外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權的

1、外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權的法 律 探 討北京道和律師事務所 主任律師 黃鷹 本文曾刊登于一九九八年六月資本市場 企業(yè)產(chǎn)權交易對于我國各界人士已不是一個陌生的名詞，而且伴隨著市場經(jīng)濟的深入而不斷付之于實踐。企業(yè)產(chǎn)權流動，首先是在國內法人企業(yè)之間進行，但目前外商介入我國產(chǎn)權交易市場已成為一種普遍現(xiàn)象。由于目前我國有關產(chǎn)權交易的法律、法規(guī)尚不完善，所以外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權所涉及的法律問題已經(jīng)相當復雜和具體。外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權，是指外商通過出資購買或采用其它方式占有我國企業(yè)的全部或部分產(chǎn)權，變更原有企業(yè)性質， 重組成外商獨資企業(yè)或合營企業(yè)。外商既可以購買企業(yè)全部產(chǎn)權，也可以購買企業(yè)部分產(chǎn)權控股或參股經(jīng)營

2、。以下將分三個部分探討外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權的法律問題：一、 商收購中國企業(yè)產(chǎn)權所面臨的法律環(huán)境；二、 外商收購中國企業(yè)過程中如何確立目標企業(yè)和被收購企業(yè)的產(chǎn)權主體；三、 外商收購中國企業(yè)的簡要程序和中國政府審批的基本原則。一、 外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權所面臨的法律環(huán)境 外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權，目前沒有一部完整的法律或行政法規(guī)予以標準，但在中國政府頒布的法律、行政法規(guī)和政府部門法規(guī)性文件中均有涉及，原則上允許外商在符合中國法律規(guī)定的前提下收購中國企業(yè)產(chǎn)權。鑒于中國企業(yè)種類較多，我們僅就四種企業(yè)類型探討外商收購中國企業(yè)的法律可行性。（一） 商收購中國國有企業(yè)的相關部分法律規(guī)定 中國國有企業(yè)實為全民所有制

3、工業(yè)企業(yè)的縮寫，全民所有制工業(yè)企業(yè)是由1988年頒布的中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法進行標準，是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權和經(jīng)營權別離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權利。1、關于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權的暫行方法是由中國國家體改委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局1989年1月頒布的部門規(guī)章，是中國最早明確外商收購中國小型國有企業(yè)產(chǎn)權的法律依據(jù)。暫行方法第六條規(guī)定：“國有小企業(yè)產(chǎn)權的購買者，可以是國內全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資”企業(yè)、私營企業(yè)、合伙團體和個人

4、。”第二十一條進一步明確規(guī)定：“外商、僑商、港澳臺胞購買國有小企業(yè)，除商業(yè)企業(yè)和國家另有規(guī)定外，可參照本暫行方法執(zhí)行。”從而確定，外商可以收購中國小型國有企業(yè)產(chǎn)權。2、國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例以行政法規(guī)的形式明確了國有企業(yè)產(chǎn)權可以進行轉讓與產(chǎn)權交易，并可向外商轉讓。 1994年7月29日，國務院頒布了國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例。該條例第三十七條規(guī)定：“企業(yè)向個人、私營企業(yè)、境外投資者等轉讓企業(yè)產(chǎn)權的，應當依照國務院規(guī)定的權限和程序報經(jīng)批準?！钡谌藯l規(guī)定：“企業(yè)改組為股份制的，或者與外商實行合資經(jīng)營、合作經(jīng)營的，或者轉讓企業(yè)產(chǎn)權的，應當遵守有關法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定。”上述兩條規(guī)定，確定

5、了國有企業(yè)的產(chǎn)權是可以轉讓的，而且可以向不同所有制的企業(yè)進行轉讓，包括向外商轉讓，但須按有關規(guī)定取得相關部門的批準。3、相關法規(guī)性文件對外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權的法律確認。 11992年國家國資局、國家計委、國務院經(jīng)貿(mào)辦、財政部、經(jīng)貿(mào)部、國家工商局關于舉辦中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)和向外商出售國有資產(chǎn)必須嚴格執(zhí)行對中方資產(chǎn)進行評估的有關規(guī)定的緊急通知(國資辦發(fā)199288號)強調，企業(yè)在與外商合資、合作經(jīng)營涉及各方資產(chǎn)權益時)或向外商出售國有資產(chǎn)產(chǎn)權前必須嚴格按照國有資產(chǎn)評估管理方法及其實施細則，對中方國有資產(chǎn)進行認真評估；非國有資產(chǎn)與外商共同舉辦中外合資、合作企業(yè)的中方，可參照上述規(guī)定評估資產(chǎn)，并且

