論民事權利義務剝裂原則

1、    論民事權利義務剝裂原則發(fā)布日期：2011-09-02    文章來源： 互聯(lián)網 關鍵詞民法原則 民事權利義務 剝裂 補充原則 內容提要：民事權利義務剝裂原則就是以一個權利人或義務人為核心，逐層由近及遠展開來確定相關義務人或權利人，以承擔義務或享受權利。該原則的確立可以解決現(xiàn)行民事法律無法包括的也沒有必要羅列的民事問題，可以使大量無法可依的民事案件找到一個合理的解決辦法，彌補法律條款之不足。 關鍵詞：民法原則 民事權利義務 剝裂 補充原則 一、概述 波斯納認為“法律是一種習慣或傳統(tǒng)，而不是一種職業(yè)活動?；蛘吒_切地說，

2、是一種外圍習慣、傳統(tǒng)、社會情感以及其它因素所限制和影響的職業(yè)活動”1 民事權利義務剝離原則，又稱權利義務靠近原則或權利義務由近至遠原則，是指法官在處理民事案件時，在找不到法律的明確依據的情況下，根據一個案件所涉及到的關系人（親屬朋友和互助關系人）的關系的親疏逐層由近至遠把關系層層撥開，以最靠近的關系人來確定權利義務和責任的原則。簡言之，就是以一個權利人或義務人為核心，逐層由近及遠展開來確定相關義務人或權利人，以承擔義務或享受權利。在這一原則下，法官確立關系人的權利、義務和責任應根據關系人的血緣遠近、隸屬關系、現(xiàn)存婚姻或曾有婚姻的、來往的密切程度、是否先前有過互助活動、地點最近等來確定。這些因素

3、應綜合起來考慮。 血緣遠近是指在贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)中，當一個被贍養(yǎng)人或被扶養(yǎng)人或被撫養(yǎng)人沒有直系血親人、姻親人或一定旁系血親人照顧時，就再把血親關系展開，直到找到幫助人時為止。在繼承關系中，以現(xiàn)有的法定繼承的范圍和順序為基礎，如果不存在法定繼承人，就根據民事權利義務剝裂原則來確定繼承人，一般不再收歸國家或集體所有。 隸屬關系是指個人對組織的隸屬和組織對組織的隸屬，并以此隸屬關系的遠近來確定其先后權利義務關系。 現(xiàn)存婚姻或曾有婚姻是指在婚姻關系的選擇上，如果有現(xiàn)存婚姻的，就以現(xiàn)存婚姻為準，如果說既無現(xiàn)存婚姻，也無其他更近的關系人可供選擇時，或者按關系親屬的排列排到曾有婚姻關系人時，該關系人可以繼承

4、遺產。 來往關系的密切程度是指除了在法定的權利義務人外，在缺乏法定權利義務人時，法官或有關單位根據與本案被關照人及其原家屬有來往的人員中確定義務人；在繼承時也據此確定繼承人。單位之間或單位和個人之間財產確定在沒有合法取得人時也依此來確定取得人。 是否有過先前的互助活動是指在法定關系人之外，在缺乏法定權利義務人時，根據權利義務相統(tǒng)一的原則，把其他盡過義務的人作為權利人參與分享權利。如贈與人在受贈人沒有其他權利人時可作為權利人去享受權利。 地點最近是指在找不到其他法定的權利義務人時，把最接近的單位或個人作為權利人或義務人來看待，確定其權利和義務。如在某單位的一根鋼管，長期無人認領，達到一定期限后即

