行政程序：對傳統(tǒng)控權(quán)機制的超越(1)

1、行政程序：對傳統(tǒng)控權(quán)機制的超越(1)    現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法治的最重要的區(qū)別在于：傳統(tǒng)法治主要著眼于控制授予政府權(quán)力的范圍，而現(xiàn)代法治則更注重于規(guī)范政府權(quán)力的行使。    如果說，法治的基本功能是控制政府權(quán)力的話1，那么，就控權(quán)的方式而言，傳統(tǒng)法治注重的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治則更注重程序法控權(quán)；就控權(quán)的手段而言，傳統(tǒng)法治強調(diào)的是以權(quán)力控制權(quán)力，現(xiàn)代法治則更強調(diào)以權(quán)利控制權(quán)力；就控權(quán)的時機而言，傳統(tǒng)法治重視的是事前、事后控權(quán)，現(xiàn)代法治則更重視事中控權(quán)。    洛克、孟德斯鳩、戴

2、雪、韋德等人的學說是傳統(tǒng)法治的理論基礎(chǔ)。洛克在17世紀即提出了分權(quán)制約的思想，他在政府論中指出，將權(quán)力集中于一身，這對“具有權(quán)力欲弱點的人們來說是一個極大的誘惑”，而集權(quán)則必然產(chǎn)生專制，產(chǎn)生奴役。“握有制定法律權(quán)力的人，也握有執(zhí)行權(quán)力，他們就可以超越他們自己所制定的法律，使法律的制定和執(zhí)行，只體現(xiàn)他們自己的私利，因而，他們就可以享有與社會其余部分不同的利益，這就背離了社會和政府的目的”。2為此，洛克主張，行政權(quán)必須與立法權(quán)分開，行政機關(guān)應向立法機關(guān)負責，立法機關(guān)可隨時變更或撤換行政機關(guān)。孟德斯鳩更是提出了以權(quán)力制約權(quán)力的思想。他在論法的精神中指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不

3、易的經(jīng)驗”。而要防止有權(quán)力的人濫用權(quán)力，則必須實行權(quán)力分立，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”。否則，權(quán)力集于一個人或一個機關(guān)之手，“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。3戴雪認為，英國的法治包含三個指意：“第一指意解作國法的至尊與武斷權(quán)力相違反。四境之內(nèi)，大凡一切獨裁、特權(quán)，以至寬大的裁奪威權(quán)，均被摒除。第二指意解作人民在法律前之平等。換言之，四境之內(nèi)，大凡一切階級均受命于普通法律，而普通法律復在普通法院執(zhí)行。當法律主治用在此項指意時，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。第三指意表示一個公式，凡憲章所有規(guī)則，在英格蘭中，不但不是個人權(quán)利的淵源，而且只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個人

4、權(quán)利后產(chǎn)生之效果”。4韋德指出，“行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。所有其他公共當局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點：第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力；第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。有時議會制定的法律說，部長也可以下達某種他認為適合某一特定目的的命令，但如果它違反眾多的由法官創(chuàng)造的法律之一，法庭可能會宣布這個命令無效，如果它違反議會確定的界限，法庭也將會使之無效。部長的命令被法院判為非法而被撤銷是很正常的，例如撤銷強制購買的命令，規(guī)劃當局的決定被宣布為非正當和無效”

5、。5    奠基于這些偉大的政治思想家和法學家學說之上的傳統(tǒng)法治有如下三個明顯的特點：    其一，通過議會授權(quán)嚴格限制政府權(quán)力的范圍和限度。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，政府權(quán)力有膨脹和濫用的趨勢，從而構(gòu)成對人民權(quán)利和自由的威脅。因此，法治的首要任務是嚴格限制政府權(quán)力的范圍和限度。法治限權(quán)包括兩個方面：一是通過授權(quán)法明確界定政府權(quán)力的范圍：政府權(quán)力通常僅限于國家安全、社會秩序等所謂“夜警國家”領(lǐng)域；二是通過授權(quán)法明確界定政府權(quán)力的限度：政府權(quán)力通常只限于法律所明定，幾乎不允許政府享有任何自由裁量權(quán)。6  

