國(guó)有獨(dú)資公司吸收合并程序范文講課講稿

1、國(guó)有獨(dú)資公司吸收合并程序一、公司合并的概念與特征公司合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司訂立合并協(xié)議，依照公司法的規(guī)定，不經(jīng)過(guò)清算程序， 直接合并為一個(gè)公司的法律行為。 1公司合并具有以下幾個(gè)法律特征：1、公司合并是數(shù)個(gè)公司之間的共同法律行為，須以當(dāng)事人之間訂立有合并協(xié)議為前提。2、公司合并是當(dāng)事人之間的一種自由行為，其合并與否及合并的方式完全取決于當(dāng)事人的h-意志。3、公司合并是一種毋須通過(guò)解散、清算程序即可消滅和變更公司的行為。公司合并可以在 不進(jìn)行清算的前提下改變公司的存在、財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)和股權(quán)結(jié)構(gòu)等。 2二、企業(yè)兼并的規(guī)范國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法（以下簡(jiǎn)

2、稱兼并辦法）第 1 條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)兼并，是指一個(gè)企業(yè)購(gòu)買(mǎi)其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為。不通過(guò)購(gòu)買(mǎi)方式實(shí)行的企業(yè)之間的合 并，不屬本辦法規(guī)范。 ”我國(guó)企業(yè)兼并的主要形式：1、兼并辦法中規(guī)定的兼并方式兼并辦法第 4 條規(guī)定，企業(yè)兼并主要有以下幾種形式：（一）承擔(dān)債務(wù)式， 即在資產(chǎn)與債務(wù)等價(jià)的情況下， 兼并方以承擔(dān)被兼并方債務(wù)為條件接收 其資產(chǎn)。（二）購(gòu)買(mǎi)式，即兼并方出資購(gòu)買(mǎi)被兼并方企業(yè)的資產(chǎn)。（三）吸收股份式， 即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方， 成 為兼并方企業(yè)的一個(gè)股東。（四）控股式，即一個(gè)企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)其它企業(yè)的股權(quán)，達(dá)到控

3、股，實(shí)現(xiàn)兼并。2、中華人民共和國(guó)公司法 （以下簡(jiǎn)稱公司法）規(guī)定的合并方式公司法第 184 條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。3、中華人民共和國(guó)證券法 （以下簡(jiǎn)稱證券法）規(guī)定的兼并方式證券法第 78 條規(guī)定，上市公司可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)兩種兼并形式。 3 由此可見(jiàn)，在我國(guó)法上，公司合并是企業(yè)兼并的一種方式。三、公司合并的方式如前所述， 公司合并可以分吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。 依據(jù)公司法第 184 條第 2 款，一 個(gè)公司吸收其他公司為吸收合并， 被吸收的公司解散。 二個(gè)以上公司合并并設(shè)立一個(gè)新的公 司為新設(shè)合并，合并各方解散。同時(shí)， 公司合并與不同于公司資產(chǎn)的收購(gòu)。

4、 從法律性質(zhì)上看， 公司合并的本質(zhì)是公司人格的 合并 ;而資產(chǎn)收購(gòu)的性質(zhì)是資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)行為，不影響公司的人格。公司合并也不同于公司股權(quán) 收購(gòu)。公司合并實(shí)質(zhì)上是公司人格的合并;而股權(quán)收購(gòu)的本質(zhì)是股權(quán)的買(mǎi)賣(mài)行為，不影響公司的人格。 從本質(zhì)上講， 股權(quán)收購(gòu)和資產(chǎn)收購(gòu)都是買(mǎi)賣(mài)行為， 而非公司合并的本質(zhì) -公司人 格的合并。 4四、公司合并的操作方法吸收合并是最常見(jiàn)的合并類型。 在吸收合并中， 被兼并的公司將消滅。 公司的要素主要有三 個(gè)方面：公司的資產(chǎn)、公司的股權(quán)和公司的人格。公司的消滅最終表現(xiàn)為公司人格的消滅， 而在公司人格消滅之前， 可以先將被吸收公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給吸收公司， 或者將被吸收公司的 股權(quán)轉(zhuǎn)

