淺論格式合同與格式條款的相關(guān)問題

1、淺論格式合同與格式條款的相關(guān)問題格式合同在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)是在19世紀資本主義經(jīng)濟高速發(fā)展時期。它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。在存在格式合同的交易活動中，普通的消費者只能被動地接受強加給自己的合同。據(jù)此，世界各國紛紛通過制定或修改單行的法律對格式合同加以規(guī)范。我國于1999年3月第九屆全國人民代表大會第二次全體會議通過的合同法對格式合同及格式條款作出了具體規(guī)定，本文根據(jù)合同法結(jié)合實踐對相關(guān)問題進行探討。一、 關(guān)于格式合同產(chǎn)生的原因合同法第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提

2、請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。依照本條規(guī)定，我國合同法中的格式條款是指擬訂方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與相對方協(xié)商的條款。而包含有格式條款的合同我們稱之為格式合同。格式合同在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)，主要原因有兩點：(一)是社會對交易效率的追求。格式合同大大簡化了交易的過程，省略了交易雙方的締約過程，節(jié)約了交易成本，從而提高了交易的效率;(二)是由于壟斷的存在。壟斷是自由競爭發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在市場經(jīng)濟的殘酷競爭中，只有少數(shù)的企業(yè)能夠在競爭中生存下來并不斷壯大，這些少數(shù)企業(yè)就在某一領(lǐng)域取得優(yōu)于同類企業(yè)的地位。這些企業(yè)一旦成為具有壟斷地位的企業(yè)

3、，它就與其他企業(yè)之間不再存在純粹的公平競爭了。它們總會利用自己的優(yōu)勢地位與自己的競爭對手展開競爭，并從普通消費者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是壟斷者手中一個絕佳的工具。采用格式合同必須以壟斷達到一定的規(guī)模為前提條件，在競爭充分的環(huán)境中，格式合同往往難以持久。我國某些地區(qū)的飯店曾經(jīng)有這樣一個慣例，即禁止消費者自帶酒水。這些飯店提供的酒水通常比外面買的價錢高很多，店家認為自己提供了優(yōu)雅的就餐環(huán)境，又免去了消費者自帶酒水的麻煩，當然酒水的價錢要比外面賣的高些。殊不知這實際上侵害了消費者的選擇權(quán)，違背了消費者的意愿，消費者當然不滿意，于是人們就去沒有這種限制的飯店吃飯，慢慢地這些飯店也只好拋棄了

4、這種做法。我國的現(xiàn)實生活中也存在著大量的格式合同。比如在郵電、鐵路、銀行、城市用水用電、醫(yī)院等許多行業(yè)。這些格式合同對我國人民的日常生活有著強大的影響。在我國，壟斷的形成與發(fā)展與西方國家不同。在西方國家，壟斷是競爭的結(jié)果。在我國，壟斷是計劃經(jīng)濟遺留的產(chǎn)物。我國長期的計劃經(jīng)濟造成了很多由行政機關(guān)培育和保護的壟斷企業(yè)。這些企業(yè)習慣了計劃經(jīng)濟下的經(jīng)營方式和思維方式，儼然以老大自居，無視整個國家經(jīng)濟體制的變化，無視普通消費者的利益和呼聲，以致于自身經(jīng)營不善又不知改善，老百姓對此極為不滿。由于這些壟斷行業(yè)與行政機關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，也由于某些人還固守著計劃經(jīng)濟的思維模式，固守著既得利益，因此合同法對格

5、式合同做出相應(yīng)的規(guī)定與限制是非常及時和十分必要的。二、對格式條款的限制如前所述，格式合同的出現(xiàn)主要歸因于對效率的追求和壟斷的形成，這便形成了格式合同的優(yōu)勢與弊端。格式合同的優(yōu)點在于效率，就大量發(fā)生的合同不必重復(fù)締約的全過程，從而可以節(jié)約締約的時間與成本。對于經(jīng)營者而言，由于成本的降低，就可以在提高商品或服務(wù)質(zhì)量的同時降低價格，從而贏得市場并有利于市場的進一步發(fā)展。格式合同的弊端在于提供商品或服務(wù)的一方在擬定格式合同時，總要將一些有利于自己而不利于對方的條款訂入合同，以使自己享有較多的權(quán)利，承擔較少的義務(wù)和責任;使相對方享有較少的權(quán)利而且承擔較多的義務(wù)和責任。因此，我們針對契約自由的體制下如何維

