本案不能判決原某父女為“非血親關(guān)系”

1、本案不能判決原某父女為“非血親關(guān)系” 人民法院報2003年10月11日第4版刊載了“懷疑女兒非親生，親子鑒定被拒絕，法院依法推定為非血親關(guān)系”的案例：原某與吳某（女）婚后生育女兒吳某某（隨母姓）。原某一直懷疑女兒非其親生，夫妻產(chǎn)生矛盾并逐漸加深，后協(xié)議離婚，女兒由吳某撫養(yǎng)。一年半后，原某很想徹底澄清“父女”之間的關(guān)系，遂向法院起訴并申請進(jìn)行親子鑒定。吳某辯駁原某觀點(diǎn)，但拒絕進(jìn)行親子鑒定。法院認(rèn)定吳某“持有證據(jù)拒不提供”妨礙舉證，推定原某主張成立，判決原某與其女兒為非血親關(guān)系。 筆者認(rèn)為，婚內(nèi)生育的嬰兒，沒有親子鑒定結(jié)論情況下，不能推定父女為非血親關(guān)系。本案如此推定、判決，值得商榷：一、夫妻生育

2、權(quán)、親權(quán)是有機(jī)的整體從自然角度看，嬰兒降生是一個事實，親子關(guān)系事實產(chǎn)生；但生育受法律調(diào)整，其同時是一個法律事實。在法律層面，生育權(quán)與親權(quán)具有邏輯上的傳遞性、一致性：親權(quán)獲得與保護(hù)，是生育行為是否合法體現(xiàn)在法律上的后果包括該嬰兒和生育者雙方的權(quán)利。一個生育行為，產(chǎn)生親子關(guān)系事實和法律層面的親權(quán)關(guān)系，二者是不可割裂的統(tǒng)一體生育行為創(chuàng)設(shè)相關(guān)主體之間的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)父母子女之間的親權(quán)及相關(guān)親屬身份權(quán)。其特點(diǎn)是：其創(chuàng)設(shè)僅僅取決于生育主體單方意志行為，而不決定于相關(guān)各方的意志。更為關(guān)鍵的是，在上述法律關(guān)系中，相關(guān)各方不能以自己的行為改變這種法律關(guān)系，而只能承受之如其子女成為親權(quán)主體。 親權(quán)是指父母對未

3、成年子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。1嬰兒是無民事行為能力人按民法通則第九條規(guī)定，其有權(quán)利能力，只能靠“子女”身份獲得其父母的親權(quán)保護(hù)父母是義務(wù)主體。嬰兒需要父母，一是需要物質(zhì)供養(yǎng)才能長大成人；二是同時需要價值層面的父母此需求無經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，具有超經(jīng)濟(jì)利益性質(zhì)。其父母也是親權(quán)權(quán)利主體，父母身份能滿足其當(dāng)父母的價值和價值觀需求法律對其利益保護(hù)體現(xiàn)為其享有憑借父母身份保護(hù)、撫養(yǎng)教育其未成年子女的親權(quán)權(quán)利，只不過其親權(quán)權(quán)利的享有是以履行義務(wù)方式得以實現(xiàn)的，所以，父母的親權(quán)既是權(quán)利同時又是義務(wù)，并不得拋棄。 依照我國計劃生育法律規(guī)定，夫妻共同享有生育權(quán)。夫妻生育權(quán)、親權(quán)是一個整體：父母子女法

4、定身份及親權(quán)關(guān)系權(quán)利義務(wù)是因嬰兒降生而自然產(chǎn)生的。 婚內(nèi)生育嬰兒，人們都會推定其是該夫妻精卵結(jié)合，親權(quán)關(guān)系依據(jù)此事實而確立。 二、從事實推定到法律層面的權(quán)利推定推定通常有事實上的推定和法律上的推定。如社會生活中推定婚內(nèi)嬰兒是該夫妻精卵結(jié)合包含了夫妻共同“生育”意志是事實推定。法律推定是指立法者通過對訴訟實踐中事實推定經(jīng)驗總結(jié)，綜合考察兩事實間常態(tài)并存的蓋然性程度及社會政策、價值取向等因素，將其中他認(rèn)為最重要的一部分推定以立法方式確定下來。即法律推定來源于事實推定，只不過法律“強(qiáng)求法官適用前者，后者之適用與否取決于法官的意志?！?法律推定又可以分為法律上的事實推定、推論推定、與法律上的權(quán)利推定、