5、移給吸收公司， 而無(wú)論資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還是股權(quán)轉(zhuǎn)移， 吸收公司可以支付的對(duì)價(jià)一般是現(xiàn)金 或者公司股份，這樣，在邏輯上，就可以劃分出兩類四種吸收合并的方式。（一）資產(chǎn)先轉(zhuǎn)移1、以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式吸收公司以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務(wù)（債權(quán)和債務(wù)） ，被吸收 公司失去原有的全部資產(chǎn)， 而僅擁有吸收公司支付的現(xiàn)金， 被吸收公司解散， 因債權(quán)和債務(wù) 已全部轉(zhuǎn)移，無(wú)須清算，被吸收公司股東依據(jù)其股權(quán)分配現(xiàn)金，被吸收公司消滅。2、以股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式 吸收公司以自身的股份購(gòu)買(mǎi)被吸收公司的全部資產(chǎn)， 包括全部權(quán)利和義務(wù)， 被吸收公司失去 原有的全部資產(chǎn)， 而僅擁有吸收公司支付的自身的股份， 被吸

6、收公司解散， 因債權(quán)和債務(wù)已 全部轉(zhuǎn)移， 無(wú)須清算， 被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份， 并因此 成為吸收公司的股東，被吸收公司消滅。（二）股權(quán)先轉(zhuǎn)移1、以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)股份的方式吸收公司以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被吸收公司股東的股份， 而成為被吸收公司的惟一股東， 然后， 解散被 吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務(wù)由吸收公司承受，而無(wú)須清算，被吸收公司消滅。2、以股份購(gòu)買(mǎi)股份的方式吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份， 而使被吸收公司的 股東成為吸收公司的股東，吸收公司成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司， 被吸收公司的全部權(quán)利和義務(wù)由吸收公司承受，而無(wú)須

7、清算，被吸收公司消滅。 5不論上述哪類方式， 吸收公司這繼受被吸收公司的資產(chǎn)或股權(quán)而支付的現(xiàn)金或股份， 均直接 分配給被吸收公司的股東，被吸收公司的股東因此獲得現(xiàn)金或成為吸收公司的股東。 6五、公司合并的程序（一）訂立合并協(xié)議對(duì)合并協(xié)議應(yīng)包括哪些主要條款， 公司法沒(méi)有規(guī)定。 對(duì)此可以參照對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、 國(guó) 家工商行政管理局關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定 （以下簡(jiǎn)稱合并與分立規(guī)定）第21 條規(guī)定的外商投資企業(yè)之間的合并協(xié)議的主要內(nèi)容，即：1、合并協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人；2、合并后公司的名稱、住所、法定代表人；3、合并后公司的投資總額和注冊(cè)資本；4、合并形式；5、合并協(xié)議各方債權(quán)

8、、債務(wù)的承繼方案；6、職工安置辦法；7、違約責(zé)任；8、解決爭(zhēng)議的方式；9、簽約日期、地點(diǎn)；10、合并協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。（二）通過(guò)合并協(xié)議合并協(xié)議是導(dǎo)致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行為，直接關(guān)系股東的權(quán)益， 是公司的重大事項(xiàng)，所以公司合并的決定權(quán)不在董事會(huì)，而在股東（大）會(huì)，參與合并的各公司必須經(jīng)各自 的股東（大）會(huì)以通過(guò)特別決議所需要的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。我國(guó)公司法第39 條、第 66 條、第 106 條分別對(duì)有限責(zé)任公司、 國(guó)有獨(dú)資公司和股份有限公司對(duì)合并需要股東 （大） 會(huì)特別決議通過(guò)。 其中， 有限責(zé)任公司股東會(huì)對(duì)公司合并的決議， 必須經(jīng)代表三分之二以上 表決權(quán)的股東通過(guò)

9、；國(guó)有獨(dú)資公司的合并應(yīng)由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)決 定；股份有限公司股東大會(huì)對(duì)公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的 2/3 以上通過(guò)。（三）編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單（四）通知債權(quán)人和公告我國(guó)公司法第 184 條第 3 款規(guī)定了通知債權(quán)人的程序和公告的方式。 該條規(guī)定，參與合并的公司“不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并” 。表明 我國(guó)公司法賦予了參與合并的公司債權(quán)人異議有阻止合并程序進(jìn)行的效力。為了保護(hù)債權(quán)人， 最高人民法院 關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定 第 32 條規(guī)定：“企業(yè)進(jìn)行吸收合并時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企

