非法集資研究系列之一：刑法192條集資詐騙罪規(guī)范整理20160609

1、非法集資研究系列之一：刑法192條集資詐騙罪規(guī)范整理北京廣渠律師事務(wù)所主任丁宏學(xué)注：沒有任何人比法律聰明，所以，研究一種犯罪先從法律規(guī)范開始。目錄刑法條文 192條-1-1一、非法占有目的的認(rèn)定-2-6二、非法集資-6-10三、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)-10-10中華人民共和國(guó)刑法2015年8月29日中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）修正）目錄第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第五節(jié)金融詐騙罪第一百九十二條【集資詐騙罪】以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以

2、下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪第二百六十六條【詐騙罪】詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。1、 非法占有為目的全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要2001年1月21日二、（三）關(guān)于金融詐騙罪1金融詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。

3、在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件

4、的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。3集資詐騙罪的認(rèn)定和處理：集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會(huì)公眾非法募集資金。區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。對(duì)于以非法占有為目的而（注：行文不通暢，缺兩個(gè)字：進(jìn)行）非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪。但是，在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定

5、具有非法占有的目的。最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋2011年1月4日 第四條以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。 使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”： （一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的； （二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的； （三）攜帶集資款逃匿的； （四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的； （五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的； （六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、

6、假倒閉，逃避返還資金的； （七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的； （八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。 集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用五、關(guān)于集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認(rèn)定非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所

7、在，同時(shí)又是集資詐騙罪司法認(rèn)定當(dāng)中的難點(diǎn)。為此，解釋第四條在最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋、全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要等相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前審判工作實(shí)際規(guī)定了七種可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”的具體情形。適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：第一，非法占有目的的認(rèn)定原則。認(rèn)定是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時(shí)也不能僅憑行為人自己的供述，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。對(duì)于因經(jīng)營(yíng)不善、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等意志以外的原因，造成較大數(shù)額的集資款不能返還的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定

8、為集資詐騙罪；對(duì)于行為人使用詐騙方法非法集資，具有解釋規(guī)定情形之一，致使數(shù)額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認(rèn)的，也可以認(rèn)定為集資詐騙罪。第二，“明知沒有歸還能力”的理解。鑒于實(shí)踐中反映全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要規(guī)定中的“明知沒有歸還能力”不易掌握，本條第(一)項(xiàng)將之修改規(guī)定為“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”，故該項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)“明知沒有歸還能力”的具體化。對(duì)于本項(xiàng)規(guī)定中的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”，起草過程中有意見指出該表述不夠明確，操作上仍有困難，建議修改為“僅將少量資金(或者小部分資金)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活

9、動(dòng)”。經(jīng)研究，實(shí)踐中的情況較為復(fù)雜，修改建議的表述較為具體，更便于實(shí)踐操作，但過于絕對(duì)；現(xiàn)在的表述稍顯原則，但將集資規(guī)模與生產(chǎn)規(guī)模聯(lián)系起來(lái)，通過比例關(guān)系進(jìn)行分析判斷更具科學(xué)性和包容性。此外，另有意見提出，將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報(bào)的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。經(jīng)研究，“以新還舊”、“以后還前”確實(shí)可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)此，完全可以適用本項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定為以非法占有為目的。同時(shí)，支付本息是非法集資的一個(gè)基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報(bào)反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目

10、的，為了防止不必要的誤解，故未采納。第三，“肆意揮霍”的理解。首先，這里有一個(gè)“度”的把握問題。行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此認(rèn)定具有非法占有的目的。這也是解釋強(qiáng)調(diào)“肆意”二字的本意所在。其次，“揮霍”通常指的是消費(fèi)性支出。實(shí)踐中存在一些“揮霍性投資”的情形，對(duì)此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對(duì)外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性的，行為人也不指望從該投資行為獲取收益的，可以視為“揮霍”。第四，“攜帶集資款逃匿”的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊(yùn)義。以往司法文件中均表述為“逃跑”，解釋現(xiàn)修改為“逃匿”，意在突出行為人

11、逃避刑事追究的一面，避免不加區(qū)分地將各種逃跑的情形一概作集資詐騙處理。其次，逃匿必須與攜款聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行綜合分析。逃匿可能出于躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。第五，“將集資款用于違法犯罪活動(dòng)”的理解。解釋起草過程中有意見指出，“用于違法犯罪活動(dòng)”與非法占有目的沒有必然聯(lián)系，建議刪去。經(jīng)研究，將“用于違法犯罪活動(dòng)”作為認(rèn)定非法占有目的的一種情形，主要是基于政策考慮所作出的一種法律上的擬制，以體現(xiàn)從嚴(yán)打擊的需要，故未采納。此外，有意見建議增加從事高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的情形，與用于違法犯罪活動(dòng)一并規(guī)定。我們認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)高低取決于多方面因素，不易泛泛而談，故未采納

12、。第六，“拒不交代資金去向”的理解。鑒于實(shí)踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，此種情形已經(jīng)明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴(yán)打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經(jīng)濟(jì)損失，故解釋增加規(guī)定了這一情形。此外，考慮到非法集資犯罪活動(dòng)往往時(shí)間較長(zhǎng)，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；非法集資犯罪活動(dòng)參與實(shí)施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)，為避免客觀歸罪，解釋第三款明確，“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的