5、歸該單位所有，反之，如果在該單位發(fā)現(xiàn)一具無認領的尸體，該單位有義務處理。 在處理民事關系時應結合全案和根據法律，有法律依據的依民事法律的地位等級進行處理，無法律依據的應本著公平合理，逐層撥開法律關系，層級分明，說理得當，使問題得以順利解決。 民事關系的權利義務剝裂原則的確定，有利于權利義務關系的協(xié)調，使大量無法可依的民事案件找到一個合理的解決辦法，有利于調解糾紛，化解矛盾；有利于提倡善良風俗；有利于養(yǎng)老育幼、互助互濟；有利于彌補法律條款之不足。 因此，新民法典應在總則的原則部分加上一條，即“民事權利義務的確定劃分應遵循權利義務靠近（或剝離）原則。一方權利或義務無法定主體享有或承擔時，由與該方權

6、利或義務主體最親近的他方享有或承擔?！?二、為什么提出這一問題 本人一直在思考一個問題，侄子侄女養(yǎng)了叔叔為什么不能行使繼承權，而只是適當分給遺產，這難道不是法律的缺陷嗎？如果不養(yǎng)，那不是違背善良風俗嗎？而且這種養(yǎng)包含了物質的和精神內容，不是簡單的給點吃的或穿的。為什么生活中存在有的單位連自己門前雪都不掃？為什么有人做了好事反倒成了得不到好報，還被別人說成憨包？等等。這里面可能有法律本身不完善的問題。由于民事關系的復雜性，法律永遠不可能包羅萬象。我們應該做的事就是一方面盡可能完善法律，另一方面確立一些法律的原則和精神，以彌補法律之不足。以此為基礎，提出法律的權利義務剝裂原則。 另外，還主要居于以

7、下考慮： （一） 從民法的任務宗旨和提倡良好的社會道德風尚來看，應確立這樣的原則。 法律是分配權利與義務，并據以解決糾紛，創(chuàng)造生活秩序的規(guī)則。民法是以保障民事主體和正確調整社會關系為己任的。民法的制定是為了適應社會主義市場經濟發(fā)展的需要，同時又不能脫離本國國情和民事實踐活動。 “法律和道德是不可分的，沒有道德的支持，法律就不成其為社會組成部門，而僅僅是寫在官方文件上的詞句，只顯得空洞且與社會無關?！?法律的最大目的就在于為最大多數(shù)人謀取最大的幸福。法律不僅保護經濟利益，而且應當保護各種利益，應當充分體現(xiàn)社會公德的要求使道德和法律在民事上盡量實現(xiàn)結合，努力在尊重個人自由和維護社會秩序之間尋求平衡

8、，使社會成員的人身和財產得到最充分的保護，以獲得最大的效益。 法律調整人們的外部關系，道德調整人們的內心世界，法律和道德應保持一致性?！胺杉缲撝S護社會共同道德的任務。而許多司法意見和判決也表明，上述觀點并非是孤立的一家之言，因為這些意見和判決都是以法官是社會公共道德的捍衛(wèi)者這一觀念作為指導思想的?；镜赖聹蕜t是經常被援用的，尤其在司法領域要判斷某一新創(chuàng)立的或存在的法律原則是否正當?shù)那闆r下，就更是如此?！? 民事權利義務剝離原則作為民事法律的基本原則，有利于維護發(fā)揚尊老愛幼的社會道德風尚，使“鰥寡孤獨者”有所養(yǎng)，使沒有法定近親關系的撫養(yǎng)人、贍養(yǎng)人的合法權益得到保護。 （二）現(xiàn)有民事法律原則難

9、以包容這一原則。 “法律的目的在于防止損害。作為家庭成員，他可能在父子關系、夫妻關系、主仆關系上或監(jiān)護人與被監(jiān)護者關系上受到損害。監(jiān)護人與被監(jiān)護者的關系作為家庭關系看待，一直到被保護者能夠照顧自己為止?！? 除此之外，法律的目的還在于盡可能每個社會成員滿足自己的真正需要，而每個社會成員對社會應盡的義務則是為大眾福利貢獻自己的全部能力，以報答自己所獲得的福利。法律原則的確立本身也有彌補法律之不足的功能，以確保法律對社會關系的調整。我國民法通則確立了這樣的原則，即平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，守法原則和公序良俗原則。梁彗星教授起草的新民法典草案對平等原則，意思自治原則，誠信原則，公共