5、直接推定。 法律上的事實推定，是指法律規(guī)定的從已知事實推論出未知事實的推定。如我國民法通則關(guān)于已滿16周歲未滿18周歲以自己勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力人等規(guī)定。其所產(chǎn)生的法律效果與當(dāng)事人直接證明被推定事實法律效果完全相同。在基礎(chǔ)事實被證明時，當(dāng)事人即使提出反證也不能推翻推定事實，否則就意味著否定法律規(guī)定。 法律上的權(quán)利推定，是指法律不依賴于任何基礎(chǔ)事實便假定某種權(quán)利或法律關(guān)系存在的狀況。3該推定是否成立與前提要件基礎(chǔ)事實存在與否沒有任何關(guān)系。其作用在于明確否認(rèn)推定事實舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，因此其實際上是確定證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的實體法規(guī)范，是一種實體權(quán)利設(shè)置。直接推定的典型例子

6、是侵權(quán)民事責(zé)任中的“過錯推定”。 三、婚內(nèi)生育嬰兒的親子鑒定應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制嬰兒與其生物學(xué)意義上父母的關(guān)系，是一個客觀存在；而人們說該嬰兒“是誰與誰的孩子”則是一個主觀認(rèn)識結(jié)論。人們事后在特定條件下產(chǎn)生的認(rèn)識，具有一定或然性，但其只要達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)如正確率99等，往往就具有平息紛爭的作用這就是“親子鑒定”的現(xiàn)實意義。 親子鑒定涉及父母子女和他人隱私等權(quán)利。為使各方權(quán)利平等地受到保護(hù)，最高法院1987年關(guān)于能否采用人類的細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)強(qiáng)調(diào)，首先是“必須”，其次是“要做好當(dāng)事人思想工作”，在達(dá)到變“不自愿”為“自愿”時才可進(jìn)行。這當(dāng)是對強(qiáng)制進(jìn)行親子鑒定的否定。其不能強(qiáng)制進(jìn)行是由該事物的

7、特殊性質(zhì)生育只包含生育者的意志，而與該嬰兒無關(guān)決定的，親子關(guān)系判斷包含了事實層面科學(xué)判斷和法律層面價值判斷兩層含義?；樯鷭雰阂哉l為父母，實質(zhì)上是事實判斷和價值判斷的復(fù)合體。 婚內(nèi)生育嬰兒，絕大多數(shù)夫妻其行為的正當(dāng)性和其對事實認(rèn)識的真理性是一致的。文明社會的基石是人的尊嚴(yán)和自由。如因人工受精、卵子捐贈等等原因懷胎或因某些原因?qū)τH子關(guān)系的認(rèn)識產(chǎn)生懷疑，另一方夫或妻為保護(hù)其與子女的隱私，有權(quán)拒絕親子鑒定。因此，此類親子鑒定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制一方要求，必須提供必要的證據(jù)。不僅如此，即使丈夫懷疑他人是該嬰兒的精子來源，并提供了對象，總不能在沒有必要證據(jù)情況下要求大街上的某人非做親子鑒定不可吧所以，親子鑒定不是

