“入庫規(guī)則”：傳統(tǒng)的悖離與超越(一)

1、入庫規(guī)那么 ：傳統(tǒng)的悖離與超越 一【內(nèi)容提要】隨著經(jīng)濟的快速開展，債權(quán)代位權(quán)制度在實行效果上， 出現(xiàn)了對"入庫規(guī)那么"的背離，形成了優(yōu)先權(quán)規(guī)那么。 本文從合同法與破產(chǎn) 法、民事訴訟法的協(xié)調(diào)出發(fā)，認為， "入庫規(guī)那么 "應(yīng)與破產(chǎn)同化，而優(yōu)先 權(quán)規(guī)那么應(yīng)遵循強制執(zhí)行的理念，追求效率下的公平?！娟P(guān)鍵詞】債權(quán)代位權(quán)、 "入庫規(guī)那么 "、優(yōu)先權(quán)規(guī)那么、平等、強制執(zhí)行 有學(xué)者認為，債權(quán)保全制度起源于羅馬法上的撤銷之訴 1。從 "撤銷之 訴"這一名詞可以看出，至少在當時羅馬的成文法里，債權(quán)代位權(quán)制度 仍然是不存在的。那么，作為債

2、權(quán)保全制度之一的債權(quán)代位權(quán)制度源 于何處呢，按照日本學(xué)者松坂佐一的考察，債權(quán)代位權(quán)制度源于羅馬 法和古日耳曼法 2注：在羅馬法上，由于破產(chǎn)制度的存在，破產(chǎn)財產(chǎn) 的受讓者可概括地行使屬于原破產(chǎn)者的權(quán)利，從而在習(xí)慣上衍生出代 位權(quán)制度。在古日耳曼法上，無擔保契約的訂立，使得無擔保債權(quán)人 利益與債務(wù)人財產(chǎn)的變動休戚相關(guān)，為確保無擔保債權(quán)人的利益，債 權(quán)人可行使債務(wù)人契約上的權(quán)利。 。當然，本文的任務(wù)不在于詳考其 歷史根源，但仍有必要指出的是，在當時的羅馬法和日耳曼法里，債 權(quán)代位權(quán)制度并未成文化，它的存在只被展示為習(xí)慣法，直到拿破侖 民法典的制定 拿破侖民法典第 1166 條3。 也許，追根溯源是必

3、要的。因為，在刨根問底的同時，我們清楚地了 解到，債權(quán)代位權(quán)從一產(chǎn)生，就背離了債權(quán)的相對性。也就是說，一 開始債權(quán)代位權(quán)就扮演了債權(quán)相對性 "異端 "的角色。它通過限制債務(wù)人處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，徑行拘束債務(wù)人與次債務(wù)人雙方的法律關(guān)系， 從而突破了債權(quán)效力相對性原那么，將其效力擴及到債的關(guān)系以外的第 三方。面對這匹無羈之馬， 假設(shè)從債權(quán)相對性出發(fā)， 債法幾乎束手無策。 為了彌合債權(quán)代位權(quán)與債權(quán)相對性的裂痕，債法對債權(quán)代位權(quán)進行了 兩次衡平。第一次從不過份干預(yù)債務(wù)人處分自由出發(fā)，法律為代位權(quán) 的行使設(shè)定了限制性條件， 只有符合這些要件， 才有可能啟動代位權(quán)。 第二次從全體債權(quán)人

4、與代位權(quán)人的利益配置出發(fā)，對代位權(quán)的實行效 果進行了平衡。在我國， ?合同法司法解釋 一?對代位權(quán)的行使要件 進行了詳細規(guī)定。但是，對代位權(quán)實行效果的規(guī)定卻出乎意料。按照 ?合同法司法解釋?第 20 條的規(guī)定：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán) 訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行 清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù) 關(guān)系即予消滅。由此規(guī)定可以看出， "解釋"在代位權(quán)實行效果上采取了 代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑敲础６鶕?jù)傳統(tǒng)的代位權(quán)理論和制度，次債 務(wù)人向債務(wù)人歸還的財產(chǎn)只能先入債務(wù)人的財產(chǎn)庫，然后再依照債權(quán) 平等原那么，在各債權(quán)人