10、秩序與善良風俗原則，禁止權利濫用原則等原則作了規(guī)定，對我國民法通則的基本原則做了繼承和創(chuàng)新，這是我國民法發(fā)展的一大進步，但從全面保護民事活動的角度看，作者認為，民事權利義務剝裂原則是對上述原則的重要補充。 在這些原則中，與民事權利義務剝裂原則有直接聯(lián)系的是公平原則和平等原則。公平原則是依據社會公認的公平觀念來維持當事人之間的利益均衡，主要針對的是合同和交易關系，強調的是當事人之間權利義務的平衡和對等，具有可比較性。平等原則含有權利義務相統(tǒng)一的意思，也無法包含民事權利義務剝裂原則。權利義務相統(tǒng)一是指在同一法律關系中或所有法律關系中的權利和義務不可分，任何人在享有權利的同時，應當履行法律規(guī)定的義務

11、。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而民事權利義務剝裂原則只是強調對一個社會關系的解剖，并不強調權利義務的統(tǒng)一，有時權利和義務是分裂的。它主要是在某個主體的權利義務出現(xiàn)空檔而沒有直接主體來享有權利或承擔義務時，那么就找最接近或最親近的主體來享有權利或承擔義務。確立民事權利義務剝裂原則的目的是使任何法律上的權利義務關系有其享有者和承擔者，不至于因缺乏一方主體而使權利義務落空，維護良好的社會經濟生活秩序和善良風俗。 再從公序良俗的角度看，公序良俗原則講的是一切民事活動應當遵守公共秩序和善良風俗，而善良風俗是以道德要求為核心的，雖具有彌補法律漏洞之功效，但具有巨大的靈活性，缺乏可操作性。由于公平

12、原則和公序良俗原則的含義無法包容大量的復雜的社會關系，再加上其操作的靈活性，當事人不知如何使用，法官也很難把握，在有的地方形同虛設。而民事權利義務剝裂原則既是民事活動的基本原則，也是當事人和法官一個處理問題的原則方法，操作起來只要結合案件的實際逐層破解就能找到權利人和義務人。再說，公序良俗原則更多考慮的是公利益，而民事權利義務剝裂原則考慮的是私利益。因而，這一原則的確立能彌補民事法律原則的不足。 這一原則主要適用于民事法律無法確定的權利人和義務人的范疇。 （三）民事活動與刑事活動不同，刑事活動應貫徹罪刑法定原則，而民事活動應貫徹的是平等公平原則。 在法治社會中，對私權利的態(tài)度是，凡法律未明文禁

13、止的就不得懲戒，應當加以保護，但保護時應注意權利和義務的協(xié)調。立法者應在立法時充分考慮具體社會的基本道德要求、觀念和社會標準。法官應在審判中將社會的基本道德要求和觀念體現(xiàn)在司法判決中。但法官并不擁有創(chuàng)造法律和改變法律的權力。應當如何協(xié)調，我認為在民事法律中增加必要的原則框架，讓法官行使自由裁量權。 對于公權力而言，刑事活動是司法機關依照刑事法律處理刑事案件而展開的一系列活動，其要求是對犯罪分子實行罪刑法定和疑罪從無的原則。法官的自由裁量權是受到刑事法律的嚴格限制的。法官不允許適用類推。法官不能為了懲罰犯罪嫌疑人而使其承擔責任。 民事活動與刑事活動不同，它是公民之間、法人非法人組織之間、公民和法