8、靈丹妙藥，對此類客觀事實的探求也可能難以進(jìn)行下去慣例是按“生母所指”規(guī)則推定該夫為父從程序上解決案件。 非婚生育嬰兒的親權(quán)糾紛，因生育者并無法定配偶，則不能推定，只能別無選擇地采用“親子鑒定”等事后證明的辦法尋找親權(quán)主體如誰是其父。如果“親子鑒定”等證明方法不能進(jìn)行下去或得不出確定無疑實質(zhì)上是人們確信無疑結(jié)論，則會出現(xiàn)只知其母而不知其父的情形。 四、婚生嬰兒父母子女關(guān)系適用“推定”的規(guī)則及其價值基礎(chǔ)本案應(yīng)當(dāng)駁回原告訴訟請求原某起訴、申請親子鑒定，請求澄清“父女”關(guān)系，其內(nèi)容包括不可割裂的兩個方面：事實關(guān)系（親子關(guān)系）和法律關(guān)系（親權(quán)關(guān)系）。 要妥善處理本案，應(yīng)首先解決“婚生”與“親生”的區(qū)別問

9、題。 “婚生”不等于“親生”，非親生也不等于非婚生。 “親生”只是“婚生”中的一種情況?！盎樯弊优?，是否親生不影響夫妻與該嬰兒親權(quán)關(guān)系形成。生育是一種受意志支配的行為體現(xiàn)了夫妻雙方“生育”意志。生育行為所包含的意志是無形的，我們事后只能根據(jù)嬰兒出生的事實來推定當(dāng)該嬰兒來源于該夫妻精卵結(jié)合時，是自然血親親生關(guān)系；其來源于該妻與他人精卵結(jié)合時（非親生），存在或者是基于該夫妻意愿（夫妻合意“借種懷胎”或由精子庫供精），或者是基于該妻與他人意愿的情況（妻單方接受人工受精或通奸等）。該夫可能愿意成為親權(quán)主體，也可能不愿意。如該夫發(fā)現(xiàn)妻損害了其權(quán)利并懷胎通奸、單方接受人工受精等，可以選擇要求妻終止妊娠（

10、依法行使生育權(quán)）或者離婚，使其妻通過承擔(dān)離婚不利后果承擔(dān)責(zé)任，同時也使其被侵害的人格尊嚴(yán)權(quán)利得到恢復(fù)和保護(hù)。如果其最終仍維持該婚姻，接受妻子就應(yīng)當(dāng)接納其全部，包括其錯誤行為及其結(jié)果該嬰兒。即使懷胎非其意愿，經(jīng)過十月懷胎而生育，性質(zhì)也已發(fā)生了變化該夫與該嬰兒則形成了準(zhǔn)自然血親關(guān)系。如果已經(jīng)撫養(yǎng)多年才發(fā)現(xiàn)受了欺騙，因為沒有比該夫更應(yīng)當(dāng)具有注意義務(wù)的人，我們有理由推定其同意生育該嬰兒，其應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任親權(quán)作為義務(wù)必須履行，作為權(quán)利也不得拋棄。 親子鑒定只能證明精卵來源事實，而不能證明其中是否包含了該夫妻的共同生育“意志”：如果該夫是嬰兒精子來源，事實上也存在該夫不同意但妻子執(zhí)意生育的情況推定其同意妻

11、生育，具有合理性；該夫并非該嬰兒精子來源情況下，生育行為中并非就一定不包含其意志如夫妻通過契約精子庫供精、借種懷胎。 在沒有親子鑒定結(jié)論情況下，吳某某事實層面的生物學(xué)父親是誰不得而知。但在法律層面，只能認(rèn)定原某是其父親（以原某是嬰兒精子來源的事實推定為基礎(chǔ)，嬰兒降生，其即成為親權(quán)主體因為其是法定配偶）。原某請求確認(rèn)與女兒不存在血親關(guān)系（其權(quán)利為事實層面的“知情權(quán)”邏輯上包括否定生育行為包含其意志），必然包含解除父女親權(quán)關(guān)系（以否認(rèn)方式保護(hù)其親權(quán)事實判斷真或假靠科學(xué)邏輯解決；法律層面“應(yīng)當(dāng)”“不應(yīng)當(dāng)”權(quán)利范疇）的判斷，則只有靠法律邏輯才能解決。 其次，訴訟證據(jù)規(guī)則的作用有兩個方面的價值，其一是實

