再論《元史_刑法志》的史源-從《經(jīng)世大典_憲典》一篇佚文談起.

1、再論元史刑法志的史源-從經(jīng)世大典憲 典一篇佚文談起06-05-18 14:11:00 作者：劉 曉編輯：studa9ngnsSIS【內(nèi)容提要】本文對(duì)元史刑法志的來(lái)源問(wèn)題進(jìn)行了重新檢討，在指 出元史刑法志來(lái)源于經(jīng)世大典憲典的同時(shí)，又以憲典的一段 佚文同刑法志進(jìn)行比較，探討了前者是如何被刪削成后者的。此外，本文 認(rèn)為，刑法志（即經(jīng)世大典憲典節(jié)文）的內(nèi)容并不等同于大元通 制，無(wú)論是從取材范圍還是從截止時(shí)間而言，前者的內(nèi)容都遠(yuǎn)比后者要更廣 泛?！娟P(guān)鍵詞】元朝經(jīng)世大典憲典元史刑法志元史刑法志為研究元朝法制史的重要參考資料，其材料來(lái)源，我國(guó)法學(xué) 界長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)定就是元朝的法典大元通制，有的學(xué)者在引用元史刑法

2、 志時(shí)，甚至徑稱引自大元通制。這種認(rèn)識(shí)，大概是受到清末民初著名法 學(xué)家沈家本（1840- 1913年）的影響。在著述中，沈家本曾多次談到以上觀 點(diǎn)，像在抄本元典章跋中，他提到“元史刑法志采自大元通 制。” 1在歷代刑法考律令八中，他又指出“元史刑法志以大元通制為本?！?不過(guò)，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是站不住腳的，大元通制雖然已經(jīng)失傳，但“條格”大部分尚存，元人沈仲緯在所撰刑統(tǒng)賦疏中，還提到大元通制的篇章結(jié)構(gòu)，指出其“斷例”即“唐律十二篇，名令（實(shí)際 上應(yīng)為名例一引者注）提出，獄官入條格”（以下為其余十一篇篇名），也就 是說(shuō)，“斷例”以唐律十二篇為框架，但沒(méi)有卷首的名例篇。3 “條格”分“祭祀、戶令、學(xué)令

3、、選舉、宮衛(wèi)、軍房（實(shí)際上為軍防-引者注）、儀制、 衣服、公式、祿令、倉(cāng)庫(kù)、廄牧、關(guān)市、捕亡、賞令、醫(yī)藥、田令、賦役、假 寧、獄官、雜令、僧道、營(yíng)繕、河防、服制、站赤、榷貨”等二十七篇，4拿這些內(nèi)容和篇目同元史刑法志相對(duì)照，我們是無(wú)論如何也得不出上述結(jié) 論的。實(shí)際上，包括刑法志在內(nèi)元史諸志的來(lái)源問(wèn)題，很早就是史學(xué)家討論 的熱門(mén)問(wèn)題。早在清朝，史學(xué)名家趙翼就已指出經(jīng)世大典為元史諸志 的重要來(lái)源，認(rèn)為“職官兵刑諸志，又有虞集等所修經(jīng)世大典?！?自上世紀(jì)三十年代起，日本學(xué)者市村瓚次郎、中國(guó)學(xué)者翁獨(dú)健、余元盦等又相繼撰 文詳細(xì)討論此問(wèn)題， 集其大成者，又有王慎榮、葉幼泉、王斌合著的元史 探源一書(shū)。學(xué)者