6、  其二，實行“分權(quán)”制度，構(gòu)建“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機制。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，政府權(quán)力有腐敗和濫用的趨勢，而導致權(quán)力腐敗、濫用的最重要條件是集權(quán)。因此，要根治權(quán)力腐敗和濫用，最好的藥方就是“分權(quán)”：將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分授予不同的國家機關(guān)，使之Check and Balance（相互制約與平衡），使任一政府部門的權(quán)力都不能隨意擴張和任意行使，以此保障人民的權(quán)利和自由。7    其三，確立“司法獨立”，通過法院“司法審查”監(jiān)督政府權(quán)力的合法和正當行使。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，在各種國家權(quán)力中，行政權(quán)因擁有“刀劍”（軍隊、警察和各種直接強

7、制性手段）而可能破壞與其他國家權(quán)力的平衡，從而構(gòu)成對人民權(quán)利和自由的威脅。因此，有必要賦予法院以“司法審查”權(quán)，以平衡和制約行政權(quán)力：對于政府違法、越權(quán)和濫用權(quán)力的行為，其合法權(quán)益受到相應行政行為侵害的相對人可以訴諸法院，要求法院對之予以審查，撤銷相應行為或確認相應行為違法，或宣布相應行為無效，并對相對人因相應行為受到的損害予以賠償。8    毫無疑問，傳統(tǒng)法治所確立的控權(quán)機制對于防止政府權(quán)力的腐敗和濫用，保障人民的權(quán)利和自由發(fā)揮了和還在發(fā)揮著重要的，不可為其他機制所完全替代的作用。但是，無庸諱言，隨著歷史的發(fā)展和20世紀中葉以來世界各國社會、政治、經(jīng)濟

8、、文化的巨大變化，傳統(tǒng)法治所確立的控權(quán)機制也越來越顯示出其局限性和某些弊端：首先，人們企求通過議會授權(quán)嚴格限制政府權(quán)力的范圍和限度已變得愈益不可能。因為，在20世紀以前，社會、經(jīng)濟事務相對簡單，政府管理的領(lǐng)域相對狹窄，法律可以將政府的權(quán)力作出非常明確的界定和不賦予或幾乎不賦予政府以任何自由裁量權(quán)。但是，20世紀以后，由于社會、經(jīng)濟的迅速發(fā)展和市場在 “自由”運作過程中不斷發(fā)生的“失靈”，政府不得不介入人們的社會、經(jīng)濟生活，從而其權(quán)力作用的領(lǐng)域越來越寬，管理的事務越來越復雜。在這種情況下，法律不可能對政府要處理的各種事務和和在處理過程中可能發(fā)生的各種情況事前都設(shè)想到，預計到，從而對其要實施的每一

9、種行為都確定具體的規(guī)則和予以明確的規(guī)范，法律不能不給政府行使行政權(quán)力留下廣泛的自由裁量空間，9有時甚至不得不為其開出一張幾乎沒有任何限制的“空白支票”。因此，傳統(tǒng)法治所設(shè)計的通過授權(quán)法（組織法）嚴格限制政府權(quán)力的范圍和限度的做法自20世紀中葉以后已經(jīng)不能完全行得通了，這個機制已經(jīng)出現(xiàn)了很大的缺陷和漏洞，它必須通過新的制度創(chuàng)新（如果說，傳統(tǒng)法治的建立對于人治、專制制度來說是第一次制度創(chuàng)新的話）彌其補缺陷和漏洞。否則，權(quán)力的腐敗和濫用又將不可避免，人民的權(quán)利和自由將重新失去保障。    其次，傳統(tǒng)法治所確立“分權(quán)”制度和“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機制在20世紀

