優(yōu)先權(quán)性質(zhì)之再檢討

1、優(yōu)先權(quán)性質(zhì)之再檢討        一、引言 目前的立法任務(wù)所激發(fā)的體系化的研究向縱深層次推進，出現(xiàn)了兩個相反相成的趨勢，他們的研究主要集中于比較法的分析及借鑒上，一方面是致力于體系的構(gòu)建，一方面是著重于具體概念的重新檢討，隨著研究的深入，更深層次的矛盾逐漸顯露，那就是整體與部分之間的矛盾關(guān)系，具體來說就是形式邏輯的要求與法上錯綜復(fù)雜的關(guān)系（具體可以說是權(quán)利的爆炸）之間的矛盾?，F(xiàn)有的關(guān)于優(yōu)先權(quán)的研究可以說從一個方面集中體現(xiàn)的這一矛盾。筆者僅從這一角度，談?wù)剬τ趦?yōu)先權(quán)這一概念的性質(zhì)的思考。二、辭源及現(xiàn)有學說優(yōu)先權(quán)這個詞

2、是從外文翻譯而來的，拉丁文為Privilegia，法文為Privi1eges. 日本翻譯為“先取特權(quán)”。我國民法通則沒有對優(yōu)先權(quán)作出規(guī)定，也沒有優(yōu)先權(quán)的定義。只是在海商法、民用航空法、稅收征收管理法等法律中規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)、以及稅收優(yōu)先權(quán)，另外民事訴訟法、破產(chǎn)法（試行）、公司法、保險法和商業(yè)銀行法中也有一些特殊債權(quán)的清償順序的規(guī)定。因民事基本法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的定義，對于優(yōu)先權(quán)的概念，學者之間的分歧很大，眾說紛紜，概括起來主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，優(yōu)先權(quán)并不是一種獨立的權(quán)利類型，而是一種權(quán)利與權(quán)利之間的一種優(yōu)先效力，“物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，其基本涵義是指權(quán)利效力的強弱，即同一標

3、的物上有數(shù)個利益相互矛盾、沖突的權(quán)利并存時，具有較強效力的權(quán)利排斥或先于具有較弱效力的權(quán)利的實現(xiàn)”。（1）史尚寬先生認為，優(yōu)先權(quán)“謂物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)之效力”。（2）有學者更直接指出，“民事優(yōu)先權(quán)不是某類民事權(quán)利，而是某類民事權(quán)利的共同效力?！?；（3）另一種觀點認為，優(yōu)先權(quán)是一種獨立的權(quán)利，但對于其權(quán)利的性質(zhì)，又有兩種見解，一種認為優(yōu)先權(quán)是一種擔保物權(quán)， “優(yōu)先權(quán)具有支配性、優(yōu)先性、從屬性、法定性、不可分性、物上代位性、變價受償性和一定條件下的追求性等擔保物權(quán)特征，是一項傳統(tǒng)的法定擔保物權(quán)。”（4） 有學者認為優(yōu)先受償權(quán)的表述更為合適。據(jù)此認為優(yōu)先受償權(quán)，就是由法律所定特種債權(quán)者就債務(wù)人之全部

4、或特定財產(chǎn)（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）優(yōu)先受償之擔保物權(quán)。（5）另一種觀點認為，“優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)的是某些債權(quán)特別的效力，而不是與物權(quán)或債權(quán)等同的權(quán)利。” （6）縱觀上述各種觀點，對于優(yōu)先權(quán)的的看法是從兩個層次去探討的，首先是承不承認優(yōu)先權(quán)是一種權(quán)利；其次，如果是一項權(quán)利的話，是何種性質(zhì)的權(quán)利。我們認為優(yōu)先權(quán)首先是一項權(quán)利，而不僅僅是一種權(quán)利效力。三、優(yōu)先權(quán)系一項權(quán)利從優(yōu)先權(quán)的沿革來看，優(yōu)先權(quán)利制度發(fā)端于羅馬法，最初設(shè)立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護人優(yōu)先權(quán)，（7）這種優(yōu)先權(quán)被稱之為“索要優(yōu)先權(quán)”（Privilegium exigendi），（8）以后逐漸設(shè)立了國庫對于納稅人的稅捐優(yōu)先權(quán)、喪葬費用優(yōu)先權(quán)等

