ＴＲＩＰＳ協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)的公共性問題

1、DOC格式論文，方便您的復(fù)制修改刪減協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)的公共性問題（作者:_單位: _郵編: _） 摘 要 烏拉圭回合貿(mào)易談判將知識產(chǎn)權(quán)并入其中，稱為“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”（TRIPS）。對于這一套規(guī)則，一些發(fā)達國家學(xué)者極度贊譽，稱頌這是“烏拉圭回合最令人驚喜的成功之一”。而實際上，在烏拉圭回合談判中，美國與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)和紡織品、農(nóng)業(yè)等問題的討論是發(fā)展中國家的一個重大的戰(zhàn)略失誤。TRIPS協(xié)議雖然在執(zhí)行時間上給予了發(fā)展中國家一定的推遲，但是發(fā)展中國家并不能數(shù)年內(nèi)就在經(jīng)濟技術(shù)上趕上發(fā)達國家，TRIPS協(xié)議是“發(fā)達國家的巨大勝利，發(fā)展中國家失之甚多”。同時，由于TRIPS協(xié)議的高保護標(biāo)準(zhǔn)

2、又使得經(jīng)濟水平低下的發(fā)展中國家雪上加霜，無法滿足一些生存和教育必需品，從而又使得與保護基本人權(quán)相沖突。 關(guān)鍵詞 TRIPS協(xié)議；知識產(chǎn)權(quán)；公共性；人權(quán)；沖突 Abstract:The intellectual property included in the trading negotiation of Uruguay round was once regarded as Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights(TRIPS). Some scholars from developed countrie

3、s gave high credit to this regulation and believed that this was one of the most pleasant successes of Uruguay round. In fact, the discussion on intellectual property, fabrics, agriculture, etc., between American and developing countries was a strategical mistake of developing countries. Though give

4、n a preferential time in execution by TRIPS, developing countries could not catch up with developed countries in economy and technology within decades. TRIPS was a great triumph to developed countries, but to developing countries a great loss. High protective criteria of TRIPS made it even worse for

5、 developing countries to get necessities for living and education, meanwhile, it lead to clash between TRIPS and the protection of basic human rights. Key words: TRIPS; intellectual property rights; public; clash 一、TRIPS協(xié)議的產(chǎn)生 1知識產(chǎn)權(quán)國際保護的機理 知識產(chǎn)權(quán)作為國家授予權(quán)利人的一種專有權(quán)，從產(chǎn)生之時起就具有地域性特征，即一國只依據(jù)其頒布的法律對權(quán)利予以保護，權(quán)利人也只能

6、根據(jù)本國的法律請求授予權(quán)利，或在權(quán)利受到侵害時請求國家予以保護。換言之，知識產(chǎn)權(quán)的這種國內(nèi)保護在國外是無效的。然而，知識產(chǎn)品的傳播卻不受國界限制，極易流往國外，尤其是那些智力成果創(chuàng)造的目的就是為了向國外傳播的知識產(chǎn)品更是如此。因此，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人還需要在國外對其權(quán)利予以保護，否則，它們的專利技術(shù)、商業(yè)標(biāo)志和文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)作品就會被他人所仿制、冒用或盜印。保護本國國民或企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)就是保護本國利益?；谶@種考慮，一國往往會通過外交途徑，與外國政府合作以求對本國在他國的知識產(chǎn)權(quán)予以保護，這就是知識產(chǎn)權(quán)國際保護產(chǎn)生的原因。 2TRIPS協(xié)議產(chǎn)生的背景 為了不把知識產(chǎn)權(quán)變成合法的貿(mào)易障礙，知識產(chǎn)

7、權(quán)國際保護經(jīng)歷了從依據(jù)國內(nèi)法保護逐步過渡到依據(jù)國際法保護的過程，而且多邊國際保護伴隨著國際政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展也經(jīng)歷了一個逐步演化的過程，最終形成了以烏拉圭回合達成的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights簡稱TRIPS）為標(biāo)志的，將知識產(chǎn)權(quán)的國際保護納入到關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架內(nèi)，迎來了知識產(chǎn)權(quán)全球保護的新紀(jì)元。當(dāng)然，以TRIPS協(xié)議實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護有其特殊原因：第一，知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中地位日益突出是其經(jīng)濟動因；第二，WIPO對知識產(chǎn)權(quán)國際保護的不完善是其制度上的原因，如成