14、人非法人組織之間在生產、分配、交換和消費過程以及法院審理案件產生的行為。公民、法人和非法人組織的活動依照民事法律的規(guī)范來行為，沒有民事法律法規(guī)和政策規(guī)定的，按民事法律原則來處理。同時，民事法律原則也可以成為法官在相互矛盾的具體規(guī)范如何適用的依據。法官可以依據民事法律原則做出自由裁量。我們在處理民事案件時，既要給法官必要的自由裁量權，又要有必要的法律限制，共同達到使民事關系件件有落實。這就要求我們多在民事法律原則上下功夫，使法律具體規(guī)范羅列不了的事項，能夠通過法律原則的指導得以解決。通過分析民事法律原則對民事活動的覆蓋，本人認為，除了現(xiàn)行民法通則和新民法典草案所確立的原則外，再加上一個民事權利義

15、務剝裂原則是必要的。 （四）體現(xiàn)民本位，避免公權力侵犯私權利。 法治社會要求政府要依法行政，法院要依法司法，法治的目標就是保護公民個人的自由不受國家權力的侵害。由于兩千多年封建思想的影響，中國傳統(tǒng)文化所強調的不是人的自由和人性的解放，相反，它的主旨是想方設法如何統(tǒng)治人、束縛人，其實質是專制主義的，其功能主要是維護封建專制統(tǒng)治。封建制法是特權法，封建制法賦予不同等級的人以不同的地位，從而為上層等級帶來各種特權。中國封建社會是十足官本位社會。這主要是由于與奴隸制時代宗法血緣關系有著深厚的基礎，而宗法制度又與等級制度、分封制度密切聯(lián)系，形成了親貴合一的政治體制，決定了中國古代法以君主意旨為轉移，強調

16、禮的指導作用，維護宗法倫常和偏重刑法以及行政兼理司法。從漢武帝罷黜百家，獨尊儒術起，儒家學術便成了封建法律的理論基礎，宗法的倫理精神和原則滲透和影響著整個社會，百姓向官員稱臣，官員向皇帝稱臣，形成了“君君、臣臣”、“禮不下庶人、刑不上大夫”的嚴密的君臣等級體系?；实鄣脑捑褪欠?，一切臣民的生殺予奪大權，全憑皇帝的喜怒好惡來決定，就這樣，兩千多年的封建社會留給我們的是臣民意識、權力崇拜和官本位思想。 在現(xiàn)代法治社會，克服“官本位”思想，建設社會主義民主政治，是我國政治體制改革的目標。社會主義民主強調人民當家作主和人民的權利和自由，強調公民的主體地位，公職人員是公仆。我們需要剔除的是臣民觀念和權力

17、崇拜，樹立公民觀念和民本位思想，建立公民在法律面前人人平等的社會。 在民本位社會，我們要建立對法律的信仰，喚醒人們的主體意識、公民意識和權利意識，培養(yǎng)自我保護、自我發(fā)展和自我約束的能力，加強自身的競爭能力，自覺遵守法律，依法維護自己的合法權益，同時，要堅守好法律賦予自己的領地，防止他人的侵入和公權力的侵入。而設立這一原則本身就是對法官運用公權力管轄民事活動的一種限制，以避免法官解決這類案件因沒有具體規(guī)范和指導原則而不以保護。 民法是私法，是權利法，貫徹意思自治，盡量減少國家的干預。民事流轉是在平等主體之間發(fā)生，國家參與民事流轉也是以平等主體的身份進行。這就要求國家不要輕易采用法律的手段宣布某種

18、民事財產歸國家所有。而以往的法律（包括民法通則）由于受國家主義和集體主義的影響，往往把產權不明的遺失物，拾得物和無主財產收歸國家所有，因而忽視了相關人員如繼承中盡了義務的叔伯的權利?，F(xiàn)在是尊重私權的社會，是民本位的社會，民法本身也是私法，是權利法。民法的立法規(guī)定不應違背這一精神。 （五）對民間習俗的尊重。 我國是一個多民族國家，也是一個國家法不發(fā)達、民間法廣為存在的國家。廣大的農村依習俗從事民事活動，依習俗解決民事糾紛，甚至還有依習俗解決刑事矛盾的情況。城市經濟文化發(fā)達，文化傳播迅速，法律宣傳和法律普及的要好一些（不能絕對化，農民拿起法律武器的也不少），但仍然保存了一些傳統(tǒng)習俗。在有些農村，對