5、之間進行平等清償。這種違反傳統(tǒng)的債權(quán)代位 權(quán)實行效果的解釋，使我們?yōu)橹痼@。驚愕之余我們不禁要問，這種 悖離傳統(tǒng)的合理性根據(jù)在哪里 ?它依據(jù)的是什么樣的平等觀念 ?它又要 怎樣才能處理好代位權(quán)與破產(chǎn)法及民事訴訟法的關(guān)系?本文試對此進行探討。一、"入庫規(guī)那么 "概述及我國的立法歷程所謂 "入庫規(guī)那么 "，是指依傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)法理， 行使代位權(quán)取得的 財產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責任財產(chǎn)，然后再由債權(quán)人依據(jù)債的清償 規(guī)那么從債務(wù)人那里接受清償。傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)，強調(diào)保全 債務(wù)人的財產(chǎn)以期確保各個債權(quán)人能平等地受償。也就是說，代位權(quán) 實行的效果，并不是

6、為了滿足債權(quán)的實現(xiàn)，而是準備債權(quán)的實現(xiàn)，因 而，有學(xué)者把它稱之為強制執(zhí)行的預(yù)備功能4。由此，當代位債權(quán)人在保持住債務(wù)人財產(chǎn)后，他自己不能立即接受清償，而應(yīng)把行使代位 權(quán)訴訟所取得的財產(chǎn)先 "入庫 "，即歸屬于債務(wù)人， 然后，再從債務(wù)人那 里向債權(quán)人進行平等清償，這就是債權(quán)人代位權(quán)實行效果上的 " 入庫規(guī) 那么" 。事實上，把債權(quán)人代位權(quán)稱之為強制執(zhí)行的預(yù)備功能， 是真實的， 但不夠全面。 因為從債權(quán)實現(xiàn)的角度講， 通過代位權(quán)制度的傳統(tǒng)功能， 債權(quán)人從債務(wù)人那里得到債權(quán)滿足的方式有三，即破產(chǎn)制度、任意清 償和強制執(zhí)行。亦即，代位權(quán)制度只有結(jié)合破產(chǎn)程序或任意

7、清償或強 制執(zhí)行才能到達債權(quán)實現(xiàn)。從終極意義上講，代位權(quán)制度在于債權(quán)實 現(xiàn)，但是，由于 "入庫規(guī)那么 "的遮蔽，我們總感覺到代位權(quán)的終端即是 " 入庫"。假設(shè)仔細讀解 "入庫規(guī)那么 "我們即會發(fā)現(xiàn)， "入庫規(guī)那么 "始終堅持住了這樣一 個原那么，即：債權(quán)人代位權(quán)制度是一種保全債權(quán)的制度，而并非是一 種直接滿足債權(quán)的制度。因此，通過代位權(quán)所取得的財產(chǎn)只能作為全 體債權(quán)人的共同擔保，代位債權(quán)人要想獲得自己債權(quán)的滿足，就得從 債務(wù)人一般責任財產(chǎn)中與其它債權(quán)人平等受償。假設(shè)再往前探究，那么是 各債權(quán)一律平等原那么，而這是私

8、法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身 關(guān)系的具體展現(xiàn)。既然各債權(quán)一律平等，基于該平等當然得平等地共 享利益和分擔損失。假設(shè)允許代位債權(quán)人優(yōu)先受償，意味著代位債權(quán)人 之債權(quán)優(yōu)于其它債權(quán)人之債權(quán)。由于民事實體法并無創(chuàng)設(shè)代位權(quán)具有 優(yōu)先于其他普通債權(quán)的規(guī)定，同時在我國司法中，代位權(quán)只能以訴訟 或仲裁的方式行使，這就意味著，通過訴訟或仲裁，代位權(quán)人取得了 優(yōu)先于其它債權(quán)人的債權(quán) 為行文方便，以下簡稱優(yōu)先權(quán) 。為什么會產(chǎn) 生這種優(yōu)先權(quán)呢 ?很明顯，是債權(quán)人行使代位權(quán)之故，因而，可以得出 程序已創(chuàng)造了實體法并未創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先權(quán)這一結(jié)論，也就是說，程序法 在此也進行了 "代位"，它代位實體法創(chuàng)設(shè)

