論違約責任的替代及其條件――從實際履行到損害賠償

1、論違約責任的替代及其條件從實際履行到損害賠償 作者：成曉霞 在合同法律關(guān)系中，因?qū)Ψ竭`約而受損害的一方應(yīng)當怎樣獲得救濟，歷來是合同法的基本問題之一。1999年3月15日， 第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法），關(guān)于違約救濟的規(guī)定，吸收了世界主要國家的有益做法。為了正確理解立法精神，更好地實施這部法律，本文認為有必要對違約責任能否替代，以及在何種條件下可以替代的問題，作一些較為深入的探討。 一、違約責任的主要方式及其可替代性 我國合同法第107條從一般意義上規(guī)定了違約責任的條件和方式。根據(jù)這一條的規(guī)定，違約責任的方式主要有繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失三

2、種。根據(jù)合同法第七章的其他規(guī)定，承擔違約責任的方式可以進一步概括為實際履行和損害賠償兩種方式。前者是指迫使違約方按合同的約定履行義務(wù)，后者是指令違約方用金錢賠償來替代合同約定義務(wù)的履行。當違約方依合同應(yīng)當履行的義務(wù)是金錢支付時，這兩種違約責任是重合的，而在其他情況下，則是分離的。 在兩種違約責任之間，有一個重要的關(guān)系，即違約責任之間的可替代性。它是指，當一種違約責任不能由違約人承擔時，由其承擔另一種違約責任。違約責任的替代，通常是以損害賠償替代實際履行，相反的替代主要是英美法系在理論上存在，而對大陸法系來說，則完全不存在。毫無疑問，法律通常要對違約責任的替代作出規(guī)定。問題在于，法律應(yīng)當怎樣規(guī)定

3、？也就是說，替代或不能替代的界限在哪里？條件是什么？ 我國合同法主要在第110條規(guī)定了違約責任的替代問題。 該條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，”同時，該條規(guī)定了三種除外情形：一是法律上或者事實上不能履行；二是債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；三是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。在這三種情形下，可以用損害賠償來替代實際履行。在這三項除外情形中，尤其引人注目的是第二項，這項規(guī)定彈性較大，給了法官較大的自由裁量權(quán)。為了深入探討什么樣的情況不適于強制履行，什么樣的情況屬于履行費用過高，有必要借鑒有關(guān)國家在這方面的法律規(guī)定和理論觀點。 二、各國

4、法律的不同規(guī)定及其相互趨同 首先讓我們看看有關(guān)的國際公約。力求調(diào)和兩大法系的國際貨物銷售合同公約，對于違約責任的替代問題，沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，而是留了一個口子，讓各法系自行解決。公約第28條規(guī)定：“一方當事人有 權(quán)要求另一方當事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！惫s之所以作出這樣的規(guī)定，是為了調(diào)和英美法和大陸法在實際履行上存在的分歧。英美普通法認為，對違反合同的主要救濟方法是損害賠償，而不是實際履行。只有當金錢賠償不足以彌補受損害一方的損失時，衡平法才考慮判令實際履行。也就是說，英美法一般地采用替代方式

5、來解決違約責任問題。但是，大陸法特別是德國法認為，實際履行是對不履行合同的一種主要的救濟方法。也就是說，大陸法一般地不主張采用違約責任的替代。然而，兩大法系看似迥然不同的法律原則，在長期的發(fā)展過程中，有著明顯的殊途同歸的趨勢。 （一）法國 拿破侖法典中涉及違約責任的條款主要有三條，即：第1134條、第1142條和第1143條。第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人之間有相當于法律的效力?！钡?142條規(guī)定：“一切作為或不作為的債務(wù)，如債務(wù)人不履行時，轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償?shù)呢熑??！钡?143條規(guī)定：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人消除因違約而產(chǎn)生的后果。”（注：拿破侖法典，北京，商務(wù)印書館197

