企業(yè)兼并法律問題探索

1、企業(yè)兼并法律問題探索 【內(nèi)容提要】企業(yè)兼并已成為我國企業(yè)改革的一種重要形式，但目前尚缺乏一部完備的法律對此加以規(guī)范。文章結(jié)合企業(yè)兼并實踐中存在的問題，對企業(yè)兼并的行為性質(zhì)、方式分類、程序、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格、協(xié)議內(nèi)容及外商介入兼并市場等問題提出了相應(yīng)的立法建議?！娟P(guān) 鍵 詞】企業(yè)兼并/立法1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業(yè)重組，而企業(yè)重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業(yè)兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導和規(guī)范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導、規(guī)范這一兼并行為。然而，

2、目前我國企業(yè)的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規(guī)定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應(yīng)現(xiàn)階段改革的需要，應(yīng)盡快制定一部可操作的完整、科學的企業(yè)兼并法規(guī)。一、目前我國企業(yè)兼并的立法概況同我國企業(yè)兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統(tǒng)一調(diào)整企業(yè)兼并的法律，對其規(guī)范的主要是行政規(guī)章和政策。一是全國性規(guī)章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯(lián)合頒布了關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法，1989年8月財政部頒布了國有企業(yè)兼并財務(wù)處理的暫行規(guī)定，以及1997年國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知。二是地方性的規(guī)章，如1988年10月保定市發(fā)布發(fā)展企業(yè)

3、兼并試行辦法，1988年4月武漢市發(fā)布關(guān)于推行企業(yè)兼并實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的試行意見及企業(yè)兼并市場實施方案，1990年7月福建省頒發(fā)關(guān)于進一步推進企業(yè)兼并的意見，1989年河南省頒布關(guān)于企業(yè)兼并的意見，湖南省體改委1993年頒布了企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法等。我國目前關(guān)于企業(yè)兼并的法規(guī)存在以下問題：(1)這些兼并規(guī)范，大都是在社會主義市場經(jīng)濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的問題，有些規(guī)定與市場經(jīng)濟的基本要求已不相適應(yīng)；(2)法律規(guī)范不統(tǒng)一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規(guī)內(nèi)容較粗，可操作性較差。二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議我國的企業(yè)兼并是經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，80年

4、代首先出現(xiàn)于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內(nèi)，全國已形成了一股企業(yè)兼并的浪潮。據(jù)統(tǒng)計在80年代，全國25個省、市、自治區(qū)和13個計劃單列市共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82.25億元，減少虧損企業(yè)4095戶。1989年全國先后有12個企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場掛牌營業(yè)，到1993年全國已有一萬多家企業(yè)被兼并。目前的企業(yè)兼并，不僅在大中城市發(fā)展快，一些縣辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也開始實行。同時出現(xiàn)了一些跨國兼并的現(xiàn)象。目前在企業(yè)兼并實踐中存在以下幾方面的問題：1.企業(yè)兼并的行為性質(zhì)問題。即企業(yè)兼并是政府行政行為，還是企業(yè)行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是

5、我國企業(yè)兼并立法的出發(fā)點。1989年頒布的關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法基于當時的歷史情況，規(guī)定我國的企業(yè)兼并，尤其是國有企業(yè)的兼并是一種政府行為，由于資產(chǎn)的處分權(quán)是由資產(chǎn)的所有權(quán)人來行使的，而國有資產(chǎn)的處分權(quán)由國有資產(chǎn)管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預(yù)色彩。隨著我國經(jīng)濟體制改革的推進，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，應(yīng)當明確企業(yè)兼并本身的性質(zhì)。筆者認為，我國企業(yè)兼并的性質(zhì)，應(yīng)該是政府宏觀調(diào)控下的企業(yè)行為，這在立法中就應(yīng)當體現(xiàn)，如企業(yè)兼并的原則，既應(yīng)堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉(zhuǎn)讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略以及防止壟斷等反映國家宏觀調(diào)控要求的原則。在權(quán)利設(shè)計上，既應(yīng)賦予