6、護合同雙方的平等地位進行研究，使經(jīng)濟上的強者，不能憑借契約自由的名義，隨意侵犯相對方的權(quán)益。根據(jù)合同法第39條的規(guī)定，我國合同法對格式條款提出了以下三方面的限制：(一)提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平的原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。對于格式合同內(nèi)容的確定，應(yīng)當遵循公平的原則。公平原則是民法的基本原則，合同法在此特別指出，是對擬訂方在擬訂格式合同時的嚴格要求，也是對公平原則的進一步強調(diào)。公平原則是法律的靈魂。它要求當事人之間應(yīng)公平地確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，從而排斥制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當事人權(quán)利的盤剝。如果說格式合同的格式條款違背了公平原則，當事人就可以申請人民法院直接依據(jù)公平原則確認

7、該條款無效。(二)提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。這就是說，擬訂方在訂約時，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應(yīng)當在到合理程度。判斷其是否達到合理的程度時，應(yīng)當依據(jù)以下五個方面的因素：一是文件的外形;二是提起注意的方法;三是清晰明白的程度;四是提起注意的時間;五是提起注意的程度。注意在不同的情況下其確定的標準是不同的。但總的來說，應(yīng)通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理機會了解條內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真的研究格式條款?？傊?，筆者

8、認為，條款的制作人對格式化的免責條款應(yīng)當盡到更高的提請注意的義務(wù)。原則上應(yīng)當采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應(yīng)當更高。相對人同意使用格式化的免責條款入合同，原則上應(yīng)當以明示同意為原則，當然，如果根據(jù)交易的實際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當事人約定，也可以以默示方式作出。(三)提供格式條款的一方當事人應(yīng)當按照對方的要求，對該條款予以說明。對格式條款進行說明也是擬訂方的一項重要性義務(wù)。格式條款在很多情況下要涉及到一些專業(yè)方面的知識，作為相對方的民眾對此方面知識的了解顯然不如擬訂方，因此，為維護公平，合同法把格式條款的說明義務(wù)強加給擬訂方。三、無效的格式條款合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第

9、52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除他方主要權(quán)利的，該條款無效。對無效合同的情形，我國采用了列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的;惡意串通，損害國家集體或者第三人利益;以合同形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不僅限于此，合同法第40條又規(guī)定了格式條款無效的另外幾種情況，從而大大拓寬了格式條款無效的范圍，更有利于保護相對方權(quán)利。關(guān)于格式條款無效的問題，本文結(jié)合實踐予以闡述：(一)關(guān)于合同法第40條與第39條

10、的關(guān)系問題從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因為根據(jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方，應(yīng)當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。筆者認為對合同法的規(guī)定應(yīng)當準確理解，將格式的免責條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責條款只是對未來可能發(fā)生的責任予以免責，而合同法第40條所提到的免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當?shù)孛獬鋺?yīng)當承擔的責任。這兩條所規(guī)定的免除責任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當事

11、人設(shè)定免責條款，任何不違反法律規(guī)定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應(yīng)當提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當?shù)孛獬鋺?yīng)當承擔的責任，則該條款無效。合同法第三十九條規(guī)定中的免除責任與第四十條中所免除的責任在程度和性質(zhì)上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責任，或者說是雖然免除、限制了自己的責任，但不會因此而造成對方主要權(quán)利受損或合同目的不能實現(xiàn)。而合同法第四十條所規(guī)定的免責格式條款無效的條件則嚴格得多，即在免除自己責任的同時，還要加重對方的責任，排除對方的主要權(quán)利，這三者不是選擇或遞進關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，只是有三者兼?zhèn)鋾r，免責格式條款才絕對無效