10、中葉以后也開始部分“失靈”。本來，在國家權(quán)力的相互制約機制中，代議機關(guān)（人民代表機關(guān)）對政府的監(jiān)督和制約是最重要，最基本的權(quán)力制約。但是，20世紀以后，由于政黨政治非民主性一面10的發(fā)展，導致了由議會控制政府向政府控制議會的“異化”性轉(zhuǎn)變。議會中的多數(shù)黨政府在取得執(zhí)政地位以后，其行為往往從其黨派利益出發(fā)，而不是從其所“代表” 的人民利益出發(fā)。議會中的多數(shù)黨議員有人即使想反對政府作出的某些明顯損害多數(shù)人民利益的決定，由于受到執(zhí)政黨政府對其利益明示或暗示的威脅（通常是威脅開除其出黨或在下次選舉中不推薦其為候選人，使之失去議員資格）和投票時執(zhí)政黨的直接監(jiān)督（西方國家的議會中各政黨往往設(shè)有專門監(jiān)督議員

11、投票的“黨鞭”），也不敢投反對票或發(fā)表異議意見。在這種情況下，議會對政府的監(jiān)督往往會變成形同虛設(shè)。因為反對黨作為議會的少數(shù)黨，僅憑自己的力量不足以否決政府的法案、決定，撤銷政府濫用權(quán)力的行為，或罷免、彈劾濫用權(quán)力的政府官員。11由此可見，在現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)法治所確立“分權(quán)”制度和“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機制已經(jīng)不能再有效地制約政府權(quán)力的濫用，必須構(gòu)建新的機制來彌補傳統(tǒng)機制的不足和缺陷。    - 注釋： 1 鄭尚元：我國行政法實體法的突破與瞻望?評中華人民共和國公務員法，載行政法學研究2005年第3期，第49頁。 2 姬亞平：質(zhì)疑公務員法中的八大問題，載法

12、學2005年第7期，第57頁。 3 李和中主編：中國公務員制度概論，武漢大學出版社1997年版，第43頁。 4 日雄川一郎等編：現(xiàn)代行政法大系（9），有斐閣1984年日文版，第18頁。    5 日鵜飼信成著：日本行政法，曹海科譯，重慶大學出版社1988年版，第58頁。 6 日雄川一郎等編：現(xiàn)代行政法大系（9），有斐閣1984年日文版，第89頁。 7 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第174頁。 8 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第230、231頁。 9 同上，第230頁。 10

13、 英H?韋德著：行政法，1982年英文版，第66頁。 11 同上，第64頁。 12 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第174頁。 13 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第231頁。 14 王名揚著：英國行政法，中國政法大學出版社1987年版，第35、36頁。 15 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第175頁。 16 日雄川一郎等編：現(xiàn)代行政法大系（9），有斐閣1984年日文版，第21頁。 17 日室井力著：日本現(xiàn)代行政法，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第341

14、頁。 18 日鵜飼信成著：日本行政法，曹?？谱g，重慶大學出版社1988年版，第61-64頁。 19 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第177頁。 20 王名揚著：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第208、216頁。 21 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第231-232頁。 22 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第178頁。 23 關(guān)于西方國家公務員制度的行政法治共性特征，可以參見劉俊祥著西方國家公務員法特點述論（載現(xiàn)代法學1996年第6期），在該文中，將西方國

15、家公務員的依法管理與法制建設(shè)概括為以下特點：公務員法制建設(shè)歷史較長，并與公務員管理制度同步發(fā)展；公務員法律體系完備、地位較高；公務員適用于特定的對象；公務員法律地位具有特殊性和復雜性；公務員法能嚴格實施，并發(fā)揮了重大作用。 24 英詹寧斯著：法與憲法，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第139頁。 25 王名揚著英國行政法，中國政法大學出版社1987年版，第36-37頁 26 曾繁正等編譯：人事行政管理學，紅旗出版社1998年版，第46頁。 27 美古德諾著：政治與行政，王元等譯，華夏出版社1987年版，第65頁。 28 王名揚著：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第195頁。 29 參

16、見日鵜飼信成著：日本公務員法，曹?？谱g，重慶大學出版社1988年版，第5頁。 30 美菲利克斯?A?尼格羅等著：公共行政學簡明教程，郭曉來等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第239頁。 31 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第237頁。 32 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第1頁。 33 參見接培柱：日本文化特征及形成，載齊魯學進刊1992年第6期，第70頁。 34 參見楊尚武 李忠云：日本法律文化的二元特征，載外國法學研究1996年第1期，第25-30頁。 35 英詹寧斯著：法與憲法，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997

