身份犯的類型研究

1、身份犯的類型研究         10-07-31 15:22:00     作者：吳飛飛    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 身份犯; 類型; 價(jià)值  內(nèi)容提要: 本文基于普適性和實(shí)用性的立場(chǎng), 將身份犯劃分為純正身份犯與不純正身份犯、自然身份犯與法定身份犯、親手性身份犯與非親手性身份犯、存在型身份犯與利用型身份犯、明示型身份犯與隱含型身份犯這五對(duì)對(duì)應(yīng)存在的類型, 并認(rèn)為每一種存在類型都有其獨(dú)特并不可替代的理論與實(shí)踐價(jià)值, 應(yīng)當(dāng)加

2、強(qiáng)對(duì)不同類型身份犯的探討, 從而豐富和深化整個(gè)身份犯理論的研究。      對(duì)身份犯進(jìn)行類型化研究是為了在理論上能更好地對(duì)其認(rèn)識(shí)和理解; 同時(shí)在實(shí)踐中更準(zhǔn)確地對(duì)之定罪與量刑。因此, 在分類時(shí)就至少應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)原則: 其一, 普適性, 即該分類應(yīng)當(dāng)是以全部身份犯罪為對(duì)象, 是對(duì)全部身份犯罪的類型劃分。其二, 實(shí)用性, 有意義的分類概念, 必須是能表明分類理由和分類功能的分類概念。1 ( P42) 這是我們?cè)趯?duì)身份犯進(jìn)行學(xué)理分類的時(shí)候尤為應(yīng)當(dāng)予以注意的, 盡管根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)事物進(jìn)行各種各樣的類型劃分, 且從純粹學(xué)理意義上無論哪種分類都可能沒有正確與錯(cuò)誤

3、之別, 但是, 如果某種類型劃分只停留在理論意義上而無實(shí)踐功能, 那么這種類型劃分便不值得提倡。因此, 筆者經(jīng)過對(duì)身份犯的仔細(xì)分析和精心梳理, 從普適性與實(shí)用性的立場(chǎng)出發(fā), 認(rèn)為身份犯至少存在如下諸種類型。    一、純正身份犯與不純正身份犯   這是一種最為普遍的分類方法, 無論在大陸法系國家還是國內(nèi)的傳統(tǒng)刑法理論都廣為流行?；\統(tǒng)言之, 其是以犯罪主體的特定身份對(duì)定罪和量刑的影響方式不同為標(biāo)準(zhǔn)的。   所謂純正身份犯, 系指刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的, 以行為主體的特定身份決定犯罪成立與否的犯罪。具體而言, 純正身份犯又至少有

4、兩種表現(xiàn): 其一, 某一犯罪的構(gòu)成要求主體必須具有特定的身份, 也即該特定身份系犯罪構(gòu)成主體要件中必備的構(gòu)成要素之一, 如果有此特定身份的主體實(shí)施了該種行為, 就構(gòu)成該罪; 如果沒有這種特定身份的主體, 即使實(shí)施了同樣的行為也不能構(gòu)成犯罪。其中有一些犯罪行為無身份者根本無法實(shí)施而不構(gòu)成犯罪, 例如, 國家工作人員利用職務(wù)上的便利, 索取他人財(cái)物的, 或者非法收受他人財(cái)物, 為他人謀取利益的構(gòu)成受賄罪。而作為非國家工作人員而言并無職務(wù)上便利可以利用, 因而無法單獨(dú)實(shí)施受賄罪所要求的“受賄”行為。還有一些行為無身份者也可以實(shí)施同樣的行為, 但是只有有身份者實(shí)施該行為才達(dá)到刑法所應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制的程度而

5、作為犯罪處理, 例如, 無論是一般人也好還是國家工作人員都可能實(shí)施非法剝奪公民宗教信仰自由的行為, 但是只有國家工作人員的行為才構(gòu)成刑法第251條的非法剝奪公民宗教信仰自由罪。其二, 還有一些純正身份犯以主體不具有某一特定身份為犯罪構(gòu)成的限制性要件, 即行為主體具有某一特定身份阻礙犯罪的成立。這是一般所言消極身份犯的情形。如非法行醫(yī)罪只能由未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人才能構(gòu)成。    所謂不純正身份犯, 是指刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的, 行為人具有一定身份不決定犯罪的成立與否而影響刑罰輕重的犯罪。詳言之, 系指行為人之資格或條件, 乃在于加重、減輕或免除刑罰之意義者, 若無