12、。要正確區(qū)分免責格式條款的效力，應(yīng)當結(jié)合合同的前后內(nèi)容，分析所免責任的輕重和后果，雖然這樣的約定有時不易明確區(qū)分，但在實踐中應(yīng)當從嚴把握，一旦符合合同法第四十條的規(guī)定，則即使提供格式條款一方提請了對方注意，該條款也是無效的，從而充分保護對方的合法權(quán)益。(二)如何理解不得排除對方的主要權(quán)利對合同法第四十條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權(quán)利。消費者權(quán)益保護法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害

13、消費者權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽等人格權(quán)利。筆者認為這種理解是不妥當?shù)?，因為違反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強行法的規(guī)定，應(yīng)適用合同法第52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)生糾紛不得起訴”屬于違反強行法規(guī)定的條款。第二種觀點認為，合同法對“主要權(quán)利”沒有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點并沒有對“主要權(quán)利”作界定，并提出明確的標準，因此不可取。第三種觀點認為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點。合同千差成別，性質(zhì)不同，當事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當

14、事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當事人所享有的主要權(quán)利。法院在審判過程中，應(yīng)當根據(jù)交易的習慣，根據(jù)以往的經(jīng)驗，尤其要考慮到法律對格式條款的規(guī)范目的，即實現(xiàn)當事人之間的利益平衡，貫徹公平原則，來謹慎地對本條加以適用。(三)格式化免責條款的無效問題依據(jù)合同法第53條的規(guī)定，凡是免除對方人身傷害責任的，該免責條款無效。并不考慮該人身份害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護消費者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的行業(yè)的活動如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身

15、具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責條款，這將極大的限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，最終也會損害消費者的權(quán)利。因此，建議對這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應(yīng)當允許在特殊情況下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責條款加以免除。四、格式條款在實踐中的解釋問題合同法第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來

16、說，如果格式條款不明確、不具體、當事人對條款的理解就可能不一致，這時就會發(fā)生爭執(zhí)，這便涉及到格式條款的解釋問題。例如，在我國溫州等地，一些典當鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負責”的條款，當事人對天災(zāi)人禍的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于正確確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護各方當事人的合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。本文認為，格式條款仍然屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應(yīng)遵循的原則：如解釋合同應(yīng)考慮合同的目的;應(yīng)按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個別文字;應(yīng)公平合理并兼顧雙方利益;不得違反法律規(guī)定等。另外，格式條款的解釋所依據(jù)

17、的原則又應(yīng)當具有特殊性，根據(jù)我國合同法第41條，格式條款的解釋應(yīng)采取三項特殊的解釋原則：(一)應(yīng)當按照通常理解予以解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個別消費者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭議時，應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式條款進行解釋。具體來說：第一，格式條款的解釋不應(yīng)僅以條款制作的理解進行解釋，而更應(yīng)以一般人的理解進行解釋。應(yīng)超脫于個別的具體環(huán)境。第二，對某些特殊的術(shù)語應(yīng)作出通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術(shù)語或知識不能為某個普通訂約的相對人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進行解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長期

18、使用以后，相對方對其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時應(yīng)以交易時相對方理解為標準進行解釋。(二)對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋”。英國普通法歷來認為在條款不明確時，應(yīng)對條款制作人作不利的解釋。我國合同法第41條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因為，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害相對方的利益，或者從維持甚至強化其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強加于相對方，所以，為維護相對方的利益，就在條款不清楚時，對條款制作人作不利的解釋。(三)格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。在格式合同中，格式條款是由一方預(yù)先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應(yīng)當是非格式條款優(yōu)先于格式條款，這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護廣大消費者。此外，在格式條款的解釋中，還應(yīng)當遵循嚴格解釋原則。嚴格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面，指在格式條款的解釋中，應(yīng)從維