6、9年10月第四版，第152頁。 ）這三條可以說全面地規(guī)定了合同的基本性質(zhì)以及追究違約責任的原則和方法。但是，在200年來法國的司法實踐中，對于這三條的理解和運用，卻有很大變化?？偟膩碚f，法國學(xué)者和法官更注重第1134條，他們認為，“既然合同具有相當于法律的效力，法官就沒有任何權(quán)力對有效的合同進行修改，甚至當合同由于情事變更，雙方當事人相互的給付出現(xiàn)嚴重不平衡時，法官也不能變更合同內(nèi)容?！保ㄗⅲ阂锞幹悍▏F(xiàn)代合同法，北京，法律出版社1995年第1版，第16頁。 ）直到最近的20年，情況才發(fā)生變化。法國著名學(xué)者卡波尼埃根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟生活的要求，對第1142條的規(guī)定提出了新的理論，認為：因違約而進

7、行補償，只能是金錢補償，法庭無權(quán)責令債務(wù)人實際履行，除非能夠?qū)嶋H履行，否則債權(quán)人只能得到等值補償。這一觀點得到法國最高法院1992年6 月24日判決的支持，這個判決認為：“沒有任何法律規(guī)定賦予法庭以責令造成損害的合同一方當事人實施一種既非合同約定亦非法律規(guī)定的行為的權(quán)利?！边@樣，法國對違約責任，便逐漸轉(zhuǎn)向不再強調(diào)實際履行。盡管這樣，對于第1143條規(guī)定，法國理論界仍然普遍認為，法官應(yīng)當責令當事人以“實際履行”的方式來消除違約的后果。因此，注重實際履行可以說是法國對待違約責任的基本 態(tài)度。 （二）德國 與其他國家相比，德國嚴格強調(diào)以實際履行作違約責任的形式。德國民法典第433條規(guī)定：“基于買賣契

8、約產(chǎn)生的義務(wù)， 從一方來說是交付所賣物品的義務(wù)，從另一方來說，則是支付價金的義務(wù)。”（注：德國民法典，北京，法律出版社出版。）對此，德國學(xué)者認為：“人們設(shè)定這些義務(wù)只是為了實現(xiàn)一個目標，即履行。”“無論從什么意義講，履行都是債權(quán)關(guān)系的目的?！保ㄗⅲ旱聡裆谭▽?dǎo)論，北京，中國大百科全書出版社1996年12月第1版，第97頁。）但是， 以損害賠償替代實際履行，仍然是可以的。德國學(xué)者解釋說：“買賣契約重點是物的交付。即使在履行過程中有瑕疵，請求交付標的物的權(quán)利仍然可以不受影響。如果特定的標的物已不可能交付（如發(fā)生了滅失），作為一種替代或代位，買方可以不要標的物而請求損害賠償。金錢賠償在這里被視為是對

9、標的物的替代?！保ㄗⅲ旱聡裆谭▽?dǎo)論，北京，中國大百科全書出版社1996年12月第1版，第102頁。） （三）英國 英國的情況正好與法國和德國的情況相反。在英國歷史上，實際履行是衡平法院認為普通法上的損害賠償救濟不充分或不公平時，發(fā)展起來的替代救濟。給予當事人此項衡平法上的救濟屬于法院的自由裁量權(quán)，原告對實際履行沒有權(quán)利可以主張。由于自由裁量權(quán)難以避免使法律處于不確定狀態(tài)，因而英國確定了法官在行使此項自由裁量權(quán)時應(yīng)當遵守的原則，并對是否適用實際履行的合同進行分類。法官能夠判決實際履行的情況是：原告證明損害賠償是不充分的救濟，比如，被告允諾給原告的價值遠遠超過市場價值，那就應(yīng)當實際履行。法官不能