9、了實體法 "怠于 "創(chuàng)設(shè)的實體權(quán) 利-優(yōu)先權(quán)。當然這不是我們的創(chuàng)造，而是程序法學(xué)者的創(chuàng)意 5。假設(shè)更 換一個視角，拋開程序和實體的認定，從法理的角度考察， "入庫規(guī)那么 "的平等觀念即是，不管各債權(quán)人在保全債務(wù)人財產(chǎn)時付出努力之多寡， 債權(quán)人在收取自己債權(quán)時一律平等?？梢哉f，這種平等是結(jié)果上的平 等，不是時機的平等。 而最高法院的解釋那么是對這種結(jié)果平等的突破， 是追求時機平等的一種努力。在對"入庫規(guī)那么 "進行簡單的梳理后，我們可以回憶一下債權(quán)代位權(quán)實行 效果在我國的立法歷程。在我國立法上，對債權(quán)代位權(quán)實行效果的規(guī) 定，并非一路坦途

10、。自打算建立統(tǒng)一合同法以來，對代位權(quán)實行效果 規(guī)那么的選擇，可謂幾多曲折。學(xué)者起草的?合同法? 建議草案 第 72 條第 3款規(guī)定：代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人。 ?合同法? 草案第四稿 第 50 條第二款也曾規(guī)定這一規(guī)那么，即 " 行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債 務(wù)人后再清償債權(quán) " ，1997年 5月全國人大常委會法工委印發(fā) ?合同法 征求意見稿 ?，關(guān)于代位權(quán)就有意見認為， " 行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)， 歸債務(wù)人后再清償債權(quán) " 的規(guī)定不切實際，建議修改為 "扣除債權(quán)人的債 權(quán)份額后再歸債務(wù)人 "6。新合同法通過后， 第 73 條對代位

11、權(quán)進行了規(guī) 定，但是從該規(guī)定無從看出對 "入庫規(guī)那么 "的采用。后來，最高人民法院 為了適用的便利， 在?合同法司法解釋 一?中第 20 條專門作了規(guī)定， 即"由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次 債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅 " 。可以看出，合同法解釋的 精神已把代位權(quán)由單純的保全債務(wù)人財產(chǎn)的功能轉(zhuǎn)化成了清償債權(quán)的 功能。 "入庫規(guī)那么 "已被代位債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)所取代。二、 "入庫規(guī)那么 "的悖離 從我國的立法選擇可以看出，在債權(quán)代位權(quán)實行效果上，我們已經(jīng)悖 離了"入庫規(guī)

12、那么 "。對"入庫規(guī)那么 "的悖離，本文擬從以下方面進行闡述： 一悖離的現(xiàn)象 隨著經(jīng)濟的開展，民事關(guān)系的流轉(zhuǎn)速度日漸加快，債權(quán)人代位權(quán)的行 使慢慢地從傳統(tǒng)的保全機能向著債權(quán)回收機能的方向前進。從傳統(tǒng)的 保全機能看，代位債權(quán)人僅有權(quán)請求次債務(wù)人對債務(wù)人為給付，而無 權(quán)直接請求向自己給付?？墒牵绻麄鶆?wù)人不配合而拒絕受領(lǐng)，那么 代位權(quán)的保全機能即無法實現(xiàn)。為此，日本判例以及學(xué)者的通說都是 成認在這種情況下，債權(quán)人即可援用抵銷的規(guī)定而取得事實上優(yōu)先受 償?shù)牡匚?。同時，在日本債權(quán)人被許可可以請求第三人直接向自己履 行 7 。對此，日本學(xué)者稱之為債權(quán)人代位權(quán)本來的趣旨 為全