19、于財產繼承的處理是兒子繼承遺產，姑娘出嫁；如果所生子女全部是姑娘，那只能留下一個姑娘招女婿并繼承遺產。遺產處理時，如果有直系血緣親屬的，就由直系血親繼承，沒有直系血親的，就由旁系血親繼承，旁系血親的繼承有近親向遠親的順序確定繼承。只有順序要求，沒有范圍要求，直到找到繼承人時為止。這種處理辦法，既有符合國家法（實際上國家法是吸收了小范圍的民間法，吸收時受到國家主義和集體主義的影響），也有超越國家法之處（這部分屬于國家法未吸收的部分）。有的企業(yè)在相互間簽約時要舉行儀式，要對天發(fā)誓，要有第三方在場，以增強合約的強制力和證明力，并沒有想到去公證。諸如此類的習俗深深扎根于中國這塊土壤里，影響著國人的行為

20、，如果不依習俗辦事，比違反哪一條法律還嚴重得多。而反過來對于某些違反法律的行為，人們卻視而不見，甚至麻木不仁。從這個角度來講，我覺得，就像婚戀一樣，“強扭的瓜不甜”，法治的貫徹應是一個國家法和民間法的互動過程，要交換“感情”，也就是國家在法治過程中既要貫徹國家的意志，發(fā)揮國家的主導作用甚至強制作用，同時也要法律是廣大人民意志的體現(xiàn)，尊重廣大人民群眾的意志，也就是適當尊重民間習俗。適當尊重民間習俗就是國家的立法者和執(zhí)法者在立法和執(zhí)法時，立法者應當明確承認合理的民間法，確定一定的原則對民間法賦予效力。執(zhí)法者在執(zhí)行民事法律時有具體法律規(guī)定時依法律，法律沒有明確規(guī)定的按照一定的法律原則來處理，這也是依

21、法辦事的法治原則的體現(xiàn)。我們?yōu)榱司S護正常的民事關系，處理民事糾紛，合理了結民事案件，以此確立民事權利義務剝裂這一原則。 （六）這一原則是對現(xiàn)行法律和最高法院司法解釋的總結。 我國現(xiàn)行法律中的監(jiān)護責任、宣告失蹤宣告死亡的申請人權利義務、法人責任、合伙責任、聯(lián)營責任、代理責任、優(yōu)先購買權、連帶債權債務、受益人的補償、產品質量責任、墜落物損傷的責任和無過錯責任等規(guī)定或多或少的體現(xiàn)了這一原則。另外，最高法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）中的監(jiān)護人的排列順序、宣告失蹤宣告死亡的利害關系人的排列順序、合伙連帶責任、數(shù)個代理人的責任處理、復代理的連帶責任、善意取得、共同財產分割的優(yōu)先購買權、法人

22、分支機構的責任承擔、承租人的優(yōu)先購買權、受益人的適當補償權、共同侵權人的連帶民事責任、緊急避險的民事責任、監(jiān)護責任以及其他法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定的表現(xiàn)代理、雇主對雇員的責任、擔保優(yōu)先責任等的司法解釋也體現(xiàn)了這一原則的精神。這些法律和司法解釋都貫徹了一個基本精神，即由近至遠權利責任順序。但我們也注意到了，越是具體的東西就越不具有概括性，越容易產生漏洞。我國現(xiàn)行民法規(guī)范對很多民事問題無法直接調整，新的民法典也不能說包容了所有的民事關系。因此，我們應在這些規(guī)定中概括出我們需要的原則和精神，以統(tǒng)帥法律的具體規(guī)定，協(xié)調具體規(guī)定間的矛盾，并彌補法律之不足。 需要說明的是，最高法院的司法解釋不屬于立法范圍，

