涉外破產的若干法律問題

1、涉外破產的若干法律問題         自改革開放以來，我國的對外經濟交往日益擴大，所遇到的涉外破產案件也明顯增多。在比較分析若干國家的涉外破產理論與實踐的基礎上，結合我國的實際情況，對有關涉外破產的法律問題進行探討，無疑具有較為重要的現實意義和理論意義。在涉外破產中，需要對債權人實行特殊的保護與救濟，應防范債務人實施欺詐性轉讓和不公平的優(yōu)先清償，應將關聯公司作為債權人時的求償列入從屬地位，必要時應讓母公司對子公司的債務負責；在破產域外效力問題上，宜突破嚴格的地域性原則，采取有限制的普遍性原則；在承認外國和解時，應

2、著重考慮外國和解的目標、和解進行地及本國債權人的參與狀況等因素。作為社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分，我國的破產法應設專章就涉外破產問題作出規(guī)定，并應與國際通行的做法接軌。自改革開放以來，隨著外商投資企業(yè)和海外投資企業(yè)的迅速發(fā)展，涉外破產案件明顯增多1。對有關涉外破產的法律問題進行研究， 無疑具有較為重要的現實意義和理論意義。所謂涉外破產，是指含有涉外因素的破產，它主要表現為債權人、債務人或破產財產處在不同的國家，國外學者往往稱之為“國際破產”或“跨國破產”2。 與國內破產相比，涉外破產的特殊性是不容忽視的，處理涉外破產案件時不可避免地會遇到一些特殊的法律問題，如對債

3、權人的特殊保護、破產的域外效力、涉外破產中的和解等等。為適應社會主義市場經濟的發(fā)展，我國正在制定新的破產法，在新的破產法中當然有必要對涉外破產問題作出規(guī)定。本文擬在比較分析若干國家的涉外破產理論與實踐的基礎上，結合我國的實際情況，探討涉外破產的幾個法律問題，以期有所裨益于相關立法和實踐。一、債權人的特殊保護與救濟在涉外破產案件中，由于債務人具有國際聯系，或位于國外，故經常實施抽逃資金、轉移資產、欺詐性轉讓或對個別債權人進行不公平的優(yōu)先清償等侵害債權人利益的行為。同時，某些債權人可能利用其具有的特殊身份（如破產公司的關聯公司等），在破產中巧作安排，使自己受益而損害其他債權人的利益。因此，對債權人

4、進行特殊的保護與救濟是很有必要的，常見的措施有以下幾種：（一）優(yōu)先受償3與欺詐性轉讓的防范1.某些債權人在國外優(yōu)先受償問題破產法的一個基本原則是當破產程序在一國開始后，債務人便喪失了處理其財產的權力，債權人也只能通過該破產程序獲得償付。但是，當債務人擁有的破產財產位于多國境內時，這一原則便很少起作用。如果其破產財產所在國不承認別國的破產宣告，那么債務人仍然可以在這些國家保持對其財產的控制，他便可能根據自己的意愿來選擇優(yōu)先受償的若干債權人。另外，如果在財產所在國進行了另外一個破產程序，某一債權人在這一程序中獲得了部分償付，那么應當如何對待債權人（包括本國的和外國的）在國外接受的償付？各國的破產理

5、論與實踐提供了幾種解決方法：（1）債權人在國外接受的償付應當歸還到本國的破產財產中去。 國外有的學者認為，這樣做旨在消除當債務人在某一國的財產較少不足分配時，一部分債權人通過查封債務人在另一國的財產而獲得償付，從而損害其他債權人利益的不公平后果4。英國破產法（1986 ）規(guī)定，法院可以命令債權人詳細報告其在國外接受的分配，并為全體債權人的利益考慮，分配所得應當轉移到英國的破產管理人手中5。（2）區(qū)分債權人獲得償付的不同方式而予以分別處理。 將債權人在國外獲得的償付分為直接從債務人處獲得的自愿償付（voluntarypayment）和債權人通過執(zhí)行外國法院的勝訴判決

6、獲得的非自愿償付。 對于前者，應當由本國的破產管理人起訴追回；對于后者，則在國內的破產分配中予以扣除（deduction）6。除了上述（1）、（2）兩種做法以外，美國破產法中的分配原則（principle of marshalling）也得到了較為廣泛的肯定。美國破產法（1978）第508節(jié)規(guī)定，債權人如果在外國接受了部分償付， 則喪失因相同請求在美國破產程序中接受分配的權利，除非其他債權人在美國破產程序中接受了與他所接受的償付同等的分配。這一規(guī)定被認為是對債權人在破產分配上大致公平的一種處理方法，并為一些國家所仿效7。比較起來，上述三種方法盡管都體現了