12、體價值，保障主體對客觀存在的事實獲得真理性認(rèn)識；其二是程序價值，即事實層面得不出符合證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識，而從程序上結(jié)束訴訟體現(xiàn)統(tǒng)治階級對當(dāng)事人行為的價值評價，如將舉證責(zé)任分配給哪一方當(dāng)事人。從而可以依舉證責(zé)任判決一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果責(zé)任根據(jù)統(tǒng)治階級認(rèn)為當(dāng)事人行為“應(yīng)當(dāng)”或“不應(yīng)當(dāng)”的意志上升為國家意志的“意志”分配權(quán)利義務(wù)。 本案應(yīng)推定原某與其婚生女兒為血親關(guān)系，其理由是：一、婚內(nèi)生育嬰兒絕大多數(shù)是以該夫妻為精卵來源或者是其共同意志的結(jié)果，其事實層面的蓋然性程度是我們推定的基礎(chǔ)。原某與吳某具有夫妻關(guān)系是我們推定的法律上的證據(jù)由此確定其與該嬰兒之間的親權(quán)關(guān)系權(quán)利義務(wù)。原某否認(rèn)，其應(yīng)當(dāng)舉證卻并沒有提

13、供必要的證據(jù)。 二、原某雖然離婚后并不從經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)親權(quán)義務(wù)責(zé)任，其否認(rèn)父親身份，則有可能侵犯女兒價值層面的權(quán)利和利益。其權(quán)利保護(hù)與保護(hù)該嬰兒應(yīng)當(dāng)享有的親權(quán)相矛盾。司法活動最終目的是追求公平和正義保護(hù)弱者是正義的（下轉(zhuǎn)第44頁）（上接第46頁）當(dāng)然應(yīng)有之義。當(dāng)親權(quán)主體利益發(fā)生沖突時，我們應(yīng)當(dāng)以該嬰兒權(quán)利獲得最大限度保護(hù)為核心價值、兼顧生育行為權(quán)利義務(wù)一致為價值選擇基礎(chǔ)。其決定我們做事實推定的價值取向推定該嬰兒以該夫妻為父母除非有足以推翻此推定的確鑿證據(jù)。 該案判決顯然是把父女關(guān)系僅看成是一個事實層面的關(guān)系忽略其同時解決了親權(quán)主體身份關(guān)系來處理了。實質(zhì)上是其女無辜地承受負(fù)面社會影響不利后果判決其與

14、父非父女關(guān)系，即同時判決了其是非婚生子女。然而其應(yīng)享有哪些權(quán)利，是否應(yīng)成為當(dāng)事人都被忽略了。該案判決所包含和體現(xiàn)的價值評價有悖實現(xiàn)正義、公平的法律宗旨和司法理念。 三、認(rèn)定吳某持有證據(jù)“拒不提供”妨礙舉證也不妥。綜觀全案會發(fā)現(xiàn)，除了原某的懷疑，并無任何證據(jù)作為判決原某父女為非血親關(guān)系的依據(jù)。依該案做法，若婚外他人與該夫爭奪親權(quán)，該夫或妻拒絕做親子鑒定，或該夫訴某人為該嬰兒之父，某人拒絕做親子鑒定，沒有其他證據(jù)，是否也可以“持有證據(jù)拒不提供”為依據(jù)，推定其女兒就與婚外他人具有血親關(guān)系因而取代該夫、妻成為親權(quán)主體呢首先，因親子鑒定可能涉及多方當(dāng)事人隱私，司法解釋有不得強(qiáng)制進(jìn)行的規(guī)定，可以認(rèn)為其并不是“無正當(dāng)理由”。其次、原某離婚后請求確認(rèn)與女兒無父女關(guān)系，吳某只是利害關(guān)系人，其血液屬于人身的整體并非持有血液化驗結(jié)果，能否認(rèn)