6、規(guī)定，各級政府、各有關部門向外商出售國有資產(chǎn)產(chǎn)權必須經(jīng)過審批。 2同年12月，國務院辦公廳以國辦函1992108號 關于黑龍江省向外商租賃、出售企業(yè)產(chǎn)權的復函文，再次明確了向外商出售企業(yè)產(chǎn)權的法律可行性。3對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1996年11月下發(fā)的指導外商投資企業(yè)審批工作的意見確立了中國企業(yè)以向外商轉讓企業(yè)股權舉辦外商投資企業(yè)方式。 國有企業(yè)作為中國最主要的企業(yè)類型，現(xiàn)在正處在改革的關鍵時刻，亟待向現(xiàn)代化企業(yè)制度轉變，通過外商收購國有企業(yè)產(chǎn)權將其改組為有限責任公司或股份，不失為改制的有效途徑之一。（二） 集體所有制企業(yè) 集體所有制企業(yè)早在50年代就已經(jīng)存在，發(fā)展到90年代，情況發(fā)生很大變化，目前

7、由90年代初國務院頒發(fā)的集體所有制企業(yè)條例和其它相關部門規(guī)章進行標準。集體企業(yè)依照其性質、設立部門等區(qū)別可分為八種類型，較為復雜。從目前法律規(guī)定上看，國家不限制集體所有制企業(yè)產(chǎn)權向外商轉讓，只有涉及到國有股權的情況下才受到一些限制。（三） 有限責任公司和股份1有限責任公司的股權轉讓 我國公司法于l 993年12月29日頒布，1994年7月 1日起施行。公司法的出臺，使我國境內的有限責任公司和股份的法律行為得以標準，進而促進了現(xiàn)代化企業(yè)制度發(fā)展的過程。該法中有關出讓股權的規(guī)定同樣適用于外商收購中國公司產(chǎn)權的行為。 有關有限責任公司的股權轉讓問題，公司法第三十五條規(guī)定：“股東之間可以相互轉讓其全部

8、出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權?！庇纱嗣鞔_了有限責任公司股權轉讓的主體，轉讓的程序，并在第三十八條和第四十六條規(guī)定了股東會和董事會對公司合并、分立、變更公司形式等的決定程序。 國有獨資公司，按照公司法規(guī)定，是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司，并在第七十一條中規(guī)定：國有獨資公司的資產(chǎn)轉讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產(chǎn)權轉移手續(xù)，并授

9、權公司董事會決定企業(yè)的合并、分立。 雖未規(guī)定具體程序及方法，但明確了國有獨資公司的產(chǎn)權主體。2股份的股權轉讓 股份由于公司的公開性，從而導致其股權轉讓的復雜性。我國自股份出現(xiàn)，有關股權轉讓的立法隨著股份公司的發(fā)展不斷得到完善。 (1) 中華人民共和國公司法 (下稱 公司法)；(2) 股份國有股權管理暫行方法(下稱 股權管理方法 ) ，1994年3月11日國家國有資產(chǎn)管理局和國家體改委聯(lián)合下發(fā)；(3) 國務院辦公廳轉發(fā)國務院證券委關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商請示的通知 (1995年9月28日)(國辦發(fā)199548號) (下稱通知 ) 。公司法中規(guī)定：(1) 股東轉讓股份必須在依法設

10、立的證券交易場所進行，并規(guī)定了各種股票轉讓的方式、方法。(2) 國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。轉讓或者購買股份的審批權限、管理方法，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。(3) 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。(4) 股份合并或者分立，必須經(jīng)國務院授權的部門或者省級人民政府批準。 股權管理方法中規(guī)定：國有股權可以依法轉讓 國家股權的轉讓應以調整投資結構為目的，必須由持股單位提出申請說明、轉讓目的、轉讓收入投向、轉讓數(shù)額、對象、方式、轉讓定價和轉讓時間等；申請要報國家國有資產(chǎn)管理局和省級國有資產(chǎn)管理部門審批；向境外轉讓國有股權的要報國家國有

11、資產(chǎn)管理局審批；國家股權轉讓數(shù)額大，涉及絕對控股權和相對控股權變動的，須經(jīng)國家國有資產(chǎn)管理局會同國家體改委及有關部門審批。 非國有資產(chǎn)管理部門持股的股權單位轉讓國家股權后，須向國有資產(chǎn)管理部門報告轉讓收入的金額、轉讓收入的使用計劃及實施結果。 通知中規(guī)定： (1) 在國家有關上市公司國家股和法人股管理方法頒布之前，任何單位一律不準向外商轉讓上市公司的國家股和法人股。在國家有關管理方法頒布后，按規(guī)定執(zhí)行。 (2) 各級人民政府和國務院有關部門要立即停止審批向外商轉讓上市公司的國家股和法人股事項。綜上，關于有限責任公司和股份的股東向外商轉讓公司產(chǎn)權是有法可依的，但目前上市公司的國有股和法人股的轉讓