5、就債務(wù)人的總財產(chǎn)上存在的一般優(yōu)先權(quán)，另外還出現(xiàn)了諸如城市土地的出租人對由承租人以穩(wěn)定方式帶入的物品享有的優(yōu)先權(quán)；鄉(xiāng)村土地的出租人對土地的孳息享有的優(yōu)先權(quán)；受監(jiān)護人對任何人用他的錢購買的物享有的優(yōu)先權(quán)，受遺贈或遺產(chǎn)信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優(yōu)先權(quán)；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優(yōu)先權(quán)等就債務(wù)人的特定動產(chǎn)與不動產(chǎn)上存在的特別優(yōu)先權(quán)，從而使優(yōu)先權(quán)制度成為一個完整的體系。從羅馬法上的這種安排來看，其顯然并不是僅僅滿足于賦予特種債券以優(yōu)先的效力，而是從保護弱者、維護公平正義的角度出發(fā)，賦予特定身份的主體的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)自在羅馬法確立以來，世界各國民法對其繼受程度各不相同。

6、現(xiàn)代意義上的優(yōu)先權(quán)制度始于法國民法典， 該法這樣規(guī)定：“優(yōu)先權(quán)，為按債務(wù)的性質(zhì)，而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人、甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利?！保?）繼而日本民法典亦將優(yōu)先權(quán)制度移植過來，命名為先取特權(quán)，所謂先取特權(quán)系指依據(jù)日本民法典及其他法律規(guī)定的特定債權(quán)人，對債務(wù)人的財產(chǎn)，有優(yōu)先于其他一般債權(quán)人，就自己的債權(quán)獲得清償?shù)姆ǘ〒Ｎ餀?quán)。（10）意大利民法典對此亦做了類似的安排。因此，如果認為優(yōu)先權(quán)只是體現(xiàn)債權(quán)的一種優(yōu)先效力顯然是忽視了其客觀存在及其歷史，并且，僅僅將之視為債權(quán)的一種優(yōu)先效力，亦是與其立法的價值取向和政策不相符的。因為優(yōu)先權(quán)的設(shè)定完全是基于法律的直接規(guī)定，法定性是其最大的特性，之所

7、以在奉行意思自治的私法里強制賦予某些債權(quán)上成立優(yōu)先權(quán)源于公共利益的需要以及對形式平等所造成的實質(zhì)不平等的糾正。法定的目的并不僅僅是賦予某些債權(quán)以優(yōu)先效力，而是賦予某些債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)來保護其脆弱的法律地位。此外，不承認優(yōu)先權(quán)為一項權(quán)利的另一個原因是，大陸法系傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)利體系并沒有給優(yōu)先權(quán)留下足夠的制度空間，因此，要么從優(yōu)先權(quán)的依附性著眼，將其視為債權(quán)的優(yōu)先效力，從優(yōu)先權(quán)的占有狀態(tài)和優(yōu)先受嘗而言，將其視為法定的擔保物權(quán)，德國民法典就是這樣來安排的。然而正如下文所要闡述的，優(yōu)先權(quán)與擔保物權(quán)有諸多區(qū)別，在不承認其為擔保物權(quán)的前提下，唯一的選擇就是將其視為一種債權(quán)的優(yōu)先效力。筆者認為，因囿于體系而對此

8、作出的牽強附會的觀點是站不住腳的，致力于將其涵攝到現(xiàn)有體系之中而忽略其本質(zhì)的工作無疑是削足適履，舍本逐末。因此，無論從理論上，還是從實踐上，優(yōu)先權(quán)都是一項權(quán)利，并非權(quán)利的優(yōu)先效力。四、優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)那么，優(yōu)先權(quán)到底是一種什么性質(zhì)的權(quán)利呢？對此，從現(xiàn)有的討論來看，存在兩種觀點。一種觀點認為，優(yōu)先權(quán)為擔保物權(quán)，其主要理由為：從各國立法例上來看，法國民法典將優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)共同規(guī)定于第3卷的第18編中，質(zhì)權(quán)單獨規(guī)定于第17編中。（11）。日本民法典將優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）與留置權(quán)作為兩種法定的擔保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)編。意大利民法典將優(yōu)先權(quán)置于第6編（權(quán)利的保護），獨立于所有權(quán)編與債編進行規(guī)定，并將其與抵押權(quán)、質(zhì)