4、們之間的觀點(diǎn)雖然小有分歧，但在認(rèn)定經(jīng)世大典為元 史諸志的主要來(lái)源上并無(wú)歧異，此觀點(diǎn)殆已成蓋棺定論。此外，專門(mén)就元 史刑法志的來(lái)源進(jìn)行探討者，還有日本學(xué)者安部健夫在1932年發(fā)表的重要文章元史刑法志 與“元律”之關(guān)系。7當(dāng)時(shí)他撰此文的目的，主要是 為了糾正另一位日本學(xué)者淺見(jiàn)倫太郎關(guān)于元史刑法志來(lái)源于所謂“元 律”的錯(cuò)誤說(shuō)法。8通過(guò)把元史刑法志與經(jīng)世大典憲典的篇目相 對(duì)照，安部健夫也得出了元史刑法志來(lái)源于經(jīng)世大典憲典的結(jié) 論。以上這些觀點(diǎn)，已為國(guó)內(nèi)外元史學(xué)界普遍認(rèn)同。 9 可令人奇怪的是，遲至 今日，這一結(jié)論仍沒(méi)有被國(guó)內(nèi)法學(xué)界眾多學(xué)者所采納，最近出版的許多法學(xué)論 著，仍然重談以前的老調(diào)。我想，這總

5、不外乎是兩個(gè)學(xué)科之間缺乏學(xué)術(shù)交流的 緣故。經(jīng)世大典為元朝文宗時(shí)期修纂的一部政書(shū)，始于天歷二年（ 1329年），成 于至順二年（ 1331年），體例仿唐六典與宋會(huì)要，共 880 卷，另有目 錄 12 卷，公牘 1 卷，纂修通議 1 卷。 10 全書(shū)正文共 10 篇，其中君事 4 篇， 分別為帝號(hào)、帝訓(xùn)、帝制、帝系；臣事六篇以吏、戶、禮、兵、刑、工六部劃 分，但名稱有所變通，分別為治典、賦典、禮典、政典、憲典、工典。在臣事 六篇下面，又分若干子目。作為一部承前啟后的官方政書(shū)，經(jīng)世大典對(duì)后 世的影響應(yīng)該說(shuō)是很大的，甚至連李氏朝鮮初年修纂的朝鮮經(jīng)國(guó)典，不論 是就其篇目名稱，還是分類體系，也都與經(jīng)世大典

6、有著極深的淵源。 11 元朝滅亡后，經(jīng)世大典被運(yùn)往當(dāng)時(shí)明朝的首都南京，供修纂元史時(shí)參 考。明楊士奇編文淵閣書(shū)目時(shí)，曾著錄該書(shū)，以后則不見(jiàn)記載，這表明經(jīng)世大典大概在明朝中葉即已亡佚。 12 盡管如此，由于虞集為經(jīng)世大 典撰寫(xiě)的序錄保存下來(lái)， 13 我們?nèi)钥梢該?jù)此了解經(jīng)世大典的詳細(xì) 分類情況。如果我們拿經(jīng)世大典憲典序錄所載篇目結(jié)構(gòu)與元史刑法 志相對(duì)照，就不難發(fā)現(xiàn)，除了后者缺少赦宥篇和獄空篇外，其它 20 個(gè)篇目的名稱、次序，二者完全相同。不過(guò)，就筆者所知，元史刑法志來(lái)源于經(jīng)世大典憲典雖已明確無(wú) 誤，但具體到前者是如何取舍后者的，目前還沒(méi)有專文探討。實(shí)際上，我們把 現(xiàn)存經(jīng)世大典憲典的部分佚文同元史刑

7、法志相比較，是完全能夠 做到這點(diǎn)的?，F(xiàn)存經(jīng)世大典佚文，除了前面談到的虞集序錄外，主要保存在明人所 編永樂(lè)大典殘卷及據(jù)以輯錄的廣倉(cāng)學(xué)宭叢書(shū)中，共有不到20 萬(wàn)字的內(nèi)容。 14 其中，憲典的佚文主要保存在永樂(lè)大典卷九一四驗(yàn)尸項(xiàng)下， 約 1 萬(wàn)余字。我國(guó)元史學(xué)者黃時(shí)鑒曾將這部分佚文整理標(biāo)點(diǎn)，仿廣倉(cāng)學(xué)宭叢 書(shū)體例，定名為大元檢尸記，收入他所編輯的元代法律資料輯存 （浙江古籍出版社 1988 年版）一書(shū)。不過(guò)，黃先生在前面的說(shuō)明中認(rèn)為這篇佚 文屬于經(jīng)世大典憲典殺傷篇是不正確的。我們?cè)谠肪硪?？五刑法志四殺傷找不到這篇佚文的任何痕跡，而在同書(shū)卷一？二刑法志一職制上中卻發(fā)現(xiàn)有這篇佚文的 3 段節(jié)文，且排列順

