占有改定是否適用善意取得制度的探討.

1、占有改定是否適用善意取得制度的探討摘 要 ：我國物權(quán)法第 27條規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動占有改定的內(nèi)容， 占有 改定與動產(chǎn)的簡單交付、 動產(chǎn)的指示交付一同作為現(xiàn)實交付的變通方式。 由于占 有改定在物權(quán)的變動上不需要標(biāo)的物的現(xiàn)實交付， 所有權(quán)人沒有對物進行直接的 占有，因此存在該制度是否有悖物權(quán)公示公信原則的問題。 特別是在占有改定是 否適用善意取得制度的問題上， 理論上的爭議極大。 本文將在分析學(xué)界的爭論后 提出自己的見解，說明占有改定能夠適用善意取得制度。關(guān)鍵詞 ：占有改定 善意取得一、善意取得制度在文章伊始，我們應(yīng)先了解善意取得制度的相關(guān)理論，盡管本文的重點并非是對該制 度本身的研究， 但其理論

2、基礎(chǔ)以及價值對理解占有改定在善意取得上是否使用的問題上具有 重要意義。善意取得也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指 動產(chǎn)或不動產(chǎn) 的占有人無權(quán)處分其占 有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)， 將該物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或為他人設(shè)定其他物權(quán)， 如果該第三人在受 讓所有權(quán)或取得其他物權(quán)時為善意，則其將依法取得該物所有權(quán)或其他無權(quán)。根據(jù)物權(quán)法第 106 條的規(guī)定，善意取得的條件有： 第一，受讓人需是善意的，不知出讓人是無權(quán)處分人。 第二，受讓人支付了合理價款。 第三，轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)物應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。三項條件必須同時具備，否則不構(gòu)成善意取得。通說認為近現(xiàn)代的善意取得是起源于日耳曼法上的“以手護手

3、”原則（Hand muss HandWahren）。但“的確，日耳曼法的“以手護手”原則以及占有觀念和其相應(yīng)的制度設(shè)計，對 于善意取得制度確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取 得所有權(quán)， 僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果 ，而且適用時根本無須區(qū) 分受讓人為善意還是惡意。 事實上， 善意取得制度是近代以來以日耳曼法的這一制度設(shè)計為 基礎(chǔ)， 又吸納了 羅馬法上取得時效制度中的善意要件 ，從而得以產(chǎn)生 發(fā)展 起來的。 ”我認 為以上觀點是可取的， 從中歸納出的善意取得制度的理論依據(jù)是 （即從理論上回答為什么第 三人能取得無權(quán)處分物的所有權(quán)）：即使占有是動

4、產(chǎn)物權(quán)的公示方式，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人。第三人根據(jù)權(quán)利的正確推定（善意推定），有理由相信占有人為動產(chǎn)的所有權(quán)人， 真正的所有權(quán)人與占有著有出入。原權(quán)利人將物委托與他人占有時，應(yīng)考慮到該占有人可能濫用其所給予的信任的風(fēng)險， 故應(yīng)承擔(dān)這個風(fēng)險，表現(xiàn)在法律關(guān)系上即不得對抗第三人的物權(quán)。善意取得制度旨在簡化物權(quán)關(guān)系，減少貿(mào)易成本，提高交易的效率，立法意圖在構(gòu)建與市場經(jīng)濟和信用經(jīng)濟相匹配的法律模式。由于善意取得制度不是本文論述重點，故不再展開討論。二、占有改定我國物權(quán)法第27條是關(guān)于占有改定的規(guī)定：動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。占有改定概念

5、的提出的前提是民法學(xué)理上直接占有和間接占有的區(qū)分。在學(xué)理上，占有作為一種對物進行控制和管領(lǐng)的事實狀態(tài)，分為直接占有和間接占有。 其中直接占有不是通過他人作為媒介而對物進行直接支配。間接占有指因他人媒介的占有而對物享有間接的控 制。間接占有側(cè)重在間接占有人通過與直接占有人的某種特定法律關(guān)系，而間接地對物進行支配。“本條所規(guī)定的占有改定即是出讓人保留自己的直接占有，而為受讓人創(chuàng)設(shè)間接占有以代替現(xiàn)實交付的一種變通方式。”占有改定指的是這樣一種情形：在動產(chǎn)物權(quán)出讓時，出讓人自己因為各種需要要繼續(xù)占有使用該物，而沒有按照一般物權(quán)變動的方式將該物交付給受讓人。物權(quán)法將此種觀念上的交付作為了物權(quán)發(fā)生變動的一