9、權(quán)同置于該編的第3章（財產(chǎn)責任、優(yōu)先權(quán)的原因和財產(chǎn)擔保的保護方法）。（12）德國民法典并沒有專門規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，只是設(shè)置了一系列的法定質(zhì)權(quán)，如其第647條規(guī)定的承攬人對處于其占有之下的定作人的動產(chǎn)的法定質(zhì)權(quán)，第704條規(guī)定的旅店主的法定質(zhì)權(quán)，第559條、第560條、第563條規(guī)定的有關(guān)出租人的法定質(zhì)權(quán)，（13）以及德國商法典第464條規(guī)定的承運人的法定質(zhì)權(quán)，第475條規(guī)定的倉儲人的法定質(zhì)權(quán)，等等。（14）這些都與法國民法中的針對特定動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)相對應(yīng)。雖然，在民法典的體例安排上，大陸法系各國對優(yōu)先權(quán)的位置選擇并不一致，但大部分優(yōu)先權(quán)都和擔保物權(quán)的保持這緊密的聯(lián)系，將其視為一種法定的擔保物權(quán)，包

10、括法定抵押權(quán)，法定質(zhì)權(quán)，還有一些被規(guī)定在留置權(quán)當中。而之所以規(guī)定在擔保物權(quán)當中，又是因為種類各異的優(yōu)先權(quán)多多少少都具有擔保物權(quán)的某些屬性，包括優(yōu)先受償性，不可分性及物上代位性（15）因此，有學者給優(yōu)先權(quán)如此定性：“優(yōu)先權(quán)為無須以占有或者登記而進行公示之法定擔保物權(quán)。”（16）另一種觀點認為，把優(yōu)先權(quán)歸為擔保物權(quán)的做法是很牽強的。首先，從擔保物的特定性上講，優(yōu)先權(quán)所及的標的物并非是完全特定的。就一般優(yōu)先權(quán)而言，它可在債務(wù)人的全部動產(chǎn)甚至不動產(chǎn)上行使，但從實際操作上講，債務(wù)人的全部動產(chǎn)或不動產(chǎn)的特定化難以實現(xiàn)，最終實現(xiàn)時可能是針對某個具體動產(chǎn)，也可能是針對另一個具體的動產(chǎn)，結(jié)局完全可能是隨機的。而

11、特定優(yōu)先權(quán)雖名為特定，也是以在債權(quán)人行使債權(quán)時所占有的物為限，而在彼時債權(quán)人究竟能夠占有何物并不能確定；其次，從物上代位性上講，優(yōu)先權(quán)不具有此項效力。擔保物權(quán)在民事主體訂立合同時就被確立在特定的標的物之上，當這一標的物出現(xiàn)毀損或滅失時，擔保物權(quán)人可以在代償物或價款上行使權(quán)利。而就特定優(yōu)先權(quán)而言，其效力所及通常以占有物為限，一旦脫離占有，即無法行使。至于一般優(yōu)先權(quán)，其所及的標的物無從確定，更談不上物上代位性；再次，從法定性的角度看，擔保物權(quán)的法定性是指擔保物權(quán)的種類和基本內(nèi)容由法律規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設(shè)；而優(yōu)先權(quán)的法定性是指哪些債權(quán)可以優(yōu)先受償須得到法律的授權(quán)，而不是創(chuàng)設(shè)具體的物權(quán)。因此，優(yōu)

12、先權(quán)并不能完全被涵攝在擔保物權(quán)制度中，它是一個獨立的財產(chǎn)權(quán)利。（17）1         正如引言所述，在大陸法系的概念框架內(nèi)，關(guān)于優(yōu)先權(quán)概念的研究集中體現(xiàn)了概念的本質(zhì)與體系的矛盾。概念是對現(xiàn)實生活中的現(xiàn)象本質(zhì)的抽象反映，而體系則是形式邏輯的要求，其根本的目的是要是裁判獲得正當性。但體系一旦形成，便有了其自我運轉(zhuǎn)的邏輯，隨著社會生活的不斷，便逐漸暴露出其不能適應(yīng)社會生活的弊端。就本文的主體來講，物權(quán)和債權(quán)制度的系統(tǒng)建立確立了大陸法系的財產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)架，但把這種劃分作為衡量所有民事權(quán)利的模式所帶來的弊端已日漸顯現(xiàn)。（1