7、債權人平等的原則，但在實際操作中，要追回債權人在國外接受的償付，在許多情況下不太現實，美國的做法則相對靈活簡便且易于實施。從中國的實踐來看，企業(yè)破產法（試行，1986）以及廣東省公司破產條例（1993）、深圳經濟特區(qū)企業(yè)破產條例（1993）中均規(guī)定，人民法院受理破產案件后，債務人對部分債權人的清償無效。筆者認為，在處理涉外破產案件時，這里所說的“債務人”與“債權人”不僅包括國內的，也應當包括國外的（企業(yè)破產法只適用于全民所有制企業(yè)，債務人一般不包括國外的），這樣可以使債權人在中國破產程序外獲得的償付歸于無效。但是，由于沒有明確對于這種無效的后果應當如何處理，這些規(guī)定明顯缺乏可操作性。另外，現有

8、破產立法均未規(guī)定個別債權人在國外優(yōu)先受償的效力問題。中國法院在進行破產財產分配時，如果完全不考慮債權人在國外的受償，客觀上就會在債權人之間造成一種不平等。為克服這一弊端，可以借鑒美國的分配原則，在破產法中對這一問題作出明確規(guī)定。某些債務人在破產前后實施欺詐性轉讓問題債務人在破產前后，基于其自身利益或與某些債權人之間的特殊關系等原因，可能會將本應屬于破產財產的財產實行欺詐性轉讓（包括無償轉讓、非正常的低價轉讓等），這樣便在很大程度上減少了可供分配的破產財產，損害了全體債權人公平受償的利益。因此，許多國家的破產法對廢除欺詐性轉讓（fraudulent transfer）的問題做了規(guī)定。&

9、#160;各國的具體規(guī)定有所不同。有些國家（如英國、法國、比利時等）認為破產在原則上具有回溯性（retroactivity）， 可以溯及債務人停止支付之日，債務人在這一回溯期間內實施的所有行為（包括交易）如果損害了善意第三方的利益，則有可能被認為無效而遭撤銷；有些國家（如德國、意大利、荷蘭等）的破產法則針對債務人的不同行為分別規(guī)定了涉嫌期間（suspect periods）， 凡在涉嫌期間內進行的損害某些債權人利益的交易，有可能被宣布為無效；在美國，破產管理人可以根據破產法第548節(jié)的規(guī)定， 請求撤銷發(fā)生在破產程序開始前一年內的欺詐性轉讓交易，而且當不能

10、利用這一規(guī)定時，還可以援引其他有關防止欺詐的規(guī)定來請求廢除某些交易8。中國企業(yè)破產法（試行）第35條規(guī)定：“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內， 破產企業(yè)的下列行為無效：（1）隱匿、私分或無償轉讓財產；（2）非正常壓價出售財產；（3）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；（4 ）對未到期的債務提前清償；（5）放棄自己的債權。破產企業(yè)有前款所列行為的， 清算組有權向人民法院申請追回財產，并入破產財產。”對于這條規(guī)定的性質，有人認為屬于破產法上的撤銷權，有人則認為該條吸收了英國破產法創(chuàng)立之破產宣告溯及效力原則，規(guī)定了中國特有的破產行為無效制度9。

11、60;由于該法在適用范圍上的限制，它難以規(guī)范涉外破產的某些問題。廣東省公司破產條例第18條和深圳經濟特區(qū)企業(yè)破產條例第18條也有類似規(guī)定。廣東省公司破產條例第83條還規(guī)定，在破產宣告前一年內，對于明知破產事實，非基于本公司義務，而進行以特別有利于債權人中一人或數人為目的，提供擔保或消滅債務的破產公司法定代表人的行為，處以一萬元以上十萬元以下罰款。在中國涉外破產案件中，常發(fā)生債務人對個別債權人進行欺詐性轉讓或優(yōu)先清償的情況。由于深圳毗連香港，許多香港債務人將在深圳破產的企業(yè)的財產轉移到香港以逃避債務。此類問題特別突出。上述規(guī)定可以阻止債務人的某些不法行為，但與其他國家在這方面的立法相比，其不足之

12、處也是顯而易見的。例如，采取列舉式方法，未能將破產中的各種欺詐行為全部包括（宜輔之以概括式方法）；將臨界期規(guī)定為六個月，對有些公司的長線交易難以規(guī)范（宜采取靈活態(tài)度）；等等。（二）關聯公司作為債權人時的從屬求償（subordination）當跨國公司中的某一成員破產時，債權人的利益很可能會受到集團內部關系的最嚴重的影響，例如子公司的破產可能是由外國母公司的不當指示造成的，但母公司又可以利用自己的支配地位使自己在將來子公司破產時優(yōu)先受償，這就將母公司的投資風險轉移到了子公司的其他債權人身上，從而損害其利益10。因此，在跨國公司破產時，有必要采取特殊方法對債權人實行保護。所謂從屬求償，是指在破產程