6、企業(yè)自主兼并權(quán)，同時又應(yīng)賦予政府的監(jiān)督管理權(quán)。同時，為防止公權(quán)侵犯私權(quán)，還應(yīng)嚴格界定兩種權(quán)利的界限，即限定政府有關(guān)部門不能直接干預(yù)企業(yè)兼并，而只能為企業(yè)兼并提供各種優(yōu)惠和對企業(yè)兼并進行審驗批準、監(jiān)督檢查。企業(yè)兼并方式的立法問題。企業(yè)兼并方式的設(shè)定，是兼并立法的重要內(nèi)容之一。目前我國企業(yè)兼并方式一般是從產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規(guī)章還規(guī)定了抵押式兼并、行政劃轉(zhuǎn)式兼并、破產(chǎn)式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業(yè)兼并立法應(yīng)規(guī)范兼并方式，以購買式兼并、承擔債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業(yè)兼并實踐當中，應(yīng)

7、當取消行政劃轉(zhuǎn)式兼并，要區(qū)分破產(chǎn)與兼并的關(guān)系，對破產(chǎn)企業(yè)再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應(yīng)構(gòu)成一種獨立的兼并方式。在承擔債務(wù)式兼并中，與西方國家只能由主要債權(quán)人接管負債企業(yè)的方式不同，兼并企業(yè)既可以是被兼并的債權(quán)人企業(yè)，也可以是債權(quán)人以外的其他企業(yè)。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業(yè)的債權(quán)人，而間接地購買被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，那么，兼并企業(yè)如何承擔債務(wù)？其范圍是什么？有些學者認為，被兼并企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由兼并方企業(yè)全部承受，而有些學者認為“兼并企業(yè)對被兼并企業(yè)的債務(wù)，只能以其全部資產(chǎn)額來承擔責任”。筆者認為，所謂承擔債務(wù)式兼并在我國一般是指“目標企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下，兼并方以承擔目標

8、企業(yè)的債務(wù)的條件接受其資產(chǎn)，作為被兼并企業(yè)所有資產(chǎn)整體歸入兼并企業(yè)，法人主體消失。”因此在立法上承擔債務(wù)式兼并應(yīng)規(guī)范在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)大體相同的范圍內(nèi)。即便是目標企業(yè)的債務(wù)大于資產(chǎn)，兼并企業(yè)亦愿以此方式兼并的，其應(yīng)承擔目標企業(yè)的全部債務(wù)，這樣既能使目標企業(yè)債權(quán)人的利益得到保護，也體現(xiàn)了企業(yè)兼并的自愿原則。在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業(yè)而實現(xiàn)兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉(zhuǎn)讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)歸該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者，從實踐來看，有的將轉(zhuǎn)讓費上交財政，有的則由“企業(yè)兼并辦公室”等機構(gòu)負責管理。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)歸國家，誰來代表國家？如果上

9、交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例第10條和國務(wù)院國有資產(chǎn)評估辦法第3、8條規(guī)定，對這部分資產(chǎn)應(yīng)由國有資產(chǎn)行政管理部門負責管理。 3.企業(yè)兼并的程序立法問題。企業(yè)兼并涉及到各方面的利益，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。關(guān)于企業(yè)兼并程序我國現(xiàn)有的法律規(guī)定也各不相同。公司法規(guī)定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協(xié)議、公告、報請審批、辦理登記手續(xù)；關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法規(guī)定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產(chǎn)底價、確定成交價、簽訂兼并協(xié)議、辦理有關(guān)手續(xù)；有些學者主張因兼并方式不同應(yīng)有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直

10、接“洽談而完成的兼并須經(jīng)確定主體、提交報告、資產(chǎn)評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續(xù)、產(chǎn)權(quán)交接、公布兼并公告等程序”。上述規(guī)定和主張大多是從指導企業(yè)如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務(wù)中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規(guī)定，一方面，對于純粹實務(wù)性的程序作了過多的規(guī)定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調(diào)整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調(diào)整的內(nèi)容。另一方面，對企業(yè)兼并應(yīng)有的法律程序未規(guī)定。例如兼并協(xié)議的內(nèi)容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關(guān)法規(guī)卻未作任何規(guī)定。這些