10、判決實際履行的情況是：履行成本將遠遠超過原告得到的利益，原告自己履行義務(wù)時曾不公正行事，合同的內(nèi)容缺乏公平合理，實際履行在事實上已成為不可能。 （四）美國 美國關(guān)于合同最重要的法律是美國合同法重述和統(tǒng)一商法典第二篇貨物買賣法。統(tǒng)一商法典第2708條規(guī)定：賣方對拒收的貨物取得損害賠償，或在適當?shù)那闆r下取得價款。第2711條規(guī)定：如果賣方交貨毀約或者交貨被正當拒收或正當撤銷買方有權(quán)收回已經(jīng)支付的價款。第2714條規(guī)定：如果接受了貨物，買方可就任何不符合合同的貨物獲得損害賠償。第2716條規(guī)定：如果貨物具有獨特性或存在其他適當原因，法院可以判決實際履行。美國學(xué)者認為：賣方簽訂銷售合同的目的是為了獲得

11、價款，買方如不履行義務(wù)，對賣方來說，最普遍的補救方式是要求損害賠償，從金錢上得到補救。當賣 方違約時，有些情況下，以金錢補償即可使買方得到充分的救濟；有些情況下，除非實際占有有關(guān)貨物，其他形式均不足以補償。因此，統(tǒng)一商法典使買賣雙方的救濟取得了平衡一致。 三、違約責任替代的本質(zhì) 從上述各國的做法來看，它們在違約責任能否替代的問題上，盡管歷史傳統(tǒng)不同，法學(xué)理論不同，但是發(fā)展趨勢是趨同的。不論是大陸法系的“實際履行優(yōu)先”，還是英美法系的“損害賠償優(yōu)先”，在司法實踐中都趨向一個基本一致的狀態(tài)：該實際履行就實際履行，該損害賠償就損害賠償。形成這一共同趨向的原因主要應(yīng)當從合同法所反映的經(jīng)濟生活中去尋求。

12、 大陸法系的“實際履行優(yōu)先”和英美法系的“損害賠償優(yōu)先”從來都不是絕對的。但是，在19世紀末以前，由于大陸法系更多地受到羅馬法的影響，而英美法系國家的經(jīng)濟方式相對更為自由，因而在違約責任的法律制度上表現(xiàn)出較大差異。隨著歷史的發(fā)展，經(jīng)濟全球化的進程使經(jīng)濟法律制度在許多方面的趨同現(xiàn)象日益明顯。當然，“趨同”不等于“一致”，各國在上述法律制度方面的細微差異仍然是存在的。但是，這種差異已經(jīng)不足以對我們分析違約責任替代問題產(chǎn)生重大影響，而它們的趨同卻為我們的分析奠定了基礎(chǔ)，使這種分析在許多國家具有基本的共性。 合同的穩(wěn)定性是經(jīng)濟生活穩(wěn)定性的必然要求。因此，沒有任何理由支持合同可以隨意變更。這一原則反映到

13、違約責任上，就產(chǎn)生了在一定條件下應(yīng)當迫使違約方實際履約的規(guī)則。但是，經(jīng)濟生活的不穩(wěn)定性又要求合同制度與之相適應(yīng)。這一要求反映到違約責任上，又產(chǎn)生了在一定條件下應(yīng)當允許違約責任替代的規(guī)則。因此，違約責任的可替代或不可替代，在本質(zhì)上是由經(jīng)濟生活的穩(wěn)定性和不穩(wěn)定性決定的，而不是由“法律傳統(tǒng)”決定的。下面的例子表明，像德國這樣相對最為嚴格的遵循“實際履行優(yōu)先”的國家，也不能不適應(yīng)經(jīng)濟變化的要求。 第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，德國發(fā)生了前所未有的惡性通貨膨脹，馬克的幣值跌落到1914年馬克幣值的萬億分之一，許多長期合同失去了價金與給付之間的等價性，“交易的基礎(chǔ)消失了”，“面臨嚴峻的考驗”（注：參見德國民商法導(dǎo)

