高校后勤用工法律問題探析

1、高校后勤用工法律問題探析摘 要高校后勤實體與各類人員之間的法律關系主要是勞動關系、勞務關系，高校后勤勞動契約化形態(tài)復雜，使得高校后勤各類人員的法律適用不一致，存在歧視、勞務派遣泛化、勞動基準底線化等問題。為解決此類問題，高校后勤應以法治化用工為核心，重構規(guī)章制度，切實保護勞動者的合法權益。關鍵詞高校后勤；用工；勞動合同法一、問題的提出：用工問題源于勞動合同法的實施自1999年啟動高校后勤社會化改革以來，在為高等教育事業(yè)發(fā)展做出后勤保障的同時，高校后勤的管理、經營模式和制度安排處于不斷探索之中，其關鍵與核心問題之一是高校后勤的法律主體定位，亦即高校后勤主體的獨立性問題。在實踐中，法律主體定位的多

2、元化機制彰顯的是不同高校在后勤管理系統(tǒng)改革上的不同思路與理念，但一個不爭的事實是，高校后勤改革“市場提供服務，學校自主選擇，政府宏觀調控，行業(yè)規(guī)范自律和職能部門監(jiān)管”的新型高校后勤保障體系框架沒有完全實現(xiàn)。在這一過程中，高校后勤用工模式的探索一直是敏感的主題，各種不規(guī)范用工現(xiàn)象多有存在，但沒有發(fā)生嚴重的勞動糾紛。2008年1月中華人民共和國勞動合同法(以下簡稱勞動合同法)實施，長期以來積累的不規(guī)范用工問題在法律的映照下集中暴露，加之勞動者維權意識不斷加強。突出表現(xiàn)是高校后勤勞動爭議頻頻發(fā)生，一些知名高校成為被申訴人和被告。以北京地區(qū)高校為例，2008年、2009年多所高校后勤發(fā)生勞動爭議案件，

3、有的高校連續(xù)發(fā)生20多起案件，有的高校被索賠達百萬余元。這些問題的顯現(xiàn)表面上看是在勞動合同法實施之后，許多高校后勤也將勞動爭議案件的出現(xiàn)歸結為勞動合同法的實施，提出了對勞動合同法的質疑。實際上，這是一個錯誤的判斷，是顛倒因果、本末倒置地分析勞動合同法與高校后勤用工問題之間的關系。1995年中華人民共和國勞動法(以下簡稱勞動法)實施后，由于種種原因，高校后勤沒有嚴格執(zhí)行勞動法，用工不規(guī)范成為普遍性問題，勞動者的合法權益受到侵害。勞動合同法的實施只是使這些歷史性的不規(guī)范問題集中顯現(xiàn)而已，但勞動合同法的意義顯然不僅是解決歷史問題。在實施近四年之際，反觀勞動合同法之于高校后勤勞動用工的意義，至少有以下

4、三個方面：第一。依法規(guī)范高校后勤勞動用工。一如下文所述，高校后勤多元化主體和用工形式多樣化導致不同的法律適用，無論主體屬性、用工方式如何復雜，依法規(guī)范是基本要求，這會導致高校后勤主體采取一系列的制度安排。第二，提升高校后勤勞動者的權利保護。鑒于高校后勤經營不以盈利為目的和高校后勤不同于社會用工的管理體制，高校后勤員工成本、員工福利等方面不免會受到影響，進而會影響到勞動者其他合法權益，勞動合同法的實施有助于改變這一局面。第三，推進人力資源管理的轉型。高校后勤人力資源管理的特點是差異化的分類管理，這種管理模式的可能問題是歧視制度化，事實上，高校后勤用工歧視問題是制約其發(fā)展的瓶頸，勞動合同法的實施提

5、供了人力資源管理轉型的契機。二、高校后勤用工法律關系分析(一)高校后勤用工的主體結構用工主體結構的實質是勞動力使用者(用人單位)與勞動力所有者(勞動者)之間兩個或兩個以上法律主體的結構。勞動合同法的實施使得用人單位與勞動者之間勞動關系法律調整的基準性在勞動法的基礎上更為強化，與此同時，勞動契約化的多元形態(tài)和復雜程度也以前所未有的面相出現(xiàn)。在具體勞動用工形式上則表現(xiàn)為直接用工、承包、委托、勞務派遣等樣態(tài)。首先，作為勞動力使用者的高校后勤實體，稱謂不一，或曰后勤服務集團，或日后勤服務公司，或日后勤服務中心，但總體上可以分為兩類，具有法人資格的企業(yè)和不具有法人資格、屬于學校內設機構的虛擬法律實體。前