6、種方式，并規(guī)定“物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力”。在此要理解“約定生效”的含義，打個比方，A將自行車出賣給 B,雙方訂立這樣一個協(xié)議：該車所有權(quán)歸B后，由A繼續(xù)占有使用，一個月后 B將車要回，本協(xié)議從明天開始生效。從這中情 形上理解，“明天”所有權(quán)即發(fā)生了轉(zhuǎn)移，而不是1個月后自行車的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。三、問題的產(chǎn)生善意取得構(gòu)成要件之一是要受讓人取得對標(biāo)的物的占有，盡管各國立法及學(xué)說的出發(fā) 點不同，但這個要求卻在事實上得到了一致認同。占有之移轉(zhuǎn)即交付，然交付不僅有現(xiàn)實交那么他能否付，還有觀念交付。對于簡易交付和指示交付能否使用善意取得的問題，鮮有爭論；但在占 有改定的情形下，受讓人沒有真正該物， 并

7、且外界也無從知道他確實取得物權(quán)， 根據(jù)善意取得制度取得物權(quán)呢？A時，A的自行12 月 13 日, B日圣誕節(jié)那天，A因為手頭缺錢，把自行車買給了同學(xué)C（ C對自行車所有權(quán)為 A毫無所知）訂立一個同樣形式的協(xié)議：C當(dāng)天給A 400現(xiàn)金，自行車歸C所有，但C要把該車借給A使用至2009年1月23日學(xué)校放假前。交易完成后，A自以為以這種方式騙錢很容易，與2010年1月1日那天又以此種方式把車買給了學(xué)校保安D。學(xué)界的爭論很激烈，但我把這些爭議都擱置，先創(chuàng)設(shè)一個關(guān)于此問題的情形： 2009年12月10日，A與B訂立這樣一個協(xié)議：自 B將500元現(xiàn)金交給 車即歸B所有但B要把該車借給 A使用至2009年1

8、月23日學(xué)校放假前。 將500元現(xiàn)金交給 A 12月25以上是個典型的關(guān)于占有改定的物權(quán)變動“案例”，根據(jù)物權(quán)法，占有改定能夠發(fā)生物權(quán)變動的效力。即12月25日前的物權(quán)關(guān)系是很明確的：自12月13日之前自行車所有權(quán)歸D。A所有，12月13日之后該自行車的物權(quán)歸 B所有。但12月25日以后，根據(jù)對占有改定是 否適用善意取得制度的不同認識，該自行車的物權(quán)關(guān)系呈現(xiàn)不同狀態(tài)。B。根據(jù)肯定說（即認可占有改定使用善意取得制度的）：最后的所有權(quán)應(yīng)該歸屬于根據(jù)否定說（即不認可占有改定使用善意取得制度的）：所有權(quán)歸屬于本文主張最后的所有權(quán)應(yīng)歸屬與D,即支持肯定說。但就目前學(xué)界的爭論來看，否定說的“炮火比較猛烈”

9、，以下我將就否定說的觀點一一作出說明。四、問題的解決1. 否定說認為， 善意取得的根據(jù)不僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得權(quán)利， 而且也是受讓人占有受到 占有的效力 的保護使然。 也就是說， 善意取得的成立既要求讓與 人之相對方眼睛里有 “客觀” 的外部事實值得信賴， 也須要求與交易相對方之外的所有其 他人眼睛里有受讓人占有的“客觀” 的外部事實存在。否則， 何以要求其他人尊重善意受 讓人的所有權(quán)？何以此時的所有權(quán)有對世效力？而受讓人占有改定的情況下并無受讓人 占有標(biāo)的物的“客觀”事實存在，所以不能適用善意取得。我認為上述觀點沒有正確把握善意取得制度的理論依據(jù)。善意取得制度的理論依據(jù)

10、 為占有的公信力 +保護交易安全。 善意取得保護第三人的所有權(quán)不是因為他占有該 物，而是出于貿(mào)易安全的考慮。 貿(mào)易安全表現(xiàn)在第三人與無權(quán)處分人的交易之中， 即只 要第三人為善意， 根據(jù)公信原則相信對方為所有人而與對方建立民事法律關(guān)系的，法律對這種關(guān)系都保護。 如果法律認為， 原權(quán)利人對無權(quán)處分人處分的財產(chǎn)仍享有原物返還 權(quán)，那么第三人在交易前必然要去明確一個事實： 該處分人是否為物的所有人， 這必然 大大增加貿(mào)易成本， 降低貿(mào)易效率， 與善意取得制度的立法意圖背道而馳。 否定說認為 貿(mào)易安全體現(xiàn)在保護占有上， 即認為善意取得制度維護的是靜止的物的占有狀態(tài)， 因為 第三人占有了物， 原權(quán)利人便無