12、予以凍結，但待中國股市進一步標準后將會解凍。(四) 外商收購外商投資企業(yè)產(chǎn)權所涉及的法律規(guī)定中國關于外商投資企業(yè)的法律是我國標準有限責任公司最早的法律，發(fā)展到目前可以說外商投資企業(yè)股權轉讓是中國企業(yè)股權轉讓最標準的，因有完備的法律規(guī)定。1、關于中外合資企業(yè)中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實施細則規(guī)定：(1) 中外合營者可以向第三者轉讓其全部或部分出資額，但須經(jīng)合營他方同意，而且合營他方有優(yōu)先購買權；(2) 合營一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠；(3) 所有轉讓均須得到原審批機構批準。 2、關于中外合作企業(yè)中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法及其實施細則規(guī)定：合作各方

13、之間相互轉讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部或者部分權利的，須經(jīng)合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。 3、外資企業(yè)中華人民共和國外資企業(yè)法及其實施細則規(guī)定：(1)外資企業(yè)可以分立或合并，但須經(jīng)審批機關批準；(2) 外資企業(yè)可將其財產(chǎn)或者權益對外抵押、轉讓，但須經(jīng)審批機關批準。4、外商投資企業(yè)投資者股權變更的假設干規(guī)定1997年5月，對外貿(mào)易合作部和國家工商行政管理局發(fā)布了外商投資企業(yè)投資者股權變更的假設干規(guī)定，該規(guī)定非常詳細地規(guī)定了外商投資企業(yè)股權變更的七種情況，特別對股權轉讓所應必備的文件及內容、程序均進行了相當完善的標準。上述規(guī)定是目前中國有關企業(yè)產(chǎn)權交易

14、方面最為完善的法律規(guī)定。(五) 外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權，均應符合1995年6月對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部頒發(fā)的指導外商投資方向暫行規(guī)定及 外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的規(guī)定。 暫行規(guī)定將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并將鼓勵、限制、禁止三類列入目錄。對上述各類的外商投資項目均規(guī)定了嚴格的審批級別、程序及違反本暫行規(guī)定的各類責任人的責任。1997年底，中國對目錄進行了調整。 (六) 目前國家有關部門正在制訂企業(yè)國有產(chǎn)權交易管理暫行規(guī)定和向外商轉讓上市公司股權管理暫行規(guī)定 在交易方法中，對出讓大、中、小型國有企業(yè)產(chǎn)權，地方管理的中、小型國有企業(yè)產(chǎn)權以及事業(yè)單位直接擁有出資權的國有企業(yè)的審批程序將作出詳

15、細規(guī)定，并將規(guī)定國有企業(yè)產(chǎn)權的受讓方必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、自然人或其它組織，可以是國內的，也可以是外國及港、臺、澳等地區(qū)的。同時暫行方法還將對產(chǎn)權交易程序作出規(guī)定。本暫行方法將適用于行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)產(chǎn)權出讓、股份(不含上市公司)和有限責任公司(含中外合資經(jīng)營公司)國有股權出讓以及集體企業(yè)中國有資產(chǎn)產(chǎn)權的出讓。 在轉讓股權方法中，將明確規(guī)定國家股和國有法人股均可向外商轉讓；向外商轉讓國有股權要符合國家產(chǎn)業(yè)政策， 促進投資結構調整及優(yōu)化資產(chǎn)配置，對國家禁止外商投資的領域，其國有股權不能轉讓給外商；國有股轉讓價格確定依據(jù)；向外商轉讓國有股權的審批級別、審核程序；國有股轉讓收

16、入的處理；轉讓協(xié)議必備條款以及造成轉讓中國有股權益流失責任人應負的責任等。 總之，外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權在法律上是允許的，雖然有些法律規(guī)定有一些限制，但符合國際上通常的作法，另外就是有關企業(yè)產(chǎn)權交易的立法尚不完善，應進一步標準企業(yè)產(chǎn)權交易市場。二、 外商收購中國企業(yè)過程中如何確定目標企業(yè)和被收購企業(yè)的產(chǎn)權主體(一) 目標企業(yè)的選擇 外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權與外商直接投資建立三資企業(yè)本質上一樣，但在具體運作和操作程序上有許多法律問題值得探討。其中一個重要問題就是目標企業(yè)的選擇。 做為外商，要想通過收購中國企業(yè)產(chǎn)權到達向中國投資的目的，遇到的首要問題就是選擇目標企業(yè)。選擇目標企業(yè)首先要了解目標企業(yè)的法律