8、員國少、實體規(guī)定少、調(diào)整范圍窄和缺乏有效解決爭端的程序等；第三，美國的經(jīng)濟霸主地位在促成TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)國際保護新格局的過程中起了重大作用；第四，發(fā)展中國家在獲得發(fā)達國家一定交換條件下的讓步促成了新格局的形成。從另一方面看，也正是由于這些特殊原因又導(dǎo)致了新的沖突形成。 3TRIPS協(xié)議的基本特點 TRIPS包括序言和正文七個部分，共73條。其中，第一部分為一般義務(wù)與基本原則；第二部分為知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍及使用的標(biāo)準(zhǔn)；第三部分為知識產(chǎn)權(quán)的實施；第四部分為知識產(chǎn)權(quán)的獲得與維持及有關(guān)當(dāng)事方間的程序；第五部分為爭端的防止與解決；第六部分為過渡安排；第七部分為機構(gòu)安排與最后條款。該協(xié)議與以往知

9、識產(chǎn)權(quán)協(xié)議相比具有以下特點：一是把WTO的基本原則適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)國際保護的若干新原則，如私權(quán)原則、最惠國待遇原則、透明度原則和爭端解決原則等；二是七類知識產(chǎn)權(quán)提出了實體方面的最低要求，擴大了保護范圍；三是規(guī)定和強化了一切執(zhí)法程序，并更注重程序的可操作性；四是爭端程序趨于嚴(yán)厲和有效等。 二、知識產(chǎn)權(quán)的公共性 知識產(chǎn)權(quán)是人們對自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動的標(biāo)記、信譽依法享有的權(quán)利1。知識產(chǎn)權(quán)是民法中的一個特殊領(lǐng)域，其特殊之處在于它來源于國家的干預(yù)。知識產(chǎn)權(quán)雖是一種私權(quán)但必須得到法律的肯定，受到法律的保護和控制，是沒有法律而無法存在的權(quán)利。借用美國學(xué)者的說法：創(chuàng)造性活動

10、是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”（source），而法律（國家機關(guān)授權(quán)活動）是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”（origin）2。 從知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)來看，智力付出得到回報，與其他勞動得到報酬一樣，是應(yīng)該的。所以，對智力成果給予保護是理所當(dāng)然的。但是問題在于：究竟如何保護、保護到什么程度？這就是知識產(chǎn)權(quán)的公共性問題。當(dāng)代美國法哲學(xué)家埃德加博登海默曾說過：“共同福利或共同利益這一術(shù)語是一不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權(quán)利時絕不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴(yán)重?fù)p害。”3盧梭在社會契約論中指出：“公意必須從全體出發(fā)，才能對全體都適用；并且，當(dāng)它傾向于某種個別的、特定的目標(biāo)時，它就會喪失他的天然公正性。

11、”和“實際上由社會公約而得出的第一條法律，也是唯一真正根本的法律，就是每個人在一切事物上都應(yīng)該以全體的最大幸福為依歸?！?這里的“共同福利”和“社會公意”在知識產(chǎn)權(quán)制度中我們可以認(rèn)為就是公共性，是人類共同的利益，在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定序言中確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)保護制度所奉行的公共利益目標(biāo)：（1）保護公共健康和營養(yǎng)；（2）促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要的部門的公共利益。 在智力領(lǐng)域里，人類的歷史是一部不斷由后人利用先人的成果發(fā)展與進步的歷史。我們可以設(shè)想，最初的創(chuàng)造者控制了他們最初創(chuàng)造的智力產(chǎn)品而永久性地不容許后輩人使用會有什么后果，這可能導(dǎo)致人類還處于蒙昧?xí)r代。因此為了整個社會的“共同福利”，就有必要對

12、知識產(chǎn)權(quán)進行一定的限制，要求我們清楚認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)是一種絕對權(quán)，但這種權(quán)利不應(yīng)成為整個社會公眾從事智力創(chuàng)造活動的障礙；知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，但這種權(quán)利不能妨礙社會公眾基于教育目的而對知識產(chǎn)品的使用；知識產(chǎn)權(quán)是一種獨占性權(quán)利，但這種權(quán)利不能妨礙科學(xué)技術(shù)應(yīng)用與社會經(jīng)濟發(fā)展；知識產(chǎn)權(quán)是一種對知識產(chǎn)品的控制權(quán)，但這一權(quán)利不能無限制地影響知識產(chǎn)品的流通和傳播5。 三、TRIPS協(xié)議的規(guī)定與知識產(chǎn)權(quán)公共性的沖突 如前所述 ，TRIPS協(xié)議作為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新體制有其特殊原因，其中美國利用其經(jīng)濟霸權(quán)地位，使用貿(mào)易優(yōu)惠的“胡蘿卜”加上301大棒的政策迫使別國接受其知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)（TRIPS協(xié)議），使得TR