11、權(quán)對抗他了。 但他們忽視了一點， 即如果要保護占有， 那么在占有改定的情況下， 真正的占有人為無權(quán)處分人， 即案例中的A。法律要保護A, 這顯然是荒謬的。 那么， 我們應(yīng)該得出的結(jié)論是： 第三人基于公信力取得物的所有權(quán)， 不論他是否 直接占有 ，法律都予以保護。 但如果他沒有直接占有， 該物又被無權(quán)處分時， 他不能對抗“下一個善意第三人”；很顯然， “下一個善意第三人”與原物權(quán)人是沒有 關(guān)系的。在前文案例中，12月13日那天自行車所有權(quán)轉(zhuǎn)至 B,但A仍直接占有，B只是觀念 上占有該自行車（間接占有）。根據(jù)以上論述，法律保護的是B的所有權(quán)，而不是 A的占有權(quán)。 在明確了這點后， 否定說的理論基礎(chǔ)

12、便發(fā)生了動搖。 既然物權(quán)法及相關(guān)法律 關(guān)于善意取得的要件所規(guī)定的 “已經(jīng)交付給受讓人” 并不排除觀念交付的適用， 根據(jù)“法 無明文規(guī)定即合法”的原則，占有改定適用善意取得制度。2. 否定說認為原所有權(quán)人和無權(quán)處分人在物權(quán)關(guān)系上存在 “委托關(guān)系” ，在發(fā)生占有改定 的情形下，善意第三人和無權(quán)處分人也存在“委托關(guān)系”。在案例中，在2010年 1 月1日前，A與C都與B存在平等的委托關(guān)系，都是基于對A的信賴，不應(yīng)厚此薄彼。否定說進一步提出由于 B是物權(quán)原權(quán)利人，無權(quán)處分行為系非正常的利益變動，是法律應(yīng)力避免的現(xiàn)象，在雙方都沒有取得實際占有的情況下，應(yīng)當(dāng)保護原所有權(quán)人。我認為否定對“委托關(guān)系”的認定沒

13、有問題，但這種“委托關(guān)系”導(dǎo)致的法律結(jié)果是不同一的。在本文案例中，A與B通過占有改定的方式轉(zhuǎn)移物權(quán)，B出于對A的信賴將自行車繼續(xù)交由 A占有，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)B無權(quán)處分給他帶來的風(fēng)險 （這是善意取得的要 求，沒有疑義）。如果他要避免風(fēng)險，則完全可以要求現(xiàn)實交付。C信賴B占有動產(chǎn)的外觀，從而認為自行車所有權(quán)人為B,這與A應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險范圍是同一的，即A要承擔(dān)的風(fēng)險就是 C可能做出的與事實狀態(tài)不相符的權(quán)利推定。但B將自行車物權(quán)處分給C時，A承擔(dān)的風(fēng)險便實現(xiàn)了，此時 A對B的信賴被辜負了；而在 C取得自行車所有 權(quán)后至A再次將自行車處分給 D前，C的“委托”沒有被辜負。所以， 兩個“委托關(guān)系”D的所有善意取

14、只要善是不同一的，在A再次處分自行車前，法律保護的是C的所有權(quán)，而不是A已經(jīng)被辜負 的原所有權(quán)。但當(dāng)A再次將自行車處分給 D時，根據(jù)以上推斷，法律保護的是 權(quán)。B和C在喪失所有權(quán)后，可以向 B要求侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。否定說認為原權(quán)利人應(yīng)優(yōu)先保護， 這種觀點實際上否定了整個善意取得制度。 得制度在權(quán)衡保護原權(quán)和交易安全的基礎(chǔ)上， 傾向保護善意第三人的法律制度。立法意取得制度的存在， 在原權(quán)利人的權(quán)利必然存在喪失的危險。 因此否定說在問題的 爭論中完全忽略善意取得的立法基礎(chǔ)， 忽略相關(guān)法理的考慮， 僅僅是為了爭論的需要而 否定一切，是不負責(zé)任的做法。3. 否定說提出： 現(xiàn)實占有人與第三人惡意串通， 謊