8、序與佚文完全相符。由此推 斷，這篇佚文實(shí)際上應(yīng)屬于經(jīng)世大典憲典職制篇。從這段佚文我們也 可以看出，經(jīng)世大典憲典實(shí)際上是由一段段附有一個(gè)至數(shù)個(gè)斷例的文字 組成的，而這些提綱攜領(lǐng)的文字主要應(yīng)是憲典的修纂者對(duì)斷例所體現(xiàn)的法 律內(nèi)涵進(jìn)行總結(jié)而寫(xiě)成的，非元代法律原文。 15 下面，筆者將這篇佚文予以引錄。其中，文字下加曲線者，為元史刑法志 一職制上中的相應(yīng)文字，至于文字后面的斷例，考慮到節(jié)省文字篇幅與對(duì) 比醒目起見(jiàn)，這里沒(méi)有收錄，只是在每段文字后面標(biāo)明了斷例的數(shù)目。在全文 最后部分，還有檢尸式、尸帳式、檢尸法三大段內(nèi)容，由于體例 與前者不同，又為元史刑法志所不載，這里一并不錄。諸檢尸，有司故遷延及覆檢

9、16 牒到不受，以致死變 17 者，正官笞三十七， 首領(lǐng)官吏各四十七。其不親臨，使人代之， 18 以致增減不實(shí)，移易輕重，及初覆檢官相 符同者，正 官隨事輕重論罪黜降，首領(lǐng)官吏各笞五十七罷之，仵作行人杖七十七，受財(cái)者 以枉法論。官吏但犯者，雖會(huì)赦 , 罷降記過(guò) , 本路仍別置籍，合推官掌之，遇所部申報(bào)人命 公事，隨 時(shí)附籍檢舉駁問(wèn)。但因循不即舉問(wèn)，罪及推官。無(wú)推官者，令長(zhǎng)司首領(lǐng)官掌 之。廉訪司 行部所至嚴(yán)加審察。（后收元貞元年、大德六年、大德七年斷例四件） 諸有司承告人命公事，既獲正犯人取問(wèn)明白，卻不檢尸，縱令休和，反受告免 檢， 將正犯人疏放以致在逃者，正官杖六十七，解見(jiàn)任，降先職一等敘；首

10、領(lǐng)官及 承吏各笞五十七，罷役，通記過(guò)名。（后收大德六年斷例一件） 諸有司檢覆尸傷，正官有故，輒令首領(lǐng)官吏代行，卻作親身申報(bào)者，雖無(wú)差 誤，正官仍笞一十七，首領(lǐng)官吏并二十七，通記過(guò)名。（后收大德十年斷例一件） 諸有司，在監(jiān)囚人因病而死，虛立檢尸文案及關(guān)覆檢官者，正官笞三十七，解 職別敘。已代會(huì)赦者，仍記其過(guò)。（后收至大四年斷例一件） 諸有司輒聽(tīng)所部請(qǐng)於檢覆尸狀改毆死為病死者，正官及首領(lǐng)官各解職，注邊遠(yuǎn) 一任。（后收大德十一年斷例一件） 諸有司檢尸，輒下令仵作行人改易元檢定驗(yàn)已照勘明白處斷，會(huì)赦者，元檢官 解職別敘。（后收至大元年斷例一件） 諸有司檢覆尸傷，不親臨，聽(tīng)承吏、仵作行人受財(cái)虛檢，不關(guān)致