10、業(yè)吸 收合并后， 債權(quán)人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人 （出資人） 隱瞞或遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴兼并方 的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過(guò)該筆債權(quán)， 兼并方在承擔(dān)民事責(zé)任后， 可再行向被兼并企業(yè) 原資產(chǎn)管理人（出資人） 追償。 如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過(guò)該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民 事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人） 。（五）主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)公司法第 183 條規(guī)定：“股份有限公司合并或者分立，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人 民政府批準(zhǔn)。 ”所以，主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)是股份有限公司合并的必經(jīng)程序。（六）辦理公司變更、注銷登記六、異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)， 是指反對(duì)公司合

11、并的股東， 有權(quán)要求公司按照當(dāng)時(shí)公平價(jià)格購(gòu)買(mǎi)其 股份。 7 該請(qǐng)求權(quán)是對(duì)異議股東利益的救濟(jì)。關(guān)于異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用對(duì)象，有兩種不同的立法例。 第一種立法例，如德國(guó)， 規(guī)定 回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)只適用于被吸收公司的股東。第二種立法例，如美國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等， 規(guī)定回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)不僅適用于被吸收公司股東，而且適用于吸收公司股東。 8 如我國(guó)臺(tái)灣地 區(qū)公司法第 317 條第 1 款規(guī)定， 公司與其他公司合并時(shí)，董事會(huì)應(yīng)就合并有關(guān)事項(xiàng)作成 合并契約，提出關(guān)于股東會(huì)股東在集會(huì)前或集會(huì)中，以書(shū)面表示異議，或以口頭表示異議， 經(jīng)紀(jì)錄者，得放棄表決權(quán)，而請(qǐng)求公司按當(dāng)時(shí)公司價(jià)格收買(mǎi)其持有之股份。 9一般而言， 公

12、司吸收合并對(duì)合并雙方都會(huì)發(fā)生重大影響。 對(duì)于吸收公司的股東， 也會(huì)面臨公 司股權(quán)結(jié)構(gòu)、 資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等方面的重大變化， 所以， 對(duì)吸收公司的股東與被吸收公司的股東一 樣，也應(yīng)賦予其回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，始能體現(xiàn)法律上的公平。對(duì)異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)， 我國(guó)公司法沒(méi)有規(guī)定。 中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì) 上市公司章程指 引第 173 條規(guī)定， 公司合并或者分立時(shí)， 公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護(hù)反對(duì)公司合 并或者分立的股東的合法權(quán)益。 但對(duì)如何保護(hù)異議股東的合法權(quán)益， 卻沒(méi)有下文。 只有中國(guó) 證監(jiān)會(huì)到境外上市公司章程必備條款 第149條第 1款規(guī)定，公司合并或者分立，應(yīng)當(dāng)由 公司董事會(huì)提出方案， 按公司章程規(guī)定的程序

13、通過(guò)后， 依法辦理有關(guān)審批手續(xù)。 反對(duì)公司合 并、分立方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、 分立方案的股東、 以公平價(jià)格購(gòu)買(mǎi) 其股份。公司合并、 分立決議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作成專門(mén)文件， 供股東查閱。 但這一部門(mén)規(guī)章卻沒(méi) 有普遍的法律約束力。由此看來(lái)， 對(duì)異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)， 法律解釋論已經(jīng)不能解決問(wèn)題， 只能依靠立法論才能 解決。七、公司合并的法律效果合同的法律效果有三：1、公司消滅在此特指被吸收公司消滅。 由于消滅的公司的全部權(quán)利和義務(wù)已由吸收公司概括承受， 所以， 它的解散與一般公司的解散不同，無(wú)須經(jīng)過(guò)清算程序，公司法人人格直接消滅。2、公司的變更如前所述。3、權(quán)利與義務(wù)的概括承受公司法