15、稱他們之間有交易行為及基于占有改 定而完成了交付。 如果承認占有改定下的善意取得， 那就意味著善意第三人取得所有權(quán)， 對原權(quán)利人極為不公平。這種觀點是根本沒有合理依據(jù)的， 甚至是及其荒謬的。 如果第三人與無權(quán)處分人惡意 串通，何來善意取得的適用 ? 在此情況下，即使第三人占有該物，原權(quán)利人也享有追 回權(quán)，無否定說所謂的不公平問題。4. 否定說這樣認為， 當(dāng)原權(quán)利人把標(biāo)的物從無權(quán)處分人處取回而置于自己直接占有時， 如果承認先前的善意取得， 那么此時原權(quán)利人的占有就是占有他人的所有物， 第三人可 以基于所有權(quán)要求原權(quán)利人返還。這未免與常識或情理有違。我認為否定說以此理由反對占有改定的善意取得的適用

16、，是對物權(quán)行為與債權(quán)行為 概念不明確的結(jié)果。 盡管中國物權(quán)法并沒有明確承認“物權(quán)行為” 這樣的概念，但在法 理上和實踐中“物權(quán)行為”與“債權(quán)行為”的區(qū)分是有重要意義的。其中物權(quán)行為是以 發(fā)生物權(quán)變動為效果的法律行為； 債權(quán)行為則只發(fā)生債權(quán)上的效果， 主要是產(chǎn)生債權(quán)意 義上的各種請求權(quán)?！胺芍砸龀鲞@樣復(fù)雜的制度設(shè)計， 是為了滿足經(jīng)濟生活的需要。 在經(jīng)濟生 活中常常發(fā)生一種混合型的交易： 出賣人將一項動產(chǎn)出賣給買受人， 而買受人又將該物 出租給出賣人 在這種情況下， 物的實際占有是不轉(zhuǎn)移的， 物的所有權(quán)卻發(fā)生了轉(zhuǎn)移。為了保護受讓人此時獲得的權(quán)利， 就有必要使使受讓人獲得證明其權(quán)力的身份，

17、以 確定物權(quán)的真正變動。”占有改定中用來代替交付的法律關(guān)系一般是協(xié)議. 我們可以清楚地看到這種協(xié)議的效果意思， 即典型的以物權(quán)變動為目的的效果意思， 因此， 這種 法律行為是典型的物權(quán)法律行為。”根據(jù)物權(quán)行為理論， 在否定說假定的情形中， 我給出一下分析： 在占有改定發(fā)生 后，根據(jù)協(xié)議，物權(quán)變動的意思產(chǎn)生，物權(quán)發(fā)生變動，第三人取得物權(quán)，物權(quán)處分人占 有該物實際上有形成了新了“委托占有關(guān)系”，這樣關(guān)系的性質(zhì)是用益物權(quán)。此時，根 據(jù)“一物之上不能共存兩個所有權(quán)” 的原則， 原所有人的物權(quán)消滅，他與無權(quán)處分人只 存在著債權(quán)關(guān)系侵權(quán)之債。 原所有權(quán)人取回該物時沒有與無權(quán)處分人協(xié)議時， 此行 為為非法占

18、有； 但由于無權(quán)處分人也對原所有人負有債務(wù)， 雙方都存在抗辯權(quán)， 可以先 要求對方履行債務(wù)， 原所有權(quán)人的行為或許是合法的。 但這種抗辯權(quán)是顯然是不能抗辯 第三人物權(quán)的，所以，第三人取回原物的行為合法，既然合法，即使與一般情理違背， 法律也只能保護合法利益，為了常識或情理違背法律精神的做法是并不可取的。通過以上的分析， 我們已經(jīng)從理論和實踐上肯定了占有改定的善意取得制度的適用。以下我們將對本文案例進行概括性的分析，來促進各概念的明晰。（500元），B請求A的自行車的交付。12月13日，B交付500元價金，該協(xié)議的物權(quán) 變動的意思效果產(chǎn)生，即B取得自行車所有權(quán)，A喪失所有權(quán)，但繼續(xù)占有。實際上該協(xié)議簡化了實踐步驟，事實上是這樣的：A將自行車交付給 B,然后雙方再訂立一個借用 合同。但根據(jù)占有改定的要求，可以把交付與借用合同并入12 月 10 日的協(xié)議，從而節(jié)省了大量程序，有利于交易的快捷高效。 12月 13日至 12月 25那幾天，自行車的所有 權(quán)屬于B,這一點毫無疑義，根據(jù)的只是占有改定的規(guī)定。但12月25日，B將自行車以相同的方式賣給了 C, C取得所有權(quán)，該自行車與A已經(jīng)完全不存在法律上的關(guān)系了，他只能向B要求侵權(quán)的賠償。在 2010年1月1日那天A再次將自