6、者屬于適用勞動合同法等勞動法律法規(guī)、獨立承擔權利義務的用人單位，從法律主體的形式分析。與社會上各類企業(yè)沒有區(qū)別。后者雖然以高?！昂笄诜占瘓F”等名義招用勞動者，訂立、履行、變更、終止解除勞動合同等，但這種管理措施不能改變其虛擬法律主體的定位。實質是高校作為用人單位與勞動者建立勞動關系或勞務關系，因此，是高校享有用人單位的權利，承擔用人單位的義務。其次。作為勞動力所有者的“勞動者”，與高校后勤實體不同的法律主體地位相對應，其法律主體屬性復雜，可以界分為不同類型。一類是具有事業(yè)編制的人員，另一類是非事業(yè)編制人員。其中非事業(yè)編制人員的構成尤為復雜，有必要做進一步分析。非事業(yè)編制人員主要是指高校后勤聘

7、用的不列入學校事業(yè)編制、與學校建立勞動關系或勞務關系的人員以及在學校工作的勞務派遣人員。(二)高校后勤用工形式及其法律關系第一，高校后勤事業(yè)編制人員與高校構成聘用關系。2002年我國事業(yè)單位啟動全員聘用制改革，但事業(yè)編制人員的管理并無全國人大、國務院頒布的法律、行政法規(guī)作為依據，主要是以國務院、國務院行政主管部門的規(guī)范性文件為管理依據，逐漸形成了以“聘用合同”為主的全員聘用制人力資源管理架構。傳統(tǒng)上，這種法律關系被界定為“人事關系”。勞動合同法頒布實施后，一個基本問題是事業(yè)單位的人事關系、聘用關系是否適用勞動合同法。雖然理論界與實務界對此問題有不同的觀點，當下的實際做法沿襲了聘用關系與勞動關系

8、的區(qū)分，但勞動合同法第九十六條明確規(guī)定，“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定：未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行”。從長時段分析，事業(yè)單位聘用人員適用勞動合同法是一個趨勢。第二，在用工形式上，高校后勤非事業(yè)編制人員的用工主要分為三種形態(tài)，相應的法律關系亦不同。一是典型的勞動用工。主要表現(xiàn)為高校后勤法人實體或者高校(以“后勤服務集團”等名義，實質的法律主體是高校)與員工簽訂書面勞動合同，建立勞動關系，適用勞動法、勞動合同法、社會保險法等勞動法律法規(guī)和高校的規(guī)章制度和工作規(guī)則。二是勞務派遣用工。按照勞動合同法的規(guī)定，勞

9、務派遣用工涉及三方法律主體：派遣單位、勞動者和用工單位，派遣單位與勞動者建立勞動關系，高校后勤實體與派遣勞動者之間沒有直接勞動關系，但不意味著高校后勤實體沒有法定責任。在勞動基準、同工同酬、工資調整、培訓等方面，高校后勤實體與派遣單位對勞動者承擔連帶責任。屬于勞動合同法的適用范圍。三是勞務用工，或稱之為雇傭關系。典型的勞務用工形式表現(xiàn)為高校后勤實體聘用退休人員和小時工性質的勞務人員，在高校后勤實體與勞務人員之間形成雇傭關系，主要由民事法律調整。此外，高校后勤實體實踐中采取的勞務外包雖是勞務用工，但在高校后勤實體與勞動者個人之間并無直接的法律關系。按照勞動合同法的規(guī)定，上述三種用工均為合法的用工

