淺論我國涉外勞動合同法律的完善SUN(1)

1、淺論我國涉外勞動合同法律的完善目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。改革開放以來，我國吸引了不少外資企業(yè)來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業(yè)。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國還將大力開展引進(jìn)國外人才智力工作，這都為推動我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)起著積極的作用。 與此同時(shí)，涉外勞動爭議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢。我國涉外勞動關(guān)系的法律界定 根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行），有下列情形之一的，為涉外民事關(guān)系：（一） 民事關(guān)系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家； （二） 民事關(guān)系一方的住所、經(jīng)常居住地或者

2、營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域外； （三） 民事關(guān)系的標(biāo)的在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者爭議標(biāo)的物移轉(zhuǎn)越出一國國界；（四） 產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外。 由此可以推論得出涉外勞動關(guān)系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關(guān)系。 可見，涉外勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容之一具有涉外因素時(shí)的勞動關(guān)系。我國現(xiàn)行處理涉外勞動合

3、同爭議的規(guī)范 由于我國合同法、勞動法等基本法律并未設(shè)立涉外勞動合同關(guān)系的法律適用一章。故司法實(shí)踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何處理涉外勞動合同爭議，確定涉外勞動合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的法律有著不同的觀點(diǎn)和處理方式。（一）涉外勞動合同糾紛只能適用我國的勞動法這一觀點(diǎn)的法律及法理依據(jù)如下：1、我國勞動法第2條明確規(guī)定在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用我國的勞動法。因此，在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織及與之形成勞動關(guān)系的勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動法的各項(xiàng)規(guī)定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時(shí)間與休假、工資和社會保險(xiǎn)與福利等等均應(yīng)依照勞動法的規(guī)定辦理。 2、根據(jù)我國勞動

4、部、公安部、外交部和對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定，外國人在中國就業(yè)應(yīng)與在中國境內(nèi)的用人單位依法訂立勞動合同。 用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照中華人民共和國勞動法和中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例處理。 3、根據(jù)1994年2月21日勞動部頒布的臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定，臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守我國的法律、法規(guī)。內(nèi)地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關(guān)勞動合同管理規(guī)定簽訂勞動合同。在履行勞動合同過程中，發(fā)生勞動爭議按中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例辦理。 4、我國合同法規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律

5、，但是，法律另有規(guī)定的除外。 在這里，法律另有規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)涵蓋勞動法及外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定等法律、法規(guī)中有關(guān)勞動合同的法律適用規(guī)定。因此，在我國境內(nèi)發(fā)生的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)受制于我國勞動法。（二）首先應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人之間是否就合同及處理合同爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律達(dá)成協(xié)議，以及依據(jù)我國法律規(guī)定該協(xié)議是否有效；如果當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應(yīng)當(dāng)在綜合分析整個案件的基礎(chǔ)上，適用與勞動關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律 這一觀點(diǎn)的法律及法理依據(jù)如下：1、我國合同法第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系

6、的國家的法律。我國境內(nèi)的用人單位與外國人之間締結(jié)的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整。2、合同法中有關(guān)涉外合同的法律適用原則雖然與勞動法中的規(guī)定相抵觸。但是，根據(jù)我國立法法規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動合同問題上，合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于勞動法中的相關(guān)規(guī)定。至于其他的規(guī)定，如外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于合同法，當(dāng)兩者不一致的時(shí)候，后者優(yōu)于前者 。 （三）兩種觀點(diǎn)分歧的核心問題是中國法院、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時(shí)能否適用外國法涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常

7、為外國人，或合同的締結(jié)地或履行地在外國，當(dāng)事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時(shí)，一味地堅(jiān)持適用法院地法，不僅會降低勞動者權(quán)益保護(hù)的質(zhì)量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發(fā)展。 因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法已經(jīng)成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則之一。涉外勞動合同法律適用的國際立法和實(shí)踐縱覽國際立法和實(shí)踐，在解決涉外勞動合同糾紛時(shí)各國立法具有如下特點(diǎn)：（一）、有限度地適用當(dāng)事人合意選擇的法律 在一定的范圍內(nèi)適用當(dāng)事人選擇的法律處理涉外合同糾紛不僅符合合同的本意，而且能使當(dāng)事人預(yù)見其法律行為的后果，有利于明確和穩(wěn)

8、定合同關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，有利于涉外合同爭議的迅速解決。 目前，許多國際條約都視其為處理涉外合同糾紛的首要原則。（二）、在缺乏當(dāng)事人合意選擇法律的情況下，優(yōu)先考慮適用勞務(wù)實(shí)施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律 由于種種原因，當(dāng)事人沒有選擇適用于涉外合同的法律，或因違反法院地國家法律中對當(dāng)事人合意選擇法律的限制性規(guī)定，使得當(dāng)事人的選擇歸于無效，在這種情況下，各國法律通常規(guī)定該合同適用與該合同有一定聯(lián)系的國家的法律。并且，在有效保護(hù)勞動者合法權(quán)益、確保勞動者享受最完善的勞動保護(hù)措施等政策的影響下，許多國家及國際公約規(guī)定在如果勞動合同的當(dāng)事人沒有選擇適用于合同的法律，應(yīng)當(dāng)適用勞務(wù)實(shí)施地國家的法律和雇主營

9、業(yè)所所在地國家的法律，因?yàn)橄啾容^其它的因素，勞動者為履行合同從事勞務(wù)的國家以及雇主營業(yè)所所在地國家地法律通常是當(dāng)事人.熟悉的或應(yīng)當(dāng)熟悉的法律，是與勞動合同有比較密切聯(lián)系的法律，適用該法律有利用于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。（三）、勞動法中的強(qiáng)制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時(shí)占有重要地位 勞動合同相比一般合同有其特殊性，勞動者在勞動期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時(shí)間、公共休假、最低報(bào)酬、婦女、兒童、殘疾人權(quán)益等問題均關(guān)系到勞動者的切身利益，關(guān)系到國家的公共秩序，因此，許多國家在勞動法中對上述問題做出具體規(guī)定，并賦予其強(qiáng)制力，規(guī)定在其境內(nèi)履行的勞動合同必須遵守該國的相關(guān)規(guī)定，以確保該國法律賦予勞動者的基

10、本權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)。 關(guān)于完善我國涉外勞動合同法律的建議 對比國外的立法和實(shí)踐，不難看出我國在涉外勞動合同立法中存在的問題，也不難理解為什么在處理此類糾紛時(shí)理論和司法實(shí)踐之間存在著那么大的分歧。這種現(xiàn)狀如果不改變，不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛，有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，而且對營造一個開放的、公正的、有序的勞動力市場，吸引海外人才會產(chǎn)生消極影響。根據(jù)我國實(shí)際，如何完善涉外勞動合同立法，特提出以下建議：（一）、制定專門的勞動合同法，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。 多年來我國勞動法與民法通則、合同法之間的關(guān)系未理順，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中常常適用民法通則、合同法的規(guī)定處理勞動合同糾紛。同時(shí)，非常遺憾的是，勞動法作為一個基本法律，未設(shè)立涉外勞動關(guān)系的法律適用一章。（二）、通過司法解釋指導(dǎo)司法實(shí)踐部門準(zhǔn)確理解我國合同法、勞動法及其他法律中的相關(guān)規(guī)定 在勞動合同