14、論第154頁。）。德國法官在1920 年的一個涉及貨幣重新估價的判決中，不再刻板堅持“合約必須遵守”的原則。該案涉及一個簽訂于1912年的長期租賃合同，該合同規(guī)定，一方以某一固定價格向另一方供應(yīng)取暖用的蒸汽。但是，契約簽訂后，蒸汽的成本不斷地大幅度上漲，為此，供應(yīng)蒸汽的一方認為，除非調(diào)整價格，否則無法供應(yīng)蒸汽。 德國最高法院判決認為，供應(yīng)方不必實際履行合同。這個案件最終將蒸汽價格提高到契約規(guī)定的標準之上。法院認為，“不這樣做，情勢就會變得完全無法承受，從而成為對誠實信用原則和所有正義公平理念的嘲弄。”（注：德國最高法院民事判決匯編。） 積極主張違約責任替代的美國學(xué)者，在這方面的理論闡述更為強勁

15、，對于我國完善適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的合同法律制度，有很強的借鑒意義。著名合同法學(xué)者，前耶魯大學(xué)法學(xué)教授，前美國法學(xué)會合同法特別顧問科賓，在其合同法經(jīng)典巨著科賓論合同的開篇中指出：“合同法為之努力的，乃是實現(xiàn)由允諾之作成而產(chǎn)生的合理預(yù)期”，這是人們創(chuàng)立合同法的“主要的基本目的。”“合理預(yù)期必須是大多數(shù)人愿意抱有的預(yù)期，而能夠強制執(zhí)行允諾必須是大多數(shù)人愿意履行的承諾?！保ㄗⅲ好繿l科賓：科賓論合同上冊，北京，中國大百科全書出版社1997年11月第1版，第1頁。）按照科賓的觀點，如果一項承諾是大多數(shù)人都不愿意履行的，那就不能強制承諾人履行。美國另一位著名學(xué)者邁克爾d貝勒斯對這種觀點的闡述更為明確。他

16、說：“法律， 尤其是私法是為盡可能地增加經(jīng)濟價值和財富而設(shè)計的。法律強制的主旨或標準在于為促使將來價值最大化的行為創(chuàng)造動因?！保ㄗⅲ好肋~克爾d貝勒斯：法律的原則，北京，中國大百科全書出版社 1996年1月第1版，第174頁。）他認為，按照經(jīng)濟分析的觀點， 當事人的自由就自由本身的目的而言并不重要，它所以重要，乃是因為其價值須經(jīng)自由選擇當事人來確定，因為它可以確保當事人期待從契約中獲得利益，并因而使價值更高。如果一個人不愿意承擔一項已經(jīng)承諾的義務(wù)，那么，強制執(zhí)行該義務(wù)便是不合理的。他甚至認為，經(jīng)濟分析的觀點支持一種自由，即“違約的自由”。如果一方當事人發(fā)現(xiàn)另一筆交易即使在支付了這筆交易的賠償金的

17、情況下仍可賺取更多的利益，則該當事人有違約之自由。同樣，如果關(guān)于契約期待利益的最初判斷是錯誤的，而且一方當事人會因為完結(jié)這筆交易而遭受損失，那么在損害賠償少于履行費用的情況下，他可以自由地違約，而且應(yīng)該違約。（注：美邁克爾d貝勒斯：法律的原則，北京，中國大百科全書出版社1996年1月第1版，第174頁。）由此可見，美國的法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家們十分有力地說明了違約責任替代的合理性。 四、違約責任替代的基本條件 從各國對違約責任替代的規(guī)定來看，違約責任的替代都是有條件的。其原因我們可以從合同當事人訂立合同的目的來分析。訂立 合同的最終目的是為了履行，一個完備的合同，只有嚴格的履行才能達到當事人立約的目