10、，但不同的用工形式卻影響了相關人員的權益，特別是在同工同酬方面，影響更為明顯。綜合來看，法律關系的多元與人員構成的復雜決定了高校后勤用工具有以下特點：一是多種法律關系并存，相關人員適用法律不同。既有與高校之間形成聘用關系的人員，主要適用教師法、教育部、人力資源和社會保障部(原人事部、勞動保障部)頒布的規(guī)范性文件，同時有條件地適用勞動合同法，也有與高校或高校后勤實體形成勞動關系的人員，主要適用勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)。此外，還有與高?；蚋咝：笄趯嶓w形成勞務關系的人員，主要適用民法通則、合同法等法律法規(guī)。二是非典型用工較為普遍。在社會各行業(yè)存在的非典型用工諸如人事外包、勞務外包、勞務派遣等在高

11、校后勤都或多或少地存在。第三，集體勞動關系方面，工會法、勞動法與勞動合同法等法律賦予了勞動者參加工會的權利。由于高校的事業(yè)單位性質，高校后勤雖有越來越多的人員加工會，但實際情況卻是事業(yè)編制人員全員加入工會，非事業(yè)編制人員由于主觀或客觀的原因加入工會的比例仍然較低，這在客觀上制約了高校后勤集體勞動關系的建立，影響了團體用工在高校的發(fā)展。三、高校后勤用工的法律問題與對策一如前述，目前高校后勤用工模式多元，人員結構較為復雜。這種用工機制有助于后勤有助提升經營發(fā)展活力、效率，高質量地服務高教事業(yè)。但在實際用工過程中，這種用工機制也出現(xiàn)了一些具有共性的問題，尤其在勞動合同法、社會保險法等勞動法律法規(guī)愈益

12、完善的社會環(huán)境下，有些問題的違法性十分明顯，需要認真對待，依法有效解決。(一)以身份管理為背景的歧視問題長期以來，高校后勤用工管理的突出特征是身份管理。勞動合同法實施后，用人單位用工的一個基本法律要求是從身份管理轉變?yōu)楹贤芾?，但高校后勤用工并沒有完全完成這一轉變，這也是高校后勤采取多元化用工模式的原因之一。事實上，以身份管理為特征的用工模式依然是一種社會現(xiàn)象，只不過在高校后勤表現(xiàn)地尤為明顯。高校后勤在實施勞動合同法的過程中，身份管理帶來的主要問題是制度性歧視。這種歧視存在于事業(yè)編制人員與非事業(yè)編制人員之間、城鎮(zhèn)就業(yè)人員與農業(yè)戶籍就業(yè)人員之間，不同區(qū)域人員之間等等。以同工同酬為例，這是勞動法、

13、勞動合同法、就業(yè)促進法等法律規(guī)定的一項基本原則，也是憲法規(guī)定的平等權的基本要求，但由于高校后勤大多實行獨立核算，不同身份人員的經費來源不同。為了降低用工成本，許多高校后勤存在同工不同酬的現(xiàn)象，相同的工作崗位、工作職責，不同身份人員在工資報酬、福利待遇、培訓進修機會等方面存在較大差異，非事業(yè)編制人員遠低于事業(yè)編制人員。此外，其他諸如晉升、休假等方面，也存在不同程度的歧視。(二)勞務派遣用工泛化問題勞動合同法依法規(guī)定了勞務派遣制度的基本構架，第六十六條限定了勞務派遣的適用范圍，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，但在實踐中，“三性”崗位沒有法定的操作性，導致勞務派遣用工模式

14、呈現(xiàn)日益增加的趨勢，高校后勤集團越來越多地采取這一用工模式。勞務派遣用工的優(yōu)勢推動了高校后勤良性發(fā)展，但在實踐中，“三性”原則已經被突破，越來越多的高校后勤熱衷于在多個崗位使用勞務派遣，導致勞務派遣用工泛化。勞務派遣泛化引發(fā)了一些值得關注的問題：一是勞動合同短期化問題。勞務派遣用工的勞動者大多與派遣單位簽訂兩年期限的勞動合同，長期限的勞動合同甚少，這與勞動合同法的主旨是背離的。事實上，勞動合同法第十四條關于無固定期限勞動合同的規(guī)定，要害之處在于引導用人單位與勞動者訂立無固定期限合同，勞務派遣用工卻無形中改變了勞動合同法第十四條的立法追求，合同短期化十分普遍。二是高校后勤人員缺乏歸屬感。在制度上