13、8）在已經(jīng)將民法法典化的國家，對于現(xiàn)實生活中新出現(xiàn)的民事法律現(xiàn)象的規(guī)制，要不將其概念削足適履涵攝于現(xiàn)有的體系之中，要不將其作為民事特別法加以規(guī)制，要不通過法院的判例給予保護，因此，各種問題還比較容易平穩(wěn)的解決。但是，將目光轉(zhuǎn)移到我國，情況便復(fù)雜多了，體系化的工作和對新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象處于一種共時狀態(tài)。一方面我們要對現(xiàn)有的概念進行清理，一方面我們又要對現(xiàn)有的各大陸法系的體系進行甄別、修剪，以其適應(yīng)民事法律關(guān)系的需要。優(yōu)先權(quán)在現(xiàn)有的大陸法系的框架內(nèi)各種安排并不能完全說明其權(quán)利性質(zhì)，更多的是體現(xiàn)了其政策上的需要，和技術(shù)化的要求，誠如日本學者近江幸治所言，“先取特權(quán)的本體是優(yōu)先受償權(quán)，但民法將其視為物權(quán)

14、構(gòu)成”。（19）因此，在大陸法系的財產(chǎn)權(quán)體系中優(yōu)先權(quán)只能被作為一種擬制的擔保物權(quán)來加以安排，以此求得體系的和諧。綜上所述，對于優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，筆者贊同第二種觀點，認為優(yōu)先權(quán)既有別于物權(quán)，也不同于債權(quán)，而是一種獨立的權(quán)利類型，物權(quán)和債權(quán)屬于實質(zhì)性的權(quán)利，而優(yōu)先權(quán)則屬于“技術(shù)性權(quán)利”的范疇。（20）（1）錢明星著：物權(quán)法原理，第34頁，北京大學出版社，1994年版。（2）史尚寬：物權(quán)法論，政法大學出版社，第10頁，2000年版。（3）李錫鶴：論民事優(yōu)先權(quán)的概念，載于法學2004年第7期。（4）申衛(wèi)星：我國優(yōu)先權(quán)制度立法研究，載于法學評論1997年第6期。（5）金世鼎：“民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究”，載現(xiàn)

15、代民法基本問題，第142160頁，（）漢林出版社，1981年版。（6）梅夏英、方春暉：優(yōu)先權(quán)制度的理論和立法問題，載于法商研究2004年第3期。（7）金世鼎：“民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究”，載刁榮華現(xiàn)代民法基本問題，148頁，漢林出版社社印行，1981.（8）（意）彼德羅·彭梵得：羅馬法教科書（黃風譯），169頁，中國政法大學出版社，1992.（9）法國民法典第2095條。參見李浩培、吳傳碩、孫鳴崗譯：拿破侖民法典，商務(wù)印書館，1983年版。（10）日本民法典第303條，參見王書江譯：日本民法典，中國人民公安大學出版社，1999年版。（11）在法國民法典中，財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制規(guī)定

16、在第2卷，優(yōu)先權(quán)與抵押、質(zhì)押以及各種契約被規(guī)定在第3卷，即“取得財產(chǎn)的各種方法”卷。（12）意大利民法典的第3編為所有權(quán)編，第4編為債編。（13）參見德國民法典，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社1999年版，第123-124頁。（14）德國法上的法定質(zhì)權(quán)就是“按法律規(guī)定，對由合同關(guān)系所產(chǎn)生的債權(quán)，合同的當事人對對方當事人的其他對象享有質(zhì)權(quán)，其前提是這些對象已經(jīng)被合同關(guān)系所涉及”。參見德曼弗雷德？沃爾夫：物權(quán)法，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第387頁。（15）近江幸治著，祝婭，王衛(wèi)軍，房兆融譯，擔保物權(quán)法，第3233頁，法律出版社2000年版。（16）申衛(wèi)星：論優(yōu)先權(quán)同其他擔保物權(quán)之區(qū)別與競合，