13、序中分配破產財產時，將債務人的關聯公司（related corporation，包括母公司、 子公司及附屬公司等）作為債權人的求償予以推遲，直到其他債權人得到償付后，再把破產財產的余額用來清償關聯公司的債務。關聯公司間的關系比較復雜，為簡化起見，茲以子公司破產時，將母公司的求償列入從屬地位的情況為例，來分析這種保護方法。1.從屬求償的理論基礎從屬求償有兩個重要的前提：其一，子公司破產時，通常允許母公司提出求償，因為從表面上看，母子公司是兩個獨立的法律實體，二者的特殊身份關系本身并不足以徹底*它們之間存在的債權債務關系；其二，當母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權

14、人造成損害時，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕（disallowed ）11。從屬求償的救濟方法最早出現于本世紀初的美國，其理論基礎經歷了兩個發(fā)展階段。 早期的從屬求償建立在“工具”（instrumentality）理論之上。根據通常的所有權特征和控制標準，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨立存在的實體，作為債權人的母公司和作為債務人的子公司實際上是一個公司，那么法院就會基于不允許針對自身提出求償的理論，拒絕或推遲母公司的求償。 1938 年美國法院對“Deep Rock ”案的裁決使從屬求償的理論基礎從工具理論開始轉向

15、公平（fairness）理論，法院判定從屬求償時適用的標準是母公司的行為是否公平。如果母公司不公正地損害了子公司或其債權人的利益，那么在子公司破產時，母公司的求償將被推遲12。適用從屬求償的幾種情況一是“投資不足”（inadequate capitalization）。 這是指母公司未能提供與子公司所從事的業(yè)務相適應的足夠資金。投資不足使子公司的公眾投資者與其他債權人的投資風險潛在地增大，因而可以考慮將母公司的求償列入從屬地位。二是“不當管理”（wrongful management）。 如果母公司對子公司事務的管理是出于使自己受益而犧牲子公司的利益，則

16、會被看作是損害子公司及其債權人利益的不當管理行為。當子公司破產時，其他債權人可針對這種行為請求法院將母公司的求償列入從屬地位。三是違法及欺詐行為。當母公司實施明顯有損于子公司或其債權人利益的違法行為，或對子公司債權人進行欺詐及作虛假陳述時，可將母公司的求償列入從屬地位。此外，還有一些應該適用從屬求償的情況，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、 母公司不當的利益分配政策（dividendspolicy）剝奪了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔保債權人轉為有擔保債權人從而優(yōu)先受償，等等13。對從屬求償作為債權人救濟措施的評價從屬求償理論在處理跨國公司破產問題上具有重要地位。作為一種公

17、平的救濟措施，其作用在于當跨國公司的某一實體破產時，阻止其關聯公司使自己的債務首先得到清償，從而保護破產公司外部債權人利益。就從屬求償的理論基礎而言，公平理論代替工具理論是一個進步。從重視表面上的公司是否獨立存在，轉向重視更深層的問題-母公司行為是否公正，這就使得從屬求償的救濟方法更加符合破產法的基本精神-公平對待所有債權人。但是，要建立客觀的公平標準卻不是很容易的事。美國破產法借鑒了其公司法中的公平標準，如“有利于母公司不利于子公司標準”、 “公平價值交易標準”（thearms lengthtest ）、 “關注子公司利益標準”（thesingle&#

18、160;eye to thesubsidiarys interests test）等。這些標準均有一定缺限。 以“關注子公司利益標準”為例，如果嚴格適用這一標準，則要求母公司盡量照顧子公司的利益，甚至在必要時犧牲自己的利益，這顯然是不現實的。因此，尋求一種客觀的公平標準，對于完善從屬求償的理論是十分必要的14。從中國現有的破產立法來看，在破產財產分配問題上，都只是簡單地規(guī)定了破產財產在優(yōu)先撥付某些破產費用后的分配順序，沒有考慮具有特殊身份的債權人在分配中的特殊地位。在跨國公司對中國的投資日益增加的新形勢下，理論研究及相關立法的空白亟需填補。筆者