6、此等特定資格或條件之人, 只能成立基本構(gòu)成要件之犯罪, 而不能適用該加重、減輕或免除刑罰之規(guī)定, 加重其刑、減輕或免除其刑。2 ( P176) 如刑法第243條“誣告陷害罪”等便是不純正身份犯。這里尤其值得一提的是, 由于學(xué)者對(duì)于純正身份犯與不純正身份犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同, 而導(dǎo)致對(duì)純正身份犯與不純正身份犯的認(rèn)定范圍有較大出入, 尤其對(duì)于不純正身份犯的存在范圍爭(zhēng)議更大, 例如, 學(xué)者強(qiáng)調(diào)未成年人、又聾又啞人或者盲人犯罪也為不純正身份犯等觀點(diǎn)便是。    筆者認(rèn)為, 對(duì)于純正身份犯與不純正身份犯的準(zhǔn)確劃分是身份犯理論自洽性的表現(xiàn), 其既涉及到身份犯的體系定位、處罰根據(jù)等

7、核心問題的探討, 又事關(guān)身份犯理論內(nèi)部相關(guān)問題的研究(如身份犯的共犯問題) , 因?yàn)楹芏嘣诹⒎ㄉ弦?guī)定身份犯的共犯條款的國家(地區(qū)) 一般都是從純正身份犯與不純正身份犯兩條線索來認(rèn)定身份犯的共同犯罪問題的。正是因?yàn)榧冋矸莘概c不純正身份犯這種對(duì)身份犯劃分類型的重大意義, 筆者在此將之作為身份犯學(xué)理類型的一種, 而且是最為基本的一種分類。    二、自然身份犯與法定身份犯    根據(jù)身份犯罪行為主體特殊身份的產(chǎn)生方式可將身份犯分為自然身份犯和法定身份犯。所謂自然身份犯是指刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的、以行為主體的自然身份為構(gòu)成要件或加減根據(jù)的犯

8、罪。而法定身份犯則是指刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的、以行為主體法定身份為構(gòu)成要件或加減根據(jù)的犯罪?？梢? 對(duì)自然身份犯與法定身份犯的劃分實(shí)則對(duì)于身份犯罪所要求特殊身份之產(chǎn)生方式的劃分, 也即對(duì)于自然身份與法定身份的區(qū)別。所謂自然身份, 也稱為事實(shí)身份, 是指基于一定的事實(shí)情況和關(guān)系而形成的身份, 如男女性別、親屬關(guān)系等; 而法定身份, 也稱法律身份, 是指基于法律所賦予而形成的身份, 如國家工作人員、現(xiàn)役軍人、證人、鑒定人、翻譯人等。    個(gè)別學(xué)者反對(duì)自然身份犯的概念, 認(rèn)為: “從形式上看, 身份犯都是由法律規(guī)定的, 不存在自然的身份犯, 故這種分法犯了邏輯錯(cuò)誤?！?/p>

9、 3 ( P89) 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)失之片面。因?yàn)槲覀冊(cè)谔接懽匀簧矸莘概c法定身份犯的劃分種類時(shí)是在身份犯的概念項(xiàng)下的劃分。身份犯是由刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的, 顯然自然身份犯與法定身份犯也應(yīng)當(dāng)首先是由刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的, 在此前提下基于該身份的產(chǎn)生方式再對(duì)之進(jìn)行劃分, 是為了更好地掌握和運(yùn)用身份犯理論。反倒是該反對(duì)論點(diǎn)似乎在邏輯上有所偏差。    至于自然身份犯與法定身份犯的分類意義, 有學(xué)者認(rèn)為, 在自然身份犯中, 自然的身份僅影響定罪, 而不影響量刑。而在法定身份犯中, 其特定身份本身已經(jīng)是犯罪的一個(gè)情節(jié), 而且是比較重要的一個(gè)情節(jié), 它直接影響定罪和量刑。