15、，勞務派遣的實質是雇傭與用工的分離，二者的分離在管理上可能會提高效率，但在實行勞務派遣的過程中最大的問題是，高校后勤人員缺少歸屬感和職業(yè)穩(wěn)定感，不利于其與后勤實體形成良好的互動關系。(三)高校后勤人員勞動基準的底線傾向突出我國勞動基準的高低問題一直存有爭議，高校后勤人員的勞動基準問題底線傾向卻是不爭的事實。一是勞動報酬方面，往往以當地最低工資標準為基數，或者略高于當地最低工資標準。高校后勤人員往往依托學校解決自身的食住問題，食住消費支出相對少些，但底線化的工資標準并不能保證后勤人員過上體面的生活。二是社會保險和住房公積金的繳費基數低。勞動合同法、社會保險法實施后，高校后勤實體不參保的現(xiàn)象得到改

16、變，很少有高校后勤不為員工投保的現(xiàn)象，但出現(xiàn)了不投?，F(xiàn)象的變體，許多高校后勤雖然參加社會保險，但減少社會保險險種或降低繳費工資基數。這些做法使得部分人員的社會保險權益受到侵害，也妨礙了社會保險基金的安全運營。除上述三個突出的問題以外，高校后勤用工的法律問題尚有多方面的表現(xiàn)。出現(xiàn)這些問題的原因是復雜的，其中主要原因之一是在當下的高校人力資源管理體制之下，高校后勤用工沒有完成市場化、法治化轉型，或者說正處于轉型之中，沒有完成法治化的變革。從法理上分析，轉型過程中暴露出的問題既有立法問題，也有司法問題，要害是對勞動者勞動權的侵害。為此，針對這些問題的解決，至少應處理好以下幾個方面的問題。一是長期與短

17、期的問題。從長期來看，依據勞動權的基本法理，應構建“聘用合同”與“勞動合同”合一的勞動關系制度，重構某些法律，才能從根本上解決高校后勤用工中的勞動權保護問題。實際上這已經不僅是高校后勤的用工問題，而且涉及一系列事業(yè)單位用工改革的問題，需要較長時間才能完成。當下的可行選擇是在既定法律法規(guī)的框架下，構建高校后勤用工的調整機制，實現(xiàn)高校后勤各類人員勞動權的平等保護，以營造穩(wěn)定和諧的勞動關系。二是法律與規(guī)章的問題。高校后勤用工中的歧視問題主要是以高校后勤的規(guī)章制度為依憑實現(xiàn)的。換言之，當下高校后勤的用工管理存在制度性的問題，與法律的規(guī)范相背離。為此，應嚴格按照勞動合同法、社會保險法的有關規(guī)定，以構建法

18、治化用工為導向，依法規(guī)范用工，有效解決后勤用工歧視問題?；镜淖龇ㄊ墙Y合勞動合同法、社會保險法和高校所在地的地方性法規(guī)，依法修訂、制定或完善高校后勤一系列的管理規(guī)章制度，使高校后勤的所有規(guī)章制度在內容和程序上都達到法治化的標準。重要的是，在這一“立法”過程中，有必要使各類人員的利益在立法中得到體現(xiàn)，為此，應完善現(xiàn)行的教(職)代會制度，建立通暢的話語表達機制。三是勞務派遣的合理使用與限制。勞務派遣的優(yōu)勢是其用工的靈活性和管理的集中化。但并不是高校后勤的各類崗位都適合使用勞務派遣用工。在勞動合同法和勞動合同法實施條例等法律法規(guī)沒有對“三性”崗位做出界定的前提之下，高校后勤可以對自身的崗位做出合理區(qū)分，明確哪些崗位適宜勞務派遣，哪些崗位不適宜勞務派遣，從而限制勞務派遣的泛化使用，使勞務派遣發(fā)揮調節(jié)后勤用工的作用，而不是成為高校后勤用工的主要方式。四是提高高校后勤人員的勞動條件，實現(xiàn)各類人員的體面勞動。高校是為社會提供人才培養(yǎng)、知識創(chuàng)新和服務的用人單位，其教育主體的身份特征決定了高校后勤應是遵守法律