11、命重傷，以毆 死為 病死者，事發(fā)出首，仍坐之，雖會(huì)赦，解職，降先一品等敘；承吏罷役不敘； 仵作行人 等革去，通記過(guò)名。凡人命重事，不準(zhǔn)首原。（后收至大四年斷例一件） 諸幕職未入流者，隨行公使人驚毆人致死，承告遷延，不即檢覆，以致身尸發(fā) 變， 無(wú)從定驗(yàn)，雖會(huì)赦，罷職不敘，承吏同罪，長(zhǎng)官容徇，解職別敘；吏屬移易尸 帳，長(zhǎng)官幕職容徇者，會(huì)赦，同上科罪。（后收皇慶二年斷例二件） 諸有司檢覆尸傷，輕聽(tīng)犯人稱說(shuō)，定驗(yàn)不明，雖會(huì)赦，解職別敘，首領(lǐng)官及承 吏各罷見(jiàn)役，通記過(guò)名。（后收斷例一件） 諸有司官檢覆尸傷，不能律下，致將聽(tīng)檢無(wú)罪之人拷掠陵暴，要其酒食錢(qián)物， 逼傷人命者，各科本罪，仍於死人征燒埋銀給苦主。

12、（后收延祐元年斷例一件） 諸職檢覆尸傷，不即牒報(bào)，而情不涉私者，笞一十七，記過(guò)。（后收延祐元年 斷例 一件） 諸職官覆檢尸傷，尸已焚瘞，止傳會(huì)初檢申報(bào)者，解職別敘。若已改除，仍記 其過(guò)。（后收延祐四年斷例一件） 諸民告所顧家童在逃，家童親屬輒移他人尸相誣賴，有司檢驗(yàn)輒傳會(huì)書(shū)填尸 狀，以 非法加刑，逼令屈招殺死者，初檢官杖六十七，解職，降先品二等敘；追搜行 兇器杖， 逼令妄認(rèn)者，罪減一等，降先品一等敘；隨從枉勘者，以次佐官罪減二等，解 職別敘，末署官減四等還職，通記過(guò)名。（后收至治元年斷例一件） 諸司縣官初、覆檢尸，容隱不實(shí)，符同申報(bào)者，雖會(huì)赦，正官各解職，期年后 降先品一等敘；首領(lǐng)官及承吏罷役

13、不敘。（后收至治二年斷例一件） 諸告人命事不與聽(tīng)理，致檢覆失期，身尸發(fā)變者，正官笞三十七，首領(lǐng)官吏四 十七，通記過(guò)名。（后收至治元年斷例一件） 通過(guò)對(duì)二者進(jìn)行對(duì)比，我們不但證實(shí)了刑法志確實(shí)來(lái)源于憲典，而且 還可發(fā)現(xiàn)刑法志修纂者是如何對(duì)憲典進(jìn)行取舍的。首先，是對(duì)斷例的刪削。根據(jù)上述佚文，我們不難看出，刑法志已將憲 典所收斷例毫無(wú)例外全部刪掉。其次，是對(duì)總結(jié)性文字本身進(jìn)行取舍。這部 分內(nèi)容的取舍應(yīng)該說(shuō)實(shí)在沒(méi)有章法，拿上述佚文來(lái)說(shuō)，除了筆者沒(méi)有引錄其中 的檢尸式、尸帳式、檢尸法 3段內(nèi)容外，光是文中引錄的 15 段文 字，就被整個(gè)刪掉 12 段，而且，就是保留下來(lái)的 3 段文字，還有一段被砍掉后 半

14、部分，僅剩下前半部分內(nèi)容。正是通過(guò)這樣兩個(gè)步驟，元史刑法志的 修纂者把洋洋萬(wàn)余字內(nèi)容硬生生砍成不足 200 字！元史刑法志最為法史學(xué)研究者所稱道的，是它與其它正史刑法志不 同，保留了有元一代的大量法律條文。其實(shí)，這正是元史刑法志修纂的 粗疏之處。明初為了急于將元史成書(shū)，沒(méi)有來(lái)得及做好各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，就 匆匆開(kāi)立史局。結(jié)果，從洪武二年（ 1369 年）二月到八月，在完成元太祖到寧 宗朝的史實(shí)共 159 卷后，即由于順帝朝缺少材料而不得不告一段落。在用了半 年時(shí)間采集順帝朝史料后，明朝從洪武三年二月又重開(kāi)史局，繼續(xù)修纂到七月 才宣告結(jié)束。元史修纂速度之快，可稱得上二十四史之最。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng) 計(jì)，元史