13、體債權(quán)人 的一般財產(chǎn)的保全 與現(xiàn)實機能 代位債權(quán)人的優(yōu)先的利益享受 的悖離 8。由于在現(xiàn)實中被保全的債權(quán)與被代位行使的權(quán)利為金錢債權(quán)的情形 居多，日本學(xué)者潮見佳男甚至認為，債權(quán)人代位權(quán)以共同擔保保全目 的之制度趣旨最終淪為了空談 9 。如果說，背離代位權(quán)制度本來趣旨 情形的出現(xiàn)在該制度比擬興旺的日本還是一種改進的話，那么，在幾 乎可以說剛剛成認債權(quán)人代位權(quán)制度的中國，那么出現(xiàn)了甚至比之更為 劇烈的舉動。我國新?合同法?第 73 條，作為規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度 的開山法條，并無代位權(quán)實行效果的規(guī)定。學(xué)者們一般認為，雖然法 律在字面上沒有直接反映出 " 入庫規(guī)那么 "，但代位權(quán)本

14、身與代位權(quán)客體不 是一回事，代位權(quán)客體是歸屬于債務(wù)人的，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù) 人 10 。可是，合同法正式施行才兩個月，最高人民法院即對此進行了 司法解釋。從解釋的第 20 條我們可以看出，代位債權(quán)人不但可以直接 受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，同時該條明文指出，次債務(wù)人之所以給付乃為 " 履行清償義務(wù) " ，亦即，代位債權(quán)人可直接通過受領(lǐng)次債務(wù)人的給付而 為清償自己的債權(quán)?？梢?，合同法解釋不但破除了日本民法上 "代為受 領(lǐng)，抵銷清償 "的猶抱琵琶的面紗，而且更進一步地改變了債權(quán)代位權(quán) 制度本來的功能。這種代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)某霈F(xiàn)，使得債權(quán)人代位 權(quán)完全脫離了其傳

15、統(tǒng)意義上的保全功能而直接承當起了債權(quán)實現(xiàn)的機 能。此時，我國的債權(quán)人代位權(quán)制度已在功能上發(fā)生了質(zhì)的飛躍。這種飛躍的程度和飛躍所到達的程度都已超過了其它有代立權(quán)制度的國 家和地區(qū)。從傳統(tǒng)意義上講，債權(quán)實現(xiàn)等于代位權(quán)的實行加上破產(chǎn)程 序或任意清償或強制執(zhí)行程序。如今，我國的合同法解釋賦予了債權(quán) 人代位權(quán)債權(quán)實現(xiàn)的功能，這相當于傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)與破產(chǎn)程序 或任意清償程序或強制執(zhí)行程序合二為一了。因而，我國合同法上的 債權(quán)人代位權(quán)也就具有了破產(chǎn)程序或任意清償程序或強制執(zhí)行程序的 功能。假設(shè)從整個世界范圍和破產(chǎn)與強制執(zhí)行的開展趨勢看，破產(chǎn)程序 與任意清償或強制執(zhí)行之間的功能并非一致。 破產(chǎn)程序奉行平等

16、主義， 強制執(zhí)行奉行優(yōu)先主義 從法律上講，任意清償程序不屬于其規(guī)制的范 圍。同時，任意清償也奉行時間優(yōu)先，因此，本文把其并入強制執(zhí)行 程序。把這兩個功能不同的制度整合進由代位債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)統(tǒng)率 的制度里，這是否合理呢 ?二悖離的原因1. 悖離的排除。 "先入庫，再清償 "是"入庫規(guī)那么 "奉行的原那么。因而，傳 統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)始終以保全債權(quán)為目的。上文已提到，隨著民事關(guān) 系流轉(zhuǎn)速度的加快， 對"入庫規(guī)那么"的悖離日益加重。 尤其是日本民法中 "抵銷"和我國合同法解釋第 20 條的出現(xiàn)，完全脫離了 "入