10、4 ( P156) 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。多數(shù)自然身份犯固然是純正身份犯, 如強(qiáng)奸罪的主體應(yīng)為男性。但也有些屬于不純正身份犯的自然身份犯, 例如, 親屬間盜竊而確有追究刑事責(zé)任必要的, 應(yīng)當(dāng)區(qū)別于在社會(huì)上作案的一般盜竊罪, 這里的親屬身份顯然是一種自然身份, 該自然身份在此便不決定定罪而影響量刑; 另外國外刑法中存在殺害尊親屬罪等罪名也是如此。因此, 無論是自然身份犯還是法定身份犯都可能影響定罪和量刑。然而, 將身份犯劃分為自然身份犯與法定身份犯還是意義重大的: 因?yàn)閺乃痉ㄟ^程來看,作為法定身份犯的法定身份之判斷相較于自然身份更為復(fù)雜, 需要理論研究不斷深化以及司法人員準(zhǔn)確判定。例如, 國

11、家工作人員的范圍如何界定等問題便亟待解決。   三、親手性身份犯與非親手性身份犯    根據(jù)刑法分則性規(guī)范所規(guī)定之身份犯罪的構(gòu)成要件行為是否必須由行為主體親自實(shí)施而將身份犯劃分為親手性身份犯與非親手性身份犯兩種。親手性身份犯是指刑法分則性規(guī)范所規(guī)定的只能由具有特定身份者親自直接完成的犯罪, 即不能構(gòu)成間接正犯形式的身份犯罪, 如脫逃罪。而非親手性身份犯則是指親手性身份犯以外的身份犯罪, 也即能夠以間接正犯形式完成的身份犯罪。這類身份犯罪比較普遍, 例如, 國家工作人員可以通過無身份者完成受賄罪的收受賄賂的行為而構(gòu)成受賄罪, 這是通常所說的有身份

12、者利用有故意而無身份的人構(gòu)成的間接正犯情形; 婦女通過不具刑事責(zé)任的男子完成強(qiáng)奸罪的奸淫行為而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接正犯情形等。有學(xué)者將親手性身份犯與非親手性身份犯又稱之為排他性身份犯與非排他性身份犯, 并認(rèn)為排他性身份犯就是親手犯。4 ( P156) 筆者認(rèn)為這種看法有失偏頗。其失當(dāng)之處在于沒有明晰親手犯與身份犯之間的關(guān)系, 而認(rèn)為親手犯系身份犯范疇之內(nèi)的一個(gè)概念, 即親手犯包含于身份犯。不可否認(rèn), 絕大部分的親手犯都系身份犯, 但是親手犯是與非親手犯相對(duì)應(yīng)的犯罪類型, 且是在承認(rèn)間接正犯概念的刑法理論中為了限制間接正犯之存在范圍而產(chǎn)生的一個(gè)理論, 其劃分標(biāo)準(zhǔn)是判斷某一犯罪的構(gòu)成要件行為是否應(yīng)當(dāng)由

13、行為主體親自實(shí)施, 即以犯罪實(shí)行行為的實(shí)施樣態(tài)為根據(jù); 而身份犯則是以分則性規(guī)范對(duì)實(shí)施犯罪的行為主體的特定身份是否有要求為根據(jù)。二者的產(chǎn)生基礎(chǔ)不同、理論使命不同, 因此應(yīng)當(dāng)分別是獨(dú)立存在的理論(可以互不相干, 但從存在場(chǎng)域上看, 親手犯與身份犯實(shí)則應(yīng)當(dāng)是一種交叉關(guān)系而非包含關(guān)系) 。    這里筆者出于對(duì)身份犯理論研究的需要, 借用了“親手”的概念, 既為了身份犯理論本身的豐富和完善, 更旨在實(shí)踐中對(duì)身份犯罪的準(zhǔn)確把握。判斷何種身份犯只能由行為人親自完成,則對(duì)于該類犯罪便無法以間接正犯形式構(gòu)成; 如果某一身份犯為非親手性身份犯, 則實(shí)踐中可能出現(xiàn)行為人并非親自實(shí)施