13、IPS協(xié)議規(guī)定在實施過程中與知識產(chǎn)權(quán)公共性產(chǎn)生了各種沖突。 1.TRIPS協(xié)議的實施與基本人權(quán)的沖突 在全球公共健康危機發(fā)生后，國際社會開始普遍關(guān)注人權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)之間的相互關(guān)系問題，所探討的熱點就是人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和TRIPS協(xié)議實施之間的沖突。聯(lián)合國促進和保護人權(quán)分會指出“由于TRIPS協(xié)議的實施并未充分地反映所有人權(quán)的基本性質(zhì)和不可分割性，包括人人有權(quán)享有科技進步及其應(yīng)用所帶來的利益、健康權(quán)、食品權(quán)、自決權(quán)，因此TRIPS協(xié)議所體現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際人權(quán)法之間存在著明顯的沖突。”6這些沖突體現(xiàn)為一是TRIPS協(xié)議使得主權(quán)國家越來越難以制定可滿足其國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展以及人權(quán)和環(huán)境保護需求的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)

14、準(zhǔn)和政策，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護所尋求的創(chuàng)造者的權(quán)利與公共利益之間的平衡已經(jīng)傾斜于滿足狹隘的經(jīng)濟利益；二是知識產(chǎn)權(quán)向公共領(lǐng)域的擴張，使得文化遺產(chǎn)、傳統(tǒng)生物和生態(tài)知識日益私有化但利益分享卻極度不平衡；三是現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度正朝著保護經(jīng)濟利益的方向發(fā)展，尤其是大的跨國公司，這損害了保護公眾對知識產(chǎn)品的獲取和公共利益以及南方國家的經(jīng)濟發(fā)展；四是在國際層面欠缺民主化地參與制定知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則等。 TRIPS協(xié)議本身并未明文涉及人權(quán)，但第7條和第8條原則規(guī)定應(yīng)在生產(chǎn)者和使用者的利益之間尋求平衡，確保雙方都能從中獲益，并增進社會和經(jīng)濟福利。同樣，人權(quán)公約也未就知識產(chǎn)權(quán)對人權(quán)的實現(xiàn)例如健康權(quán)所帶來的影響作出規(guī)定

15、。知識產(chǎn)權(quán)在行使的過程中如果對人權(quán)造成損害，兩種權(quán)利形成沖突時，何者應(yīng)居于優(yōu)先？大部分的WTO成員既是TRIPS協(xié)議的締約方，同時也是國際人權(quán)條約的締約方，根據(jù)善意履行國際條約義務(wù)的國際法原則，WTO成員不能為了實施WTO協(xié)定所規(guī)定的義務(wù)就不履行其根據(jù)國際人權(quán)條約所承擔(dān)的國際義務(wù)。而且國際人權(quán)法規(guī)則是對早已存在的各文明國家所承認(rèn)的一般法律原則的宣告，具有國際強行法的特征，在國家根據(jù)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟協(xié)定行使權(quán)力與國家所承擔(dān)的人權(quán)義務(wù)發(fā)生沖突時，人權(quán)義務(wù)應(yīng)居于優(yōu)先。 根據(jù)1976年經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際規(guī)約第15條第1款的規(guī)定：“國家必須承認(rèn)所有人的下列權(quán)利：（1）參與文化生活；（2）享用科學(xué)

16、進步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益；（3）對其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益享受被保護之利。”這表明，在人權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系問題上，國際人權(quán)條約首先確認(rèn)的是普通公眾對智力產(chǎn)品享有合法的利益并有從中受益的權(quán)利，對創(chuàng)作者利益的保護不能以損害基本人權(quán)為條件。其次，人權(quán)條約也承認(rèn)科學(xué)和技術(shù)發(fā)展的重要性，以及私人利益和社會公共利益在分享科學(xué)進步所帶來的利益方面可能存在的沖突。這就要求主權(quán)國家的政策制定者在創(chuàng)作者的利益和社會公共利益之間謀求平衡，而且對兩者的平衡首先應(yīng)以社會公共利益為主。 2.TRIPS協(xié)議里發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的利益沖突 雖然地球上仍有很多國家在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的簡單勞動中

17、徘徊，但從世界的總體上看，人類正在跨越傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式，進入后工業(yè)社會的知識經(jīng)濟時代。發(fā)達國家與發(fā)展中國家都意識到了知識產(chǎn)品在社會中的重要作用，但是態(tài)度卻迥然不同。發(fā)達國家是主要的知識產(chǎn)品輸出國，發(fā)展中國家則注重引進先進技術(shù)。所以，發(fā)達國家意圖保留技術(shù)上和經(jīng)濟上的優(yōu)勢，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種私有財產(chǎn)，有效地保護私有財產(chǎn)是一個自由經(jīng)濟體系的基石。主張建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)制度，要求建立一套放之全球而皆準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度；發(fā)展中國家則更傾向于保護公共利益，意圖更為方便地利用外國的先進技術(shù)，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)付出太高的代價，因為它屬于人類共同的財產(chǎn)。因此，在知識產(chǎn)權(quán)方面的制度就比較寬松，且認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)