19、認為，應該考慮在破產法中規(guī)定：當關聯公司實施了有損于破產公司或其債權人、投資者利益的行為時，可以將關聯公司的求償要求列入從屬地位，以保護中國的外部債權人利益。（三）母公司對破產子公司的債務責任從表面上看，跨國公司的母公司和子公司一般都根據有限責任原則組成各自獨立的法律實體，在通常情況下讓母公司對破產子公司的債務承擔責任并無法律上的根據。但是，在研究跨國公司的破產問題時，除了有限責任這個一般規(guī)則外，還應考慮到母子公司間關系的特殊性，特別是透過“子公司是獨立法律實體”的表面現象，考察母公司的全球戰(zhàn)略及其經濟利益的整體性。因此，在這一問題上，許多國家的公司法、破產法雖然堅持將有限責任作為一般原則，同

20、時也往往規(guī)定一些例外，使母公司對破產子公司的債務擔負一定的責任。這些例外一般表現為以下幾種形式：1.“揭開公司面紗”（piercing the corporate veil）某些國家的公司法、破產法規(guī)定，如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”，充當母公司的“傀儡或部門”，母公司就要對子公司的債權人負責任。但是，在什么情況下可以將子公司視為母公司的代理人或工具，則是一個比較復雜的問題。美國的判例實踐提供了一種檢驗標準，即“遵守程序符合標準”（viability proceduralobservancetest），指子公司在設立程序和形式上必須符合獨立實體

21、的特征，如足夠的自主性、投資充足、組織形式及管理方式使其具有盈利潛力等等。這個標準似乎是在有限責任原則與跨國公司的經濟組織現實之間找到的一個平衡點，它似乎能夠為在立法上限制母子公司間的有限責任提供新的思路15。合理與公平的考慮（just and equitable consideration）子公司的破產有時是母公司的不當行為所致。在這種情況下，出于合理、公平的考慮，可以讓母公司對破產子公司的債務負責。新西蘭在1980年修訂了公司法，規(guī)定只要法院認為對破產清算公司的關聯公司施加債務責任是合理、公平的， 就可以做出這樣的裁決16。此外，法院還可以根據公司特

22、別調查法（1958 ）的規(guī)定-在某些情況下，可以將子公司的破產擴及母公司，對母子公司進行合并的破產清算。法院這樣做時，一定要認定這種擴及合理、公平且為保護子公司債權人所必需17。公司集團法中的規(guī)定根據德國股份公司法（1965，當時“西德”）的規(guī)定，母公司對子公司的債務責任依情況不同而有所區(qū)別。 當母公司持有子公司95 100的股份時，母子公司被視為結合（integretion）。其法律后果是，除了彌補凈虧損外，母公司對子公司的全部債務負有直接責任。在事實公司集團的情況下，允許母公司干涉子公司的事務，但必須對每個個別的和確定的損害予以補償18。與從屬求償相比較，讓母

23、公司對破產子公司的債務負直接的清償責任（有的國家甚至將子公司的破產擴及母公司），對外部債權人的保護更為有力。前者只是推遲母公司的求償要求，而后者則可以利用母公司的財力來保證對子公司外部債權人的償付。但是，由于這種救濟方法突破了公司法中占有重要地位的有限責任原則，其適用就必然會有非常嚴格的要求。例如當破產管理人試圖以“揭開面紗”為依據讓母公司對破產子公司的債務負責時，法院往往還需要考慮很多因素。一般來說，母子公司的高級職員、董事或股東相同，母公司對子公司行使控制等情況，并不足以證明母公司應該對破產子公司的債務負責，還需要考慮諸如子公司是否有獨立的帳戶，是否獨立召開股東大會，母公司是否普遍參與子公

24、司的管理決策，子公司在行政上與財政上對母公司的依賴程度如何，母子公司經濟一體化的程度如何等因素，才能確認該案是否可以作為有限責任的例外而采取這種救濟方法19。中國現行破產立法中對跨國公司破產時的債務責任未作規(guī)定，有關跨國公司特別是母子公司間債務責任的規(guī)定目前主要體現在外商投資企業(yè)法及公司法中，其基本原則有兩點：（1 ）當外商投資企業(yè)具備法人條件并取得了法人資格時，外國母公司只負有限責任，除繳清出資額外，不存在其它責任；（2）外資企業(yè)不具備法人條件時， 應由母公司對該企業(yè)的債務負直接責任。值得肯定的是，中國的有關立法比較注重投資充足的問題。例如：中華人民共和國公司法中規(guī)定了公