17、庫規(guī)那么 "保全 債權(quán)的軌道，單獨朝向債權(quán)清償?shù)姆较蝰側(cè)?。但是，軌道的脫離并不 代表原有軌道的終結(jié)。實際上，債務(wù)人既可能是破產(chǎn)者，也可能是非 破產(chǎn)人，因此，債權(quán)代位權(quán)的實行效果相對于破產(chǎn)者與非破產(chǎn)人而言 也就有所差異。由于中國在破產(chǎn)上并不實行一般破產(chǎn)主義，而實行有 限破產(chǎn)主義，因此，在破產(chǎn)主體之外，參與分配程序事實上起著填補 破產(chǎn)功能的作用，而正是"入庫規(guī)那么 "以債權(quán)代位權(quán)的實行效果同一了破 產(chǎn)主體與非破產(chǎn)主體。如今，在追隨世界大潮的情勢下，破產(chǎn)正由商 人破產(chǎn)主義走向一般破產(chǎn)主義，強制執(zhí)行也由平等轉(zhuǎn)成了優(yōu)先。在這 一趨勢的驅(qū)動下，債權(quán)代位權(quán)的實行效果出現(xiàn)了 &q

18、uot;雙軌現(xiàn)象 "，一條是 " 入庫規(guī)那么 "與破產(chǎn)同化，仍然沿著既定路線前進；另一條那么從原有軌道 中別離出來，向著代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆较蛐腥?。本文乃是基于?別離的軌道進行討論的。2. 悖離的理由。由于對 "入庫規(guī)那么 "出現(xiàn)了異乎尋常的悖離，因而，我們 有必要探尋它悖離后面的根據(jù)。 在"入庫規(guī)那么 "下，它所崇尚的是清償平 等。依據(jù)的邏輯即是：債權(quán)平等，因而債權(quán)的實現(xiàn)理應(yīng)平等。倘假設(shè)我 們沿著這條邏輯路徑不停地追問， 我們即會發(fā)現(xiàn)， 它是一種結(jié)果平等， 按照我們經(jīng)常所講的，它是平均主義。因為，債權(quán)實現(xiàn)平等，在于債

19、權(quán)平等；債權(quán)平等，在于債權(quán)人平等； 債權(quán)人平等， 那么在于人人平等。 照此，我們可以推導(dǎo)出：人人平等，所以債權(quán)實現(xiàn)也就平等。這樣， " 入庫規(guī)那么 "即以結(jié)果取代了前提，把前提結(jié)果化，當然也就把結(jié)果前提 化了。眾所周知，人生來就不平等。 優(yōu)生學(xué)告訴我們， 在 100萬人中， 只有大約 250 人的品質(zhì)稱得起是 "優(yōu)秀 "，只有 1 人的品質(zhì)稱得起是 "杰 出" ，約有 250 人是無希望的白癡或低能 11。再加上出生時家庭環(huán)境 的不同，注定了人生下來即不會平等。既然不平等是事實，法律也不 得不成認。但是，在價值層面上，法律必須以平等為

20、理念，否那么只會 加劇事實上的不平等。這樣價值與事實即發(fā)生了沖突。為了解決這種 沖突，理性給我們提供了兩種解決的途徑：或為時機平等；或為結(jié)果 平等。在時機平等下，法律把每個人都置于同一起跑線上，都給予相 同的時機去獲得某種利益。但是，它并不保障時機和利益之間有必然 的聯(lián)系。它只是提供預(yù)期的根據(jù)，至于能否根據(jù)同等的預(yù)期取得相同 的結(jié)果，這不取決于它的規(guī)那么，而依賴于各個人的不同情況和各種無 法預(yù)見的不確定情勢。這樣，法律就為人們發(fā)揮他們的聰明才智留下 了廣闊的天空。由于時機平等為人們拓展了自由的空間，也使得法律 卸下了沉重的包袱，因而被公認為是目前人類理性所能發(fā)現(xiàn)的最好的 平等觀念。而結(jié)果平等，