14、而是通過他人的行為完成自己的犯罪之間接正犯這一復(fù)雜情形。因此,應(yīng)當(dāng)在對(duì)有關(guān)身份犯定罪量刑時(shí)具體考量。    四、存在型身份犯與利用型身份犯    刑法分則性規(guī)范所規(guī)定之身份犯罪, 有些只要行為主體具備某一特定身份并實(shí)施了相應(yīng)行為便可構(gòu)成; 而有些則不單要求主體的特定身份還需行為主體利用該身份實(shí)施相應(yīng)行為方可成立。前者便是存在型身份犯, 后者則為利用型身份犯。顯然, 兩種類型身份犯罪在構(gòu)成上有所區(qū)別。    對(duì)于存在型身份犯而言, 其構(gòu)成比較簡(jiǎn)單而且特定身份與構(gòu)成要件行為并無必然聯(lián)系。所有的自然身份犯都是存

15、在型身份犯, 因?yàn)樾袨橹黧w并無身份便利可以利用, 如強(qiáng)奸罪; 部分法定身份犯也系該類身份犯, 如脫逃罪。另外, 本文認(rèn)為, 所有的不純正身份犯都系存在型身份犯, 因?yàn)橛刑囟ㄉ矸菡邔?shí)施了與無身份者同樣的行為則加重或減輕處罰是不純正身份犯應(yīng)有之義, 如果該有身份者系在利用職務(wù)便利實(shí)施與無身份者“同樣”的行為, 則應(yīng)當(dāng)屬于另外一種犯罪(純正身份犯) , 偏離了不純正身份犯的范疇。    對(duì)于利用型身份犯來說, 犯罪之構(gòu)成較為復(fù)雜, 因?yàn)槠洳坏笮袨橹黧w具備某特定身份還需要行為主體利用其身份便利實(shí)施構(gòu)成要件行為。絕大多數(shù)的法定身份犯尤其是(但不限于)國家工作人員實(shí)施的職

16、務(wù)犯罪都屬該種類型。例如, 有學(xué)者認(rèn)為從修訂刑法的規(guī)定看, 絕大多數(shù)國家工作人員職務(wù)犯罪都具有利用職務(wù)上的便利的行為特征, 只不過有的明確予以規(guī)定, 有的沒有以文字的形式表述出來罷了。最典型的是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪, 法律對(duì)“利用職務(wù)上的便利”作了明確規(guī)定, 成為衡量是否構(gòu)成犯罪的法定要件。其他如包庇縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪, 郵政人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪等, 法律雖然沒有明文規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”, 但要實(shí)施這類行為, 必須具備“職務(wù)上的便利”。5 ( P382) 這里盡管論者的個(gè)別觀點(diǎn)尚值得推敲(如私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪行為主體之郵政人員是否必須利用職務(wù)上的便利實(shí)

17、施) , 但是, 其指明了該利用型身份犯的復(fù)雜存在形式, 即有些犯罪法律條文并沒有明確規(guī)定需要利用行為主體之特定職務(wù)便利, 但在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確作出判斷。    有些身份犯之行為主體的特定身份是“存在型”還是“利用型”可能直接決定行為構(gòu)成不同的犯罪, 例如, 如果軍人沒有利用職務(wù)上的便利實(shí)施盜竊武器裝備、軍用物資的構(gòu)成刑法第438條的盜竊武器裝備、軍用物資罪; 而如果軍人利用職務(wù)上的便利, 竊取自己經(jīng)手、管理的軍用物資, 則符合貪污罪的基本特征, 應(yīng)按貪污罪從重處罰。    另外, 基于有些條文規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜, 可能導(dǎo)致部分身份犯罪同時(shí)包含了“存在型”身份犯和“利用型”身份犯兩種形態(tài), 如前面提到的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪, 傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為成立本罪需要行為人利用職務(wù)上的便利, 但是, 新近有學(xué)者認(rèn)為成立該罪并不需要一定利用職務(wù)上的便利。我國學(xué)者張明楷教授即認(rèn)為: 舊刑法將本罪(私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪筆者注) 規(guī)定在瀆職罪中, 理所當(dāng)然要求行為人利用職務(wù)上的便利; 但新刑法將本罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪中。舊刑法規(guī)定郵政工作人員犯本罪而竊取財(cái)物的, 以貪污罪論處; 新刑法規(guī)定對(duì)這種行為以盜竊罪論處。故本書的