25、司設立的最低資本限額；1995年4月4日外經貿部關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定中規(guī)定，符合條件的外國母公司以全資擁有的子公司的名義設立投資公司的，母公司經向審批機關出具擔保函，保證其子公司按批準條件完成該投資公司注冊資本并保證該投資公司在中國境內再投資時的注冊資本的出資。這些規(guī)定有利于防止發(fā)生因外國母公司對其子公司或分支機構投資不足而損害中國債權人利益的情況，但從破產法的角度看，這些規(guī)定對于外國母公司虛報注冊資金非法經營，再利用破產形式逃避債務，以及由于母公司的不當干涉造成子公司破產并必須清償債務等問題的規(guī)定尚嫌不足。在制定中國的公司集團法之前，除在相關法律中對有限責任原則的例外作出規(guī)定

26、，以便在特定情況下為追究母公司法律責任提供有力根據之外，法院在處理涉外破產案件時，如遇外國母公司對中國子公司實施侵權行為，不當干涉子公司的合同履行或自主管理而造成子公司破產的情況時，應該采取靈活態(tài)度，判定母公司應對子公司的債務負清償責任，這樣更有利于保護中國外部債權人的利益。二、破產的域外效力“破產域外效力”所要解決的，是當債務人在一國宣告破產后，能否將其位于別國的財產歸入本國的破產財產，向債權人進行統(tǒng)一分配的問題。它在涉外破產領域中占有非常重要的地位，與實現公平對待所有債權人的破產目標是緊密地聯系在一起的。前述防范個別債權人不公平地優(yōu)先受償與廢除欺詐性轉讓交易，在某些情況下讓外國母公司對破產

27、子公司的債務負責等事項，往往涉及債務人在國外的財產地位以及破產管理人如何取得這些財產的問題。破產域外效力包括兩方面內容，即一國破產宣告本身是否具有域外效力以及對外國破產的承認與協(xié)助。（一）破產的域外效力在破產域外效力問題上，存在著兩種對立的理論，即普遍性原則（the universalityprinciple ）與地域性原則（theterritorilityprinciple）。普遍性原則與單一破產理論（doctrine of unity）相聯系。 根據這一原則，在國際破產中，只應該有一個破產宣告，例如在破產者的住所地或其所屬國進行的破產宣告，

28、應當包括債務人的所有財產，無論它們位于何處，其它國家均應幫助破產管理人收集位于當地的破產財產，制止個別債權人的自行扣押。與之相對的地域性原則與復式破產理論（doctrine of pluralism）相聯系。 該理論主張一國法院所作的破產宣告，效力僅限于破產人在該國領域內的財產，位于其他國家的財產不應受到影響，它們仍應保留在破產人手中，除非它們被財產所在國的債權人扣押或在財產所在國開始又一次破產程序。在理論上，普遍性原則與地域性原則代表了這一法律領域內的兩種基本思想方法。在國際交往與國際經濟合作日益發(fā)展的今天，各國已不滿足于單純地堅持其中的某一個原則，而是努力尋求

29、一種適中的解決方法。一些國家的立法與實踐表明，有限制的普遍性原則逐步得到了承認。這一原則一般主張本國破產具有域外效力，對于符合條件的外國破產，也承認其在本國的效力并予以適當協(xié)助。它在保護本國債權人利益的前提下，提倡處理破產案件時的國際合作，符合國際經濟交往的現實需要。明確肯定有限制的普遍性原則，已逐漸成為各國在破產域外效力問題上的立法總趨勢20。（二）外國破產的承認與協(xié)助在主權林立的國際社會，破產域外效力的實現最終取決于財產所在國的承認與協(xié)助。由于承認與協(xié)助外國破產一事直接反映了一國在破產域外效力問題上的態(tài)度，與對一般外國判決的承認與執(zhí)行相比較，它往往顯得更為復雜。1.承認與協(xié)助外國破產的條件

30、（1）該外國法院有適當的管轄權對于破產案件，一國法院可以基于多種理由主張管轄，如債務人的住所地、財產所在地、經營機構所在地等。在這些管轄理由中，各國大多承認住所地管轄。因為住所地通常為債務人的經濟重心所在地，與債務人在經濟意義上的聯系最為密切，主張住所地破產及于債務人位于世界各地的財產，比較符合經濟現實并有助于實現債權人平等。但是，承認住所地破產往往是以假設債務人住所地與其主營業(yè)地一致為前提的21。對于住所地破產的承認，在許多國家的破產法及判例中均有體現。如德國在有限地承認外國破產時，要求該破產應當由債務人的住所地或主要營業(yè)地法院進行管轄22。在英國國際私法中占有重要地位的“適宜法院”（app