18、的。因此，不能無條件地允許違約責任的替代。而且，對于違約責任替代的條件，應(yīng)當正確地予以把握。如果讓不應(yīng)替代的違約責任錯誤地允許其替代了，那就會危害合同另一方當事人的利益，以至危害整個合同制度。因此，正確地把握違約責任替代的條件，對于一個國家的合同制度是十分重要的。對于我國來說，正確把握這種條件，必將有助于將來我國合同法第116條第3項的正確實施。 那么，違約責任替代的條件是什么呢？這要以產(chǎn)生違約責任的合同的不完備性作為分析的起點。所謂合同的不完備，是指合同不符合經(jīng)濟現(xiàn)實。如果合同本身是完備的，那么，即使有一方違約，其違約責任也不能替代，而只能要求違約一方實際履行。只有當合同本身不完備時，違約一

19、方當事人才有不實際履約的理由。那么，是否所有合同不完備的情形在法律上都可以成為一方當事人不履約的依據(jù)呢？答案是否定的。合同不完備的情況有兩種：一是合同訂立過程中程序上的不完備，二是合同訂立后發(fā)生了當事人未預(yù)期到的意外情勢。對于第2種情況， 各國合同法都明確規(guī)定了違約責任的可替代性，其理由可以說不言自明。需要著重研究的是第一種情況。在第一種情況下，訂立合同的程序上的不完備主要指合同訂立時存在脅迫、法律上的無資格、欺騙、顯失公平和失誤。各國合同法都明確規(guī)定，在訂立合同過程中，除了失誤，只要存在上述各種情況之一，合同便是無效的或是可撤銷的。剩下的需要研究的就是“失誤”，如果合同不完備是由失誤導(dǎo)致的，

20、一方當事人以“失誤”為由不履約，仍然要承擔違約責任。由此，可以得出這樣的結(jié)論：訂立合同時的失誤是違約責任替代的條件之一。 但是，即使是“失誤”，也要區(qū)分雙方的失誤和單方的失誤兩種情況對于違約責任替代的不同效果。雙方失誤是指雙方在訂立合同時都誤解了對方承諾的意思。當合同存在雙方失誤時，就不存在當事人進行交易的意思表示一致，該合同就屬于非自愿訂立的。如果一方當事人以“雙方失誤”為由，要求免除履行合同義務(wù)，法院將會撤銷合同。因此，只有“單方失誤”才能成為違約責任替代的根據(jù)。 當合同存在單方失誤時，法院之所以可以允許失誤方以損害賠償替代實際履行，是因為履約的成本超過各方所獲利益，違約比履約更有經(jīng)濟效率

21、。也就是我國合同法第110條第2項所稱的“履行費用過高”。對“履約的成本超過各方所獲利益”的確定，可以從以下兩個方面來分析： 1.在買方?jīng)]有牽 連損失的情況下，僅就賣方實際履行與否進行經(jīng)濟比較。如果實際履行的費用大于損害賠償?shù)馁M用，那就應(yīng)當采取違約責任替代。比如，買方向賣方購買1千件童裝，預(yù)期銷售利潤為1萬元，賣方因原料上漲不愿履約。如果強制賣方履約，賣方可能損失2萬元， 如果賣方賠償買方，只損失1萬元，那就應(yīng)當采取違約責任替代。 2.在買方存在牽連損失的情況下，應(yīng)當將買賣雙方的損失進行綜合比較。比如，買方向賣方購進一批半成品擬用于生產(chǎn)，由于賣方違約將受到直接損失1萬元、間接損失1萬元，按照法律規(guī)定間接損失無法得到賣方賠償。而賣方如果實際履行，將損失2.4萬元，如果損害賠償， 只損失1萬元。經(jīng)綜合比較，應(yīng)當采取違約責任替代，但是， 損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)當適當增加。 簡言之，所謂“違約比履約更有效”，應(yīng)當是指履行所需的財力、物力超過采用其他合理的補救辦法所需的代價。也就是說，在違約責任替代之后，沒有人因違約而虧損，卻至少有一人能得利。只有在這樣的條件