨?利益損害賠償?shù)挠^念在司法實(shí)踐中基本沒有得到確立， 尤其是信賴?yán)?益中的間接損失是否賠償，在學(xué)術(shù)界都還存有爭(zhēng)議。實(shí)踐中，合同被 認(rèn)定無效后，一般都是判決雙方恢復(fù)原狀）退一步說，即便相

10、對(duì)人在與出賣人締結(jié)合同時(shí)知道標(biāo)的物已經(jīng)過預(yù)告登記，這也只能說明標(biāo)的物有權(quán)利瑕疵的事實(shí)已經(jīng)被相對(duì)人獲悉，只 能免除出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并不會(huì)導(dǎo)致合同無效。從反面說, 如果相對(duì)人知道標(biāo)的物有權(quán)利瑕疵，合同就無效的話，那也就無所謂 免除權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題了，因?yàn)檫B合同都無效了，還有什么權(quán) 利瑕疵擔(dān)?？裳?，那樣的話，合同法第一百五十一條關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān) 保的內(nèi)容還有什么規(guī)定的必要呢？更何況， 現(xiàn)實(shí)生活中還存在一種情 況，即出賣人雖已將房屋賣予前序買受人，并辦理了預(yù)告登記，但出 賣人向后序買受人承諾，會(huì)動(dòng)員前序買受人放棄優(yōu)先權(quán)，這時(shí)就更沒 有理由否認(rèn)后序買賣合同的效力。事實(shí)上，負(fù)擔(dān)行為、處分行為

11、的區(qū)分與是否承認(rèn)物權(quán)行為的無因性沒 有必然聯(lián)系，不采納物權(quán)行為的無因性理論，而只把“負(fù)擔(dān)行為”“處分行為”當(dāng)作一對(duì)分析范疇加以接受是完全可行的。 尤其應(yīng)當(dāng)引 起注意的是，物權(quán)法第十五條的表述是“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記 的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，而沒有規(guī)定“不 發(fā)生法律效力”，這一點(diǎn)應(yīng)該引起我們的警覺。因?yàn)槲餀?quán)效力并不等同于法律效力，法律效力除包括物權(quán)效力之外, 還可以包括債權(quán)效力，上述規(guī)定說明立法者已經(jīng)深刻考慮到債權(quán)效力 和物權(quán)效力的區(qū)分，并有意識(shí)地傳達(dá)出一個(gè)信息不發(fā)生物權(quán)的效 力，未必影響原因行為（買賣合同）債權(quán)的效力。綜上，在預(yù)告登記之后簽訂的其他買賣合同， 只要不

12、違背法律的其他 規(guī)定，應(yīng)該是有效的。預(yù)告登記只是使登記的債權(quán)獲得優(yōu)先的地位, 但并不具有排除后序買賣關(guān)系中債權(quán)的有效性； 其他債權(quán)盡管不能有 效推定為物權(quán)，但仍然受債權(quán)法的調(diào)整和保護(hù)。因預(yù)告登記的存在, 出賣人不能向后序買受人履行合同，但應(yīng)該承擔(dān)履行不能的違約責(zé) 任。預(yù)告登記是預(yù)告登記的權(quán)利人為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定向登記 機(jī)構(gòu)申請(qǐng)的登記。房屋買賣合同簽訂以后，如按買賣雙方的約定進(jìn)行 預(yù)告登記，產(chǎn)生的法律效果是未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該房 產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。而并不禁止當(dāng)事合意解除該合同。 物權(quán)法 第二十條第二款規(guī)定了“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅的，預(yù)告登記失 效”，說明預(yù)告登記并不影響債權(quán)的消滅。因此，房屋買賣雙方解除 合同、消滅該項(xiàng)債權(quán)的，只是導(dǎo)致預(yù)告登記失效。預(yù)告登記以后，登記簿就對(duì)這一權(quán)利進(jìn)行了登記，如果合同已經(jīng)解除，預(yù)告登記也因之失效，而登記簿仍對(duì)這一請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行記載, 就會(huì)影響原房屋所有權(quán)人正常行使權(quán)利， 因此，應(yīng)當(dāng)通過登記程序注 銷這一權(quán)利。房屋登記辦法第六十八條第二款規(guī)定“辦理預(yù)告登記后,當(dāng)事人申債權(quán)消滅或者自能