31、ropriate forum）理論在適用于破產案件時認為， 外國公司在其成立地（place of incorporation）進行破產清算時，該外國法院應是清算的適宜法院，清算效力在英國會得到承認23。法國判例也承認債務人住所地法院所作的破產宣告。當債務人的住所地與主營業(yè)地不一致時，特別是其住所地僅僅是為了利用稅收優(yōu)惠或投資鼓勵措施而虛設時，非住所地國家在破產財產分配中往往有更為重要的經濟利益需要爭取。這時，新加坡等國會承認非住所地（如財產所在地）法院的破產管轄24。英、法等國在判例實踐中還確立了另外一種承認外國破產管轄的標準，即營業(yè)（carrying&

32、#160;on business）。只要債務人在一國領土內設有營業(yè)所，并進行業(yè)務活動，該國法院就可以對其行使破產管轄。因為破產的目的不僅僅在于公平分配債務人的財產，同時也是為了整個社會商業(yè)活動的健康進行，如果一國行使這種管轄權有助于穩(wěn)定該國的經濟秩序，則應予以承認25。（2）公平對待所有債權人指外國法院在審理破產案件時，必須對所有債權人一視同仁，公平對待，不得有任何歧視。從表面上看，這一要求直接反映了破產法的目標，但實際上它主要強調的是公平對待外國債權人，因為審理破產案件的法院一般不會歧視本國債權人。美國破產法第304節(jié)（c）項將公平對待所有債權人列為美國法院協(xié)助外國破產的首項考慮因

33、素，實際上美國法院往往因本國債權人未得到公平待遇而對外國破產拒絕提供協(xié)助。如1983年東密西根州地區(qū)法院駁回加拿大破產受托人（trustee）申請轉移債務人在美國的20 萬美元資產的請求，并根據該州債權人的申請對該項資產予以扣押。理由在于，該州債權人按美國法取得的有擔保債權入地位，按加拿大法不會得到相同的或類似的待遇26。英國法院承認外國破產時，要求英國的債權人能在該外國程序中申報債權并與各國同類債權人按比例（pari passu）得到平等清償27。（3）禮讓（comity）與互惠（reciprocity）禮讓，從法律意義上講，既非一項絕對的義務，也不僅僅是禮貌和善意，它是

34、一國基于國際義務與便利及保護本國利益的考慮而在其領土內對另一國的立法、司法及行政行為的一種承認28。在以禮讓為由承認外國破產時，一國往往有很多實用主義的考慮，這就涉及禮讓與互惠的關系問題。在“互惠是否為提供禮讓的前提條件”這一問題上存在著爭議。日本有學者認為，當今世界各國的破產制度差異頗大，對兩國破產法進行比較以確定是否存在互惠耗時費力，因而只要日本債權人未受到歧視待遇，即可推定存在互惠29。但是，有些國家則堅持互惠為承認外國破產的條件。如新加坡的相互執(zhí)行外國判決法規(guī)定，承認外國判決（包括外國破產）的前提為該外國法對新加坡的判決給予類似待遇，而且必須在法律上有關于互惠的明確表示。多數國家則認為

35、，盡管互惠并非提供禮讓的決定性因素，但它是一個不可忽視的重要條件。以美國破產法第304節(jié)為例， 它未將互惠列為協(xié)助外國破產的條件，但規(guī)定了禮讓的考慮因素。由于禮讓的行使通常有賴于法院的自由裁量權，當證明雙方之間不存在互惠時，美國法院便會拒絕提供禮讓，可見互惠要求實質上隱含在禮讓的考慮之中。美國正是希望通過禮讓，使其他國家，特別是與其貿易、投資關系密切的國家，在同類情況下采取大致相同的立場，以期達到在處理國際破產問題上的更大合作30。除了上述三點以外，各國在承認與協(xié)助外國破產時考慮的條件主要還有：該外國程序適用的法律是否符合一般國際私法規(guī)則，承認該外國破產是否違背本國社會利益及公共政策

36、，判決是否為終局性的，外國法本身對其域外效力的規(guī)定如何，等等。承認與協(xié)助外國破產的方法（1）普通轉讓方法：一些國家將破產看作是向債權人全面轉讓財產，用承認外國普通轉讓的規(guī)則來承認外國破產。按照傳統(tǒng)的普通轉讓方法，只有動產隨人，這些國家在承認外國破產后，允許外國破產管理人直接處理債務人位于本國的動產，或將這些動產移交給外國管理人，而不需要經過特殊的程序。至于債務人的不動產，其處理權并不自動地授予外國管理人，而是要由法院將外國管理人指定為這些不動產的接管人（receiver）。經法院允許，他們可以為全體債權人的利益出售不動產，將所得款項并入外國破產財產進行統(tǒng)一分配31。（2）輔助程序（ancill