21、由于它提供的并不只是預(yù)期的根底，而要直 接保障愿望的實現(xiàn)，不但抹煞了人們的創(chuàng)造性自由，也加重了法律的 負擔，更使得政府權(quán)力日益擴大。 法律不但要給人們提供平等的時機， 還要為此時機的實現(xiàn)予以保證，而最終結(jié)果的分配，又要求政府來進 行。這樣，越要求結(jié)果平等， 就越依賴于政府。 因此，這種不顧事實， 強行要求分配結(jié)果的平等觀念已不被采用。 遺憾的是，"入庫規(guī)那么 "即是 建立在這樣的結(jié)果平等上。它不管各債權(quán)人在追索債權(quán)時付出代價的 差異，而只就各債權(quán)的實現(xiàn)進行平等分配。它不但讓各債權(quán)人有時機 去實現(xiàn)債權(quán)，而且要保證債權(quán)平等地實現(xiàn)。因而，它事實上保護了不 去行使權(quán)利的債權(quán)人的利益

22、，而對積極行使權(quán)利的債權(quán)人卻予以了限 制。對于這種平等，理當被現(xiàn)代的時機平等所取代。而時機平等在債 權(quán)人代位權(quán)中的具體表現(xiàn)即是優(yōu)先權(quán)規(guī)那么的建構(gòu) 后敘 。如果說上述探討僅具理論意義的話，那么就讓我們來看看實際。當債 權(quán)人行使債權(quán)代位權(quán)，替?zhèn)鶆?wù)人從次債務(wù)人那里追繳回財產(chǎn)后，按照 入庫規(guī)那么 " 的規(guī)定，財產(chǎn)即為債務(wù)人所控制。此時，債權(quán)人如想獲得債 權(quán)的清償，還須再提起一個給付之訴。這不但加重了法院的負擔，也 造成了債權(quán)人的訟累，無論從訴訟本錢，還是從有利于保障債權(quán)人利 益方面考量，都有百害而無一利。況且，債權(quán)人提起給付之訴以實現(xiàn) 債權(quán)的前提，是債務(wù)人有財產(chǎn)可以執(zhí)行，假設(shè)債務(wù)人已為處分，

23、債權(quán)人 提起的訴訟也就沒有任何意義，結(jié)果只好引入撤銷權(quán)制度。而撤銷權(quán) 制度的引入，又要牽涉到另外第三方，如此以往，只會使整個關(guān)系越 來越復(fù)雜。另外，撤銷權(quán)須以裁判方式行使，徒增諸多不便。由此觀 之， "入庫規(guī)那么 "于實踐亦無多大實益。3. 我國債權(quán)人代位權(quán)實行效果評價。 上文已經(jīng)提到， 用優(yōu)先去整合平等 與優(yōu)先，其合理性是值得疑心的。本文擬從以下方面進行分析： 第一，大視角：世界范圍。破產(chǎn)程序和強制執(zhí)行從債權(quán)實現(xiàn)這一角度 講，都是以債務(wù)人財產(chǎn)清償債權(quán)的執(zhí)行制度。因此，在尋求破產(chǎn)程序 和強制執(zhí)行程序的不同理念時，我們得首先從執(zhí)行制度開始考察。 執(zhí)行制度的開展經(jīng)歷了私力救濟到

24、完備的公力救濟、對人執(zhí)行向?qū)ξ?執(zhí)行的轉(zhuǎn)化。這可追溯到古羅馬法時期。按照學(xué)者的研究，根據(jù)訴訟 形式的不同，可將羅馬訴訟制度的歷史沿革大體上分為三個時期：法 定訴訟時期、程式訴訟時期和非常程序時期 12。在法定訴訟時期，當 承審員作出具有最終法律效力的判決時，公權(quán)力并不介入債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的過程。在敗訴方不履行判決的情況下，債權(quán)人得全靠私力來促 使債權(quán)得以實現(xiàn)。 到了程式訴訟時期， 債權(quán)實現(xiàn)方式發(fā)生了巨大變化。 變化表達在公權(quán)力的介入和對物執(zhí)行的出現(xiàn)。在對物的執(zhí)行上出現(xiàn)了 兩種方式即 "財產(chǎn)躉賣"和"財產(chǎn)零售"13。盡管"財產(chǎn)躉賣"和&q