23、只能對在審判過程中如何運用法律的問題進行解釋，因此它僅屬于解釋權，這意味著最高法院不能創(chuàng)制法律，只能對已有法律作出解釋，對于沒有法律依據的卻不能憑空進行創(chuàng)造性解釋。而民法典草案雖然內容詳盡，但留下的空間隨著社會生活的發(fā)展肯定會增大，這就要靠最高法院的司法解釋來完善了。而司法解釋的解釋本身應有法可依，如果民法未規(guī)定的由司法解釋來填補，那就超越了解釋的范圍，形成法院立法的違法現(xiàn)象；如果法院對實際生活中出現(xiàn)的新問題因無法律依據而不加以說明解釋，就會使實際生活中的應當保護的利益得不到保護，甚至損害社會公共利益和正常的生活秩序，使法律的宗旨得不到實現(xiàn)。 此外，該原則的確立也是對法官自由裁量權的限制，避免

24、法官因無法律依據而要么推脫民事案件的審理，要么依親情或關系審理案件。 三、確立這一原則需考慮的問題 由于法律原則具有適用的靈活性、指導性和彌補性等特點，這就要求人們在適用的時候不能孤立運作哪個原則，要全面把握法律的各種原則和精神以及民間習俗，才能做出公正合理的處理。在此提出以下幾點本人考慮到的問題。 （一）應體現(xiàn)公平原則。 公平是法律追求的價值目標。公平在法律中的實現(xiàn)，需要多方面的配合。市場經濟增強了人們的自主性和自主意識，因而人們對公平的要求更加強烈。民法所確立的公平原則就是為了均衡當事人之間利益。公平在民事經濟活動中要體現(xiàn)平等性、自主性、自愿性和合意性。它對民事主體從事民事活動和國家機關處

25、理民事糾紛起著指導作用。公平是我們衡量事物的基本標準。確立民事權利和義務不能顯失公平。我國現(xiàn)行民事法律有不協(xié)調的地方，如民法通則第十六條和第十七條關于監(jiān)護的設定，其范圍包括了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、配偶、成年子女、其他近親屬關系密切的其他親屬朋友、村委會居委會和民政部門等，從監(jiān)護的順序看，可以排列出四個或五個順序，但現(xiàn)行繼承法只規(guī)定了兩個順序，即配偶、父母、子女和祖父母外祖父母、兄弟姐妹兩個順序，這就排除了其他監(jiān)護人的法定繼承權，明顯不公平，但法律明確規(guī)定的不能適用公平原則來處理。因此我們在適用民事權利義務剝裂原則時，首先要權衡權利義務的分配是否符合公平原則，然后在這一前提下綜合考慮關系

26、人的血緣遠近、隸屬關系、現(xiàn)存婚姻或曾有婚姻的、來往的密切程度、是否先前有過互助活動、地點最近等情況作出裁判。同時，對于權利的行使，允許關系人處分；對于義務的履行，關系人不得處分，有法院作出決定。法官既要尊重當事人的意愿，又要保證整個案件不違背公平原則。 （二）不違背法律和社會公共利益。 法律是一種公意，是由國家機關代表社會公眾制定的、體現(xiàn)社會公共意志和利益的規(guī)范，具有普遍約束力。民法作為私法，著重于對私人人身利益和財產利益的調整，個人在行使權利的時候，要區(qū)別民事規(guī)范的倡導性規(guī)范、任意性規(guī)范和強制性規(guī)范。對于倡導性規(guī)范和任意性規(guī)范，當事人可自由選擇，但對于強制性規(guī)范，則不得違反，一旦違反，就應承擔相應的法律后果。社會公共利益是不特定的第三人的利益，它代表這多數(shù)人的利益和要求。這種公共利益有的上升為法律調整，有的沒有上升為法律，但代表著多數(shù)人的利益，由社會多數(shù)人共同來調整。我國憲法和法律對此作了要求，公民在行使自己權利和自由的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和他人的權利和