18、當(dāng)基于國家主權(quán)進行保護。 TRIPS協(xié)議的達成，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)保護實體規(guī)則全球化的正式開始，保護標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)提升到了發(fā)達國家的標(biāo)準(zhǔn)，對知識產(chǎn)權(quán)的所有領(lǐng)域均作出了詳細(xì)和具體的規(guī)定，而且將保護與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的交叉報復(fù)機制相聯(lián)系，發(fā)展中國家只能以犧牲知識產(chǎn)權(quán)為代價換取發(fā)達國家的市場準(zhǔn)入和貿(mào)易優(yōu)惠。另一方面，TRIPS協(xié)議象征性給予發(fā)展中國家的特殊和差別待遇條款，但其措辭相當(dāng)模糊，缺乏法律的確定性和可預(yù)見性，因此，盡管這些條款可能確立了有利于發(fā)展中國家的原則和宗旨以及權(quán)利和義務(wù)，但幾乎所有這類法律條款都難以得到確實的執(zhí)行，這使得發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)國際保護中處于不利地位，發(fā)展中國家在知識經(jīng)濟還沒有完全到來就

19、先輸在起跑線上（TRIPS協(xié)議的制定）。 四、沖突的解決 長期以來我們已經(jīng)聽?wèi)T了來自發(fā)達國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度的正面解釋。他們告訴我們，更為有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，是引進外國投資和先進技術(shù)不可缺少的前提條件，是促進發(fā)展中國家更快地發(fā)展，走上富裕的必由之路。但本文上述問題的提出可以使我們聽到另一種聲音，也就是TRIPS協(xié)議的負(fù)面作用，它的實施與基本人權(quán)存在沖突，發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的利益沒有達到平衡。怎樣解決上述問題？發(fā)展中國家如何在發(fā)達國家所主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則制定中發(fā)揮主動的影響？是發(fā)展中國家面臨的一個重大課題。我們認(rèn)為下列措施有助于但并不能全然消除沖突達到平衡。 1對TRIPS協(xié)議中所保護

20、的商品進行分類，實行差別保護。TRIPS協(xié)議將知識產(chǎn)權(quán)主要當(dāng)作經(jīng)濟或商業(yè)權(quán)利，同時確認(rèn)需要在保護發(fā)明創(chuàng)造者的權(quán)利與技術(shù)使用者的權(quán)利之間達到一種平衡。創(chuàng)造者的利益來源于消費者的消費，在消費者窮困的情況下，過分強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護，尤其生存和教育必需品的高知識產(chǎn)權(quán)的保護，勢必與基本人權(quán)如生存權(quán)相沖突。因此，對生存和教育必需品的知識產(chǎn)權(quán)保護必須降低。 2知識產(chǎn)權(quán)是由政府授予的有時間性的權(quán)利，而人權(quán)是不能剝奪的永恒權(quán)利。所以，在任何情況下，都不應(yīng)當(dāng)將人的最基本權(quán)利放在比保護知識產(chǎn)權(quán)的要求更低一等的位置上。應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)作一種公共政策的工具，幫助國家和社會實現(xiàn)人的經(jīng)濟和社會權(quán)利，從而形成“授予個人或單位的知

21、識產(chǎn)權(quán)完全是為了更大的公共利益”理念。按照國際知識產(chǎn)權(quán)組織的一位高級官員的解釋：“公共利益這種良好愿望本身包含著這樣一種含義，多數(shù)人的利益高于個人利益，任何一個公民都應(yīng)該為了全社會的共同利益而放棄個人私利?！? 3由于TRIPS協(xié)議允許各國自由地制定其權(quán)利用盡體系，發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)在其法律中作出有利于平行進口的規(guī)定。發(fā)展中國家不應(yīng)該排除從其他發(fā)展中國家或者發(fā)達國家進口低價生存和教育必需品如藥品的可能途徑。無論何時只要當(dāng)權(quán)利人在外國的權(quán)利已經(jīng)用盡，就應(yīng)當(dāng)允許平行進口。 4發(fā)展中國家對生存和教育必需品應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，采用嚴(yán)格的公開要求，避免批準(zhǔn)保護范圍過寬的權(quán)利要求。應(yīng)當(dāng)采取措施，防止包括違反生物多樣性條約而獲得的生物材料，規(guī)定專利申請必須公開有關(guān)的生物材料的地理來源信息。 5在申請量不斷增大的情況下，一定要注重專利質(zhì)量的審批工作。從長遠角度看，專利寧可更少、但質(zhì)量要更好，要能夠在法院訴訟中保持其有效性。這將是減輕專利局負(fù)擔(dān)獲得對專利制度的廣泛支持的最為有效的方式，同時也是保障基本人權(quán)的有效方法。 五、結(jié)論 綜上所述，TRIPS協(xié)議的制訂是各方利