15、兩次修纂時(shí)間分別為 188天和 143天，二者相加，僅有 331天。 19具體到元史刑法志，修纂時(shí)間就更短，因?yàn)閺男谭ㄖ粳F(xiàn)有內(nèi)容 來(lái)看，我們根本找不到順帝朝的內(nèi)容，甚至連順帝時(shí)期修纂的另一部重要法律 文獻(xiàn)至正條格也沒(méi)有提到。這表明，刑法志其實(shí)在修纂的第一階段就 已完成了。而在這樣短短的半年時(shí)間內(nèi)，我們很難想象出元史的修纂者會(huì) 有什么特殊作為。實(shí)際上，他們采取的只會(huì)是偷懶的辦法，即擯棄當(dāng)時(shí)尚能見(jiàn) 到的大元通制、至正條格、六條政類等元代重要法律文獻(xiàn)不用， 僅僅選取了經(jīng)世大典憲典這樣的現(xiàn)成材料刪削一番就萬(wàn)事大吉。而且，通過(guò)前面對(duì)刑法志與憲典內(nèi)容的比較，我們又不難看出，元史修 纂者對(duì)憲典實(shí)際上只是毫無(wú)

16、原則的草率刪削，沒(méi)有任何濃縮提煉，充其量 只是憲典一個(gè)低質(zhì)量的刪節(jié)本罷了。也正因?yàn)檫@些緣故，我們似乎有必要 重新估價(jià)刑法志的價(jià)值。首先，它只是部分地保存了憲典的原貌，其 次，所謂的原貌只是憲典修纂者總結(jié)性文字的部分重現(xiàn)，而這些對(duì)斷例的 總結(jié)性文字決非原汁原味的元代法律。問(wèn)題談到這里，對(duì)于元史刑法志在內(nèi)容上是否等同于大元通制，我 們似乎也應(yīng)該有一個(gè)結(jié)論。既然元史刑法志的內(nèi)容直接取材于經(jīng)世大 典憲典，這個(gè)問(wèn)題還可以進(jìn)一步解釋為經(jīng)世大典憲典的內(nèi)容是否等 同于大元通制。筆者認(rèn)為，即使拋開(kāi)二者在性質(zhì)上的差異不論，單就內(nèi)容 的豐富程度而言，前者其實(shí)也應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。這一問(wèn)題，可以從兩個(gè)方面 來(lái)分析。首先

17、，憲典既然屬于詳細(xì)記載國(guó)家一代典章制度的政書(shū)內(nèi)容，它 的取材范圍自應(yīng)十分廣泛，大元通制或許是其中一個(gè)來(lái)源，但絕非惟一來(lái) 源。其次，我們也可以從時(shí)間上加以考慮，這里的時(shí)間不是指修纂時(shí)間，而是 收錄內(nèi)容的截止時(shí)間。大元通制雖說(shuō)是英宗至治三年（ 1323 年）才頒行 的，但它收錄的實(shí)際上只是仁宗延祐年間以前的內(nèi)容。正如歐陽(yáng)玄所言： “大元通制為書(shū)，纘集於延祐之乙卯（ 1315 年），頒行於至治之癸亥 （1323年）。 ” 20 蘇天爵也對(duì)此有所暗示，在上書(shū)請(qǐng)求續(xù)編大元通制 時(shí)，他曾說(shuō)：“然自延祐至今，又幾二十年矣。” 21 而現(xiàn)存通制條格標(biāo) 明時(shí)間最晚者，確實(shí)也沒(méi)有超過(guò)延祐年間的。 22 憲典的修纂，如前所 述，應(yīng)始于天歷二年（ 1329年），成書(shū)于至順二年（ 1331 年）。即使以起初修 纂的 1329 年開(kāi)始計(jì)算，兩者相差也