37、ary case）方法：美國破產法第304節(jié)規(guī)定的輔助外國破產的程序（下稱輔助程序）為許多國家所仿效32，它是指當主要破產程序在外國（一般為債務人的住所地國家）有效開始后，允許其指定的破產管理人申請在本國開始一個簡單的輔助程序，并指定一個本國的清算人，有序地管理債務人位于本國的破產財產，然后將這些財產移交給外國的破產管理人，以便在外國程序中公平分配給所有債權人。各國關于輔助程序的具體規(guī)定并不完全相同，如英國、加拿大等國規(guī)定法院裁決將本國財產或收益移交給外國管理人之前，需對本國有擔保債權進行清償，美國的輔助程序規(guī)定中則無此要求33。上述兩種協(xié)助外國破產的方法各有所長。普通轉讓方法不需要

38、另行指定本國清算人，比較簡單、明確，節(jié)省費用，而且能夠讓本國債權人參加外國程序的統(tǒng)一分配，充分體現了債權人的平等。在輔助程序方法中，由于本國清算人的參與，有關各方可以更清楚地了解到破產財產及債權人的種種情況，在協(xié)助外國破產的同時，可以較多地關注本國債權人的利益，因而一些國家傾向于采取輔助程序方法。（三）中國關于破產域外效力的實踐及立法思考1.中國有關破產域外效力的實踐及分析中國現行破產立法均未就破產的域外效力問題作出規(guī)定。這一立法空白給實踐中妥善處理涉外破產案件帶來了一些困難，這主要表現在：（1）在中國設有住所或主要營業(yè)地的債務人破產時， 有關方面不能將其位于國外的財產并入位于中國的

39、破產財產，難以實現對中國債權人利益的充分保護，同時也給債務人隱匿或轉移財產留下了可乘之機。（2）對于外國破產在中國的效力問題， 中國在實踐中傾向于采取地域性原則來處理，即外國宣告的破產，對債務人在中國的財產不發(fā)生效力。這樣做有利于避免外商在國外的破產影響他在中國的投資項目的正常生產經營，但從實際效果來看，外商在國外的破產很難真正做到完全不影響他在中國的投資，特別是當該外商迫于所屬國的壓力欲轉移這些投資用于償債時，我們將如何保護中國債權人的利益？另外，當外國的破產管理人在中國提起訴訟，要求取得該外商位于中國的財產時，我們又該如何對待？這些問題均需妥善考慮。（3）外商在國外宣告破產后，&

40、#160;中國在實踐中還是允許外商或其代理人采取股權或權益轉讓的形式處分其位于中國境內的資產。轉讓外商資產所得款項，扣除核算費用、國家稅收及境內其他債務后，全部由外商或其代理人處理。這種做法雖然在保護中國債權人利益的前提下，也兼顧了外國債權人的利益，但卻容易給外商或其代理人實施欺詐性轉讓及優(yōu)先償付個別債權人的行為提供機會，而且轉讓所得（扣除規(guī)定費用后）是否能夠真正并入外國破產財產，進而公平地分配給有關債權人？這是很難斷言的事情。         早在1992年，深圳市中級人民法院就曾受理過中國銀行深圳分行申請宣告國

41、際商業(yè)銀行深圳分行破產案。國際商業(yè)銀行是一家總部設在開曼群島的英國銀行，已被72個國家的法院宣告破產。該行深圳分行的總資產在2000萬美元左右，在中國的負債達8000萬美元。深圳中院應中國債權人的申請，迅速凍結了該行在深圳的資產。根據深圳經濟特區(qū)涉外公司破產條例（1986）第5條的規(guī)定（依外國破產法宣告的破產， 對破產人在特區(qū)的財產不發(fā)生效力），以及中華人民共和國民事訴訟法第243條規(guī)定的可供扣押財產所在地的管轄理由， 深圳中院受理了中國債權人對該深圳分行提起的破產還債申請，并組成破產清算組對該深圳分行在中國的債權債務進行清算。中國債權人只參加對該深圳分行的清算，而不參加對

42、該行的全球清算。由于該行深圳分行的財產相對較多，中國債權人的受償比例較大，約在25左右。此案是中國在涉外破產實踐中堅持地域性原則的典型例證。不難看出，中國債權人受償比例較大，一方面得益于中國的獨立破產程序，更重要的是因為國際商業(yè)銀行深圳分行的財產相對較多。假設該行破產后位于中國的財產很少，中國債權人基本得不到償付，那又該如何保護中國債權人的利益呢？從國際通行的做法來看，破產案件中財產所在地法院的管轄效力僅及位于該國境內的財產。在這種情況下，將位于中國的破產財產移交給債務人住所地的破產管理人，讓中國債權人參加債務人住所地破產財產的分配，有可能改善其受償狀況。當然，由于各國破產制度的差異，這樣做是