13、，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰?！睋?jù)此，對(duì)于非法占有目的產(chǎn)生于非法集資過程當(dāng)中的，應(yīng)當(dāng)只對(duì)非法占有目的支配下實(shí)施的非法集資犯罪以集資詐騙罪處理，對(duì)于之前實(shí)施的行為，應(yīng)以其他非法集資犯罪處理，實(shí)行數(shù)罪并罰；對(duì)于共同非法集資犯罪案件，應(yīng)當(dāng)只對(duì)具有非法占有目的的犯罪人以集資詐騙罪處理；對(duì)于不具有非法占有目的犯意聯(lián)絡(luò)的犯罪人，應(yīng)對(duì)其參與實(shí)施的全部事實(shí)以其他非法集資犯罪處理。二、非法集資最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋2011年1月4日第一條違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為

14、，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。第二條實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)

15、容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）

16、以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見時(shí)間：2014-03-25 二、關(guān)于“向社會(huì)公開宣傳”的認(rèn)定問題最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條第一款第二項(xiàng)中的“向社會(huì)公開宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。三、關(guān)于“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問題下列情形不屬于最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題

17、的解釋第一條第二款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見的理解與適用公檢法辦案指南2014年第6輯（總第174輯）韓耀元 吳嶠濱（二）關(guān)于“向社會(huì)公開宣傳”的認(rèn)定問題意見第2條對(duì)非法集資刑事案件中“向社會(huì)公開宣傳” 的認(rèn)定問題作了規(guī)定，即2010年解釋第1條第1款第2項(xiàng)中的“向社會(huì)公開宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知

18、吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。根據(jù)2010年解釋的規(guī)定，成立非法集資需同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性等四個(gè)特征，其中公開性特征是指“通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”。在司法實(shí)踐中，對(duì)如何認(rèn)定非法集資的公開性特征有不同認(rèn)識(shí)和做法，因此，本條對(duì)這一問題作了專門規(guī)定，主要考慮：一是2010年解釋列舉了媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信幾種典型的公開宣傳途徑，但這是例示性的規(guī)定，宣傳途徑不應(yīng)以此為限。在實(shí)踐中，常見的還有互聯(lián)網(wǎng)、標(biāo)語(yǔ)、橫幅、宣傳冊(cè)、宣傳畫、講座、論壇、研討會(huì)等宣傳方式，只要行為人通過這些途徑主動(dòng)向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，即屬于“向社會(huì)公開宣傳

19、”。二是對(duì)于實(shí)踐中大量存在的口口相傳、以人傳人的宣傳方式，是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳、以人傳人的效果歸責(zé)于行為人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人對(duì)此是否知情、態(tài)度如何，有無(wú)具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素綜合認(rèn)定是否符合公開性特征。本條明確“明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任”也屬于“向社會(huì)公開宣傳”，是考慮到口口相傳、以人傳人的宣傳方式，因?yàn)槌兄Z內(nèi)容具體明確（如承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式給付高額回報(bào)）、信息來(lái)源熟悉可靠（如通過親戚、朋友、同學(xué)、同事、熟人等途徑傳播）、傳播方式比較隱蔽等，有時(shí)反而極易在社會(huì)公眾中大范圍地

20、快速傳播。如果行為人明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散，卻未設(shè)法加以阻止，而是放任甚至積極推動(dòng)信息傳播，這在實(shí)際效果上與主動(dòng)向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息沒有差異，將其認(rèn)定為“向社會(huì)公開宣傳”符合主客觀相一致的原則。（三）關(guān)于“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問題意見第3條對(duì)非法集資刑事案件中“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問題作了規(guī)定，明確：“下列情形不屬于最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條第二款規(guī)定的針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金，（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社

21、會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的?！备鶕?jù)2010年解釋的規(guī)定，非法集資的社會(huì)性特征是指“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，這是非法集資有別于民間借貸的重要特征。法律禁止非法集資的重要目的在于對(duì)廣大公眾投資者的利益給予特殊保護(hù)，主要有三個(gè)方面的考慮：一是不同于專業(yè)投資者，社會(huì)公眾欠缺投資知識(shí)，缺乏投資理性；二是不同于合法融資，非法集資活動(dòng)信息極不對(duì)稱，社會(huì)公眾缺乏投資所需的真實(shí)而必要的信息；三是社會(huì)公眾抗風(fēng)險(xiǎn)能力較弱，往往難以承受集資款無(wú)法返還的損失風(fēng)險(xiǎn)，且牽涉人數(shù)眾多，易引發(fā)社會(huì)問題。非法集資的社會(huì)性特征包含兩個(gè)層面：一是指向?qū)ο蟮膹V泛性，即非法集資對(duì)象的眾多性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?，即非法集資的對(duì)象為不特定多數(shù)人。如果有的行為人未向社會(huì)公開宣傳吸收資金的信息，只是在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金，這種情形因集資對(duì)象限