11、問題均需在制定企業(yè)兼并法時予以解決。企業(yè)兼并中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應(yīng)當考慮的問題，是兼并作為經(jīng)濟行為的出發(fā)點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質(zhì)的企業(yè)之間和不屬于同一產(chǎn)權(quán)主體的企業(yè)之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業(yè)的資產(chǎn)不進行認真的價值評估，甚至不進行資產(chǎn)評估就匆忙地把兩個企業(yè)的資產(chǎn)合并在一起。有的企業(yè)兼并還提出了“資產(chǎn)上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產(chǎn)流失。其次，評估中的價格構(gòu)成與價格確定的方式不合理。在價格構(gòu)成中除了固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、專項資金、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)外，還應(yīng)包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現(xiàn)的價值。

12、實際評估中存在的問題是只重視實物形態(tài)的資產(chǎn)評估，而對工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其它無形資產(chǎn)，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費和企業(yè)所處的環(huán)境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據(jù)被兼并企業(yè)的賬面價值確定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格，而不考慮企業(yè)資產(chǎn)的實有價值及現(xiàn)存資產(chǎn)的將來收益。這些問題在兼并立法中應(yīng)用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。企業(yè)兼并協(xié)議問題。企業(yè)兼并協(xié)議是兼并企業(yè)的出資者與被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者就企業(yè)兼并有關(guān)事宜達成的協(xié)議，它是全面反映企業(yè)兼并活動過程及其內(nèi)容的法律文件。由于企業(yè)兼并實質(zhì)上是一種企業(yè)行為，所以企業(yè)兼并協(xié)議在企業(yè)兼并過程中占有十分重要的地位。對此關(guān)于企業(yè)兼并

13、的暫行辦法未作規(guī)定，企業(yè)兼并不僅應(yīng)對企業(yè)兼并協(xié)議予以高度重視，而且還應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。首先，應(yīng)規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的內(nèi)容。只有這樣才能保證兼并行為規(guī)范化和避免因協(xié)議內(nèi)容不完備而留下遺患。具體來說規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：(1)雙方當事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)標的；(4)資產(chǎn)負債表及資產(chǎn)明細表；(5)原有債權(quán)債務(wù)的處理；(6)應(yīng)付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8 )履約期限及履約方式；(9)違約責任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關(guān)事宜。兼并協(xié)議是否公證視情況而定。其次，應(yīng)規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的生效時間。對企業(yè)兼并協(xié)議的生效時間，存在多種主

14、張，有人主張當事人簽字生效，有人主張政府有關(guān)部門批準生效，有人主張公證生效，還有人主張自企業(yè)辦理變更登記時生效。對此，筆者認為，由于兼并協(xié)議畢竟不同于公司章程，它只是一種合同，所以不應(yīng)自企業(yè)辦理變更登記時生效。而且由于當事人簽字和公證不是簽訂企業(yè)兼并協(xié)議的最后程序和必須程序，所以簽字和公證也就不能成為協(xié)議生效的時間。總之，企業(yè)兼并協(xié)議原則上應(yīng)自政府有關(guān)部門批準生效，如果當事人還約定公證，則企業(yè)兼并協(xié)議在經(jīng)政府有關(guān)部門批準且經(jīng)過公證時才發(fā)生法律效力。6.外商投資企業(yè)介入兼并市場的問題。隨著我國經(jīng)濟市場化、國際化進程的加快，國外企業(yè)正以各種方式介入我國企業(yè)兼并市場。外商投資企業(yè)介入兼并市場，存在問題也較多。首先，80年代制定的外商投資企業(yè)法律中，涉及企業(yè)兼并、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款與90年代頒布的公司法中有許多矛盾之處，缺乏可操作性。在涉及一些大的項目需要中央批復(fù)時，不同部門有自己特定的解釋。有時國家工商局、