17、性質，因為有關法律和政策與企業(yè)的法律性質有直接關系；其次是國家有關外商投資指導方向的規(guī)定。 1國有企業(yè) 從規(guī)模上可分為大、中、小型三類：從奴隸關系上可分為中央和地方； 2集體所有制企業(yè) 3公司 4外商投資企業(yè)5選擇目標企業(yè)要與中國有關外商投資指導方向一致(二) 確定目標企業(yè)的產(chǎn)權主體 企業(yè)產(chǎn)權主體的明確與否，直接關系到企業(yè)購并的順利進行，而企業(yè)產(chǎn)權主體恰恰與企業(yè)性質有密切聯(lián)系。我國目前存在的企業(yè)形式多種多樣，如國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、股份合作制企業(yè)、有限責任公司、股份有限責任公司等，而集體所有制企業(yè)又可劃分出勞動服務企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)、集體科技企業(yè)、供銷合作社、

18、校辦企業(yè)、二輕集體、民政系統(tǒng)福利企業(yè)、城市、農(nóng)村信用合作社等數(shù)種形式企業(yè)。 不同的企業(yè)性質決定了其產(chǎn)權主體的多樣性與復雜性。目前國有企業(yè)是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，是由中華人民共和國所有制工業(yè)企業(yè)法(以下簡稱企業(yè)法)標準的，之后全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例(以下簡稱條例)又對企業(yè)法進行補充規(guī)定。上述企業(yè)法和條例對國有企業(yè)的財產(chǎn)明確規(guī)定為全民所有，確立了國有企業(yè)的法律地位和企業(yè)所擁有的權利，但對國有企業(yè)的產(chǎn)權主體未明確予以規(guī)定，只規(guī)定了“政府或政府主管部門”批準國有企業(yè)的合并或者分立，其它行政法規(guī)又明確了國有企業(yè)可向個人、 私營企業(yè)、境外投資者轉讓企業(yè)產(chǎn)權，明確國資管理部門在國有

19、企業(yè)產(chǎn)權發(fā)生變化時的權限，但也未明確產(chǎn)權主體。上述法律、 法規(guī)均受當時歷史條件的限制，有關企業(yè)產(chǎn)權主體的規(guī)定不盡完善，需要國家進一步立法進行明確。實際上我國現(xiàn)在正在推行的現(xiàn)代企業(yè)制度主要就是明確企業(yè)產(chǎn)權，確定國有企業(yè)的產(chǎn)權主體，如從國有企業(yè)改制成“有限責任公司”和“股份”， 就是通過法律形式將企業(yè)中的國有產(chǎn)權予以明確，并確認國家授權投資的機構或者國家授權的部門作為企業(yè)中國有產(chǎn)權的主體。 在目前許多國有企業(yè)尚未改制的前提下，可以根據(jù)國有企業(yè)隸屬部門和政府的意見，確認國有企業(yè)的產(chǎn)權主體，從而確定企業(yè)產(chǎn)權交易的雙方，推動企業(yè)產(chǎn)權交易的順利進行。所以，在購并國有企業(yè)的過程中，除了與國有企業(yè)進行聯(lián)系外，

20、還應與其上級主管部門進行磋商。集體所有制企業(yè)的產(chǎn)權主體總是比起國有企業(yè)將更為復雜，因為集體所有制的投資結構決定了其企業(yè)產(chǎn)權的復雜化與不清晰。集體所有制企業(yè)中的產(chǎn)權既有個人、集體，又有國有部分，其中集體部分產(chǎn)權難以量化到個人。集體所有制企業(yè)從我國解放初期開始設立了眾多的集體所有制企業(yè)，歷經(jīng)幾十年風風雨雨，特別是我國改革開放以來又批準設立，已涌現(xiàn)出許多著名的企業(yè)和企業(yè)集團，但由于企業(yè)原始投資者不清導致企業(yè)產(chǎn)權不清晰，為企業(yè)在社會主義市場經(jīng)濟條件下發(fā)展帶來了相當大的難度。如果選擇購并企業(yè)為集體所有制企業(yè)，首先面臨的就是產(chǎn)權界定工作，只有產(chǎn)權界定清晰，才能明確集體所有制企業(yè)的產(chǎn)權主體。如果認為已擁有某集體所有制企業(yè)的工商注冊登記等手續(xù)材料，盲目將該企業(yè)購并過來，就有可能面臨潛在的產(chǎn)權糾紛。目前已有一些集體企業(yè)進行了改制，改組成股份合作制企業(yè)，或者直接改組成有限責任公司和股份，從而明確了其企業(yè)產(chǎn)權和產(chǎn)權主體，但仍有相當數(shù)量的集體所有制企業(yè)，甚至是大的企業(yè)集團，均很難將其企業(yè)的產(chǎn)權界定清楚。所以將集體所有制企業(yè)作為購并目標企業(yè)時要特別予以注意其產(chǎn)權主