14、第 184條和合同法第 90 條10對(duì)此均有規(guī)定。八、公司合并無(wú)效之訴我國(guó)公司法沒(méi)有直接規(guī)定公司合并無(wú)效制度。 但是由于公司合并是參與合并的公司基于合并合同而進(jìn)行的法律行為，如合并行為存在違反（一）合并無(wú)效的原因公司合并只要違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范， 都可以作為合并無(wú)效的原因。 在實(shí)務(wù)中， 違反下列強(qiáng)制性規(guī)范是常見(jiàn)的導(dǎo)致公司合并無(wú)效的原因：1、違反公司法第 38 條和 103條規(guī)定，公司合并應(yīng)經(jīng)股東（大）會(huì)決議。2、違反公司法第 183 條規(guī)定，股份有限公司合并，必須經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。3、違反公司法第 184 條規(guī)定，債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保，但公司不清償 債務(wù)或者不提供相

15、應(yīng)的擔(dān)保。（二）無(wú)效原因的補(bǔ)正雖然公司合并存在無(wú)效的原因， 但為了保護(hù)交易的安全， 穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系， 在法院判決合并無(wú) 效之前，應(yīng)給予當(dāng)事人以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。若當(dāng)事人在法院判決前，補(bǔ)正有關(guān)無(wú)效原因，合并應(yīng) 確認(rèn)有效。關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定第 30 條規(guī)定：“企 業(yè)兼并協(xié)議自當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。 需經(jīng)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)的， 兼并協(xié)議自批準(zhǔn)之日 起生效 ;未經(jīng)批準(zhǔn)的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦報(bào)批手續(xù) 的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該兼并協(xié)議有效。 ”（三）合并無(wú)效的法律后果1、恢復(fù)到合并前的狀態(tài)。在吸收合并中，消滅公司應(yīng)從存續(xù)公司中分離，存續(xù)公司進(jìn)行變

16、更。2、無(wú)效判決的溯及力的限制。合并無(wú)效的判決只對(duì)將來(lái)有效，不影響此前存續(xù)公司以合并 有效為前提而產(chǎn)生的法律關(guān)系。 如果合并無(wú)效判決溯及既往， 自合并開(kāi)始無(wú)效， 則影響交易 安全，導(dǎo)致法律關(guān)系混亂，損害第三利益。3、締約過(guò)失責(zé)任。我國(guó)合同法第58 條后句的規(guī)定。 11九、不同種類公司之間合并的限制在理論上，這一問(wèn)題存在三種學(xué)說(shuō)：（1）自由說(shuō)。認(rèn)為公司合并并不應(yīng)有種類的限制。（2）嚴(yán)格限制說(shuō)。認(rèn)為只有同種類公司方可合并，并且，合并之后的公司仍應(yīng)為同種類公 司。（3）適當(dāng)限制說(shuō)。認(rèn)為對(duì)不同種類公司的合并采取適當(dāng)限制。許多國(guó)家的公司立法采取了適當(dāng)限制說(shuō)， 對(duì)不同種類的公司之間的合并以及合并后的公司類

17、 型作了限制。 如德國(guó)規(guī)定股份有限公司可以接收有限責(zé)任公司， 但有限責(zé)任公司不能接收股 份有限公司。再如日本有限公司法第 59 條規(guī)定，有限公司可以與其他有限公司合并， 但合并后存續(xù)的公司或因合并而設(shè)立的公司， 須為有限公司 ;第 60 條規(guī)定，有限公司與另一 股份有限公司合并，應(yīng)經(jīng)法院認(rèn)可，否則無(wú)效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法對(duì)公司合并沒(méi)有限 制性規(guī)定，但臺(tái)灣“經(jīng)濟(jì)部” 1988 年 3 月 21 日經(jīng)商字 07610 號(hào)文件對(duì)此作了解釋：現(xiàn)行公 司法對(duì)于合并公司之種類和合并后存續(xù)或另立公司之種類， 未有明文限制。 為獎(jiǎng)勵(lì)合并， 凡 屬責(zé)任相同之公司得予合并，故股份有限公司得與有限公司合并。惟依“公司法”第 317 條之一規(guī)定， 股份有限公司與有限公司合并者， 其合并后存續(xù)或新設(shè)公司， 應(yīng)以股份有限公 司為限。學(xué)者認(rèn)為，適當(dāng)限制說(shuō)比較合理，應(yīng)成為我們處理這一問(wèn)題的基本思路。 121999 年公布的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于