43、否真正能夠達到目的，尚須多方考慮，但在這一問題上突破嚴格的地域性原則的限制，采取靈活的態(tài)度，無疑是十分必要的。關于破產域外效力問題的立法思考在破產域外效力問題上，采取有限制的普遍性原則，應當是我國有關立法的比較現實的選擇。這樣做既符合現代破產法的發(fā)展趨勢，又有利于保護中國債權人的利益及開展處理涉外破產案件方面的國際合作。其具體規(guī)定應當包括以下兩方面的內容，即中國破產的域外效力和外國破產在中國的效力。在新的破產法中，應當明確規(guī)定依中國破產法所作之破產宣告，及于債務人的所有財產，而無論其位于何處。這樣做有利于保護中國債權人的利益。在中國投資并進行生產經營活動的外商，必然與中國的公司、企業(yè)或其他組織

44、進行經濟交往，發(fā)生債權債務關系，而這些外商又往往在其他國家擁有財產。一旦他們在中國被宣告破產，如果其位于國外的財產不受此破產程序的影響，中國債權人便很難得到合理的償付。特別是當外商投資企業(yè)的大部分債權人是中國的銀行、保險公司或其他經濟實體時，這種情況的出現更會直接損害中國的社會經濟利益。另一方面，中國的公司或企業(yè)在國內被宣告破產后，破產清算組要取得他們在國外的投資或財產，也必須有法律根據。如果破產法規(guī)定了中國破產的域外效力，便能夠在一定程度上阻止債務人轉移財產和逃避債務，因為破產清算組可以根據這一規(guī)定向有關國家請求協(xié)助追回債務人所轉移的財產。當然，要想得到其他國家的承認與協(xié)助，中國的破產程序規(guī)

45、定本身也必須符合某些要求。如債務人的住所地或主要營業(yè)地位于中國、公平對待所有債權人等等，這些內容在破產法中也應有所體現。對于外國破產在中國的效力，我國宜采取有限制的普遍性原則以對待之。其原因除了前述地域性原則在實踐中的不足之外，還有一些現實的考慮。在各國日益重視國際經濟合作的今天，嚴格的地域性原則并不能真正做到保護中國債權人的利益，特別是由于互惠要求的存在，中國若完全不承認外國破產，則會妨礙中國破產域外效力的實現。采取有限制的普遍性原則，即要求當外國破產程序符合一定條件時，對其在中國的效力予以承認。結合民事訴訟法的有關規(guī)定，中國法院在承認與協(xié)助外國破產時，應著重考慮如下問題：（1 ）

46、申請人：有資格向中國法院（一般為財產所在地的中級人民法院）提出承認與協(xié)助要求的申請人，應為外國破產程序指定的破產管理人，或者審理該破產案件的外國法院。（2）承認與協(xié)助外國破產的條件：首先， 應該符合民事訴訟法的有關規(guī)定，承認外國破產的結果不能違反中國法律的基本原則，不能損害中國的國家主權、安全及社會公共利益。其次，外國破產程序還應符合一些特殊條件，如審理案件的法院有合適的管轄權，該破產程序沒有給予中國債權人以不公平待遇、不歧視中國債權人，該國與中國之間存在著有關國際條約或互惠關系，該國破產法本身有關于域外效力的規(guī)定，等等。其中最主要的考慮因素應為承認與協(xié)助該外國破產對中國債權人的利益

47、無損，最好是能夠因此而改善中國債權人的受償狀況。（3）協(xié)助方法：如果外國破產債務人位于中國的財產較少、 債權債務關系比較簡單，可以考慮采取前述普通轉讓方法，允許外國破產管理人提出申請并取得位于中國的財產。如果債務人位于中國的財產較多、債權債務關系比較復雜，則宜采取輔助程序方法，指定其在中國的破產清算人，搜集其在中國的破產財產，清理債權債務關系，必要時可對有擔保債權人實行優(yōu)先清償，將剩余財產移交給外國的破產管理人。三、涉外破產中的和解所謂和解（composition）， 指無清償能力的債務人為避免遭受破產宣告或破產分配，經與債權人磋商談判后達成協(xié)議，并經法院裁定許可，以求了結債權債務，改變困難處境。和解制度的問世促成了以清算為單一價值目標的傳統(tǒng)破產法向價值目標多元化的現代破產法的歷史性轉變。時至今日，清算與和解已經并立為現代破產法的