17、年版，第137頁。 36 鄧劍光：憲法主治的含義及特征探討，載中國法學會憲法學研究會編：憲法研究（第一卷），法律出版社2002年版，第128頁。 37 何隆德：論公務員制度的本質(zhì)特征，載湖南行政學院學報2002年第5期，第19頁。 38 滿達人：日本公務員制度和國家公務員法，載日本問題研究，1994年第3期，第51頁。 39 林修坡等編著：外國政治制度與監(jiān)察制度概要，北京大學出版社1991年版，第107頁。 40 宋玉波著：民主政制比較研究，法律出版社2001年版，第127頁。 41 劉俊生著：公共人事管理比較分析，人民出版社2001年版，第41頁。 42 楊海坤：當前我國行政法學界關(guān)于公務員

18、制度的討論，載廣播電視大學學報（哲學社會科學版）2000年第3期，第17頁。 43 金太軍：從法制到法治?我國推行公務員制度的深層思考，載學海2000年第3期，第100頁。 44 同上。 45 同上，102頁。 46 阿喜：我國公務員制度的建立與發(fā)展，載華東政法學院學報2005年第2期，第6頁。 47 仝志敏主編：國家公務員管理，百花文藝出版社1994年版，第402頁。 48 同上，第401頁。    - 注釋： 1 鄭尚元：我國行政法實體法的突破與瞻望?評中華人民共和國公務員法，載行政法學研究2005年第3期，第49頁。 2 姬亞平：質(zhì)疑公務員法中的八

19、大問題，載法學2005年第7期，第57頁。 3 李和中主編：中國公務員制度概論，武漢大學出版社1997年版，第43頁。 4 日雄川一郎等編：現(xiàn)代行政法大系（9），有斐閣1984年日文版，第18頁。    5 日鵜飼信成著：日本行政法，曹?？谱g，重慶大學出版社1988年版，第58頁。 6 日雄川一郎等編：現(xiàn)代行政法大系（9），有斐閣1984年日文版，第89頁。 7 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第174頁。 8 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第230、231頁。 9 同上，第23

20、0頁。 10 英H?韋德著：行政法，1982年英文版，第66頁。 11 同上，第64頁。 12 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第174頁。 13 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第231頁。 14 王名揚著：英國行政法，中國政法大學出版社1987年版，第35、36頁。 15 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第175頁。 16 日雄川一郎等編：現(xiàn)代行政法大系（9），有斐閣1984年日文版，第21頁。 17 日室井力著：日本現(xiàn)代行政法，吳微譯，中國政法大學出版社1995年

21、版，第341頁。 18 日鵜飼信成著：日本行政法，曹海科譯，重慶大學出版社1988年版，第61-64頁。 19 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第177頁。 20 王名揚著：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第208、216頁。 21 王名揚著：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第231-232頁。 22 美杰伊?M?謝夫利茲等著：政府人事管理，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第178頁。 23 關(guān)于西方國家公務員制度的行政法治共性特征，可以參見劉俊祥著西方國家公務員法特點述論（載現(xiàn)代法學1996年第6期），在該文

22、中，將西方國家公務員的依法管理與法制建設(shè)概括為以下特點：公務員法制建設(shè)歷史較長，并與公務員管理制度同步發(fā)展；公務員法律體系完備、地位較高；公務員適用于特定的對象；公務員法律地位具有特殊性和復雜性；公務員法能嚴格實施，并發(fā)揮了重大作用。 24 英詹寧斯著：法與憲法，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第139頁。 25 王名揚著英國行政法，中國政法大學出版社1987年版，第36-37頁 26 曾繁正等編譯：人事行政管理學，紅旗出版社1998年版，第46頁。 27 美古德諾著：政治與行政，王元等譯，華夏出版社1987年版，第65頁。 28 王名揚著：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第195頁。 29 參見日鵜飼信成著：日本公務員法，曹?？谱g，重慶大學出版社1988年版，第5頁。 30 美菲利克斯?A?尼格羅等著：公共行