25、uot;財產(chǎn)零售 " 在拍賣債務(wù)人財產(chǎn)的方式上不一樣 前者是作為一個整體而概括地出賣， 后者是將債務(wù)人的財產(chǎn)逐項分別拍賣 14，但是，它們皆有一個共同的 特點，即不管債務(wù)人之負債是多少，先接管和占有全部財產(chǎn)而為一般 執(zhí)行。到了非常程序時期，債權(quán)人申請對物執(zhí)行時，有兩種可供行使 的方式即"判決扣押"或"財產(chǎn)零賣 "。"判決扣押"的出現(xiàn)，可謂執(zhí)行制度 中的一大改革， 因為它只就執(zhí)行所需的財產(chǎn)加以扣押， 而不涉及全部。 因而，判決扣押制度是對債務(wù)人的個別財產(chǎn)所為的個別執(zhí)行。但是， " 財產(chǎn)零賣 "制卻并未隨著

26、"財產(chǎn)躉賣 "與程式訴訟的消滅而同時消滅，作 為對債務(wù)人全部財產(chǎn)所為的一般執(zhí)行， "財產(chǎn)零賣 "制度依然存在于非常 程序時期。 可見，從羅馬法后期開始， 一般執(zhí)行與個別執(zhí)行即已分立。 雖然從一般執(zhí)行中剝離出了個別執(zhí)行，但是，在債權(quán)實現(xiàn)方面，各債 權(quán)人仍然是平等受償，絕無優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生。同時，這種分立也并未在 全世界范圍得到統(tǒng)一的表達。它主要表達在英美法系、德國等采取一 般破產(chǎn)主義的國家。而對于采取商人破產(chǎn)主義的法國法系國家，當破 產(chǎn)法不能適用的時候，即代之以強制執(zhí)行。因而，在這些國家，強制 執(zhí)行履行的實際上仍然是一般執(zhí)行的功能，其所保障的也還是各債權(quán) 人之

27、間的公平受償。 因此，在并未把一般執(zhí)行與個別執(zhí)行分立的國度， 強制執(zhí)行的功能也就被破產(chǎn)法的功能所吸收，強制執(zhí)行成了破產(chǎn)法擴 張的代名詞。然而，在采一般執(zhí)行與個別執(zhí)行分立的國家，破產(chǎn)法和 強制執(zhí)行各司其職、相得益彰地確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。破產(chǎn)是在債 務(wù)人資不抵債的情況下實行的制度，公平是破產(chǎn)法的第一理念 15；而 脫離一般執(zhí)行的強制執(zhí)行制度，是在債務(wù)人能清償債務(wù)人情形下所進 行的，以滿足債權(quán)人的債權(quán)為目的的一種方法，它并不是以分擔損失 為目的的程序。因此，其制度目的應(yīng)在于迅速實現(xiàn)已確定的當事人權(quán) 利，以求訴訟效率 16。因而，強制執(zhí)行程序中理當采納優(yōu)先原那么，以 追求公平前提下的效率為目的，按照

28、日耳曼民族所固有的 "先向法院申 請者，其權(quán)利優(yōu)先 "的法諺行事。如今，在世界范圍內(nèi)，破產(chǎn)制度都存 在由商人破產(chǎn)向一般破產(chǎn)開展的趨勢。 英國、德國等國家早在 19 世紀 就實現(xiàn)了由商人破產(chǎn)向一般破產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，作為商人破產(chǎn)主義立法代表 的法國破產(chǎn)法， 也于 1967 年完成了由商人破產(chǎn)主義向一般破產(chǎn)主義的 轉(zhuǎn)變。日本也采取了一般破產(chǎn)主義 17。以前由強制執(zhí)行統(tǒng)率下的一般 執(zhí)行也名正言順地歸于一統(tǒng)。強制執(zhí)行作為獨立于破產(chǎn)制度的程序， 也隨著自己的制度理念，由平等向著優(yōu)先原那么開展。第二、小視角：我國的情況。在我國的執(zhí)行上，一般執(zhí)行與個別執(zhí)行 的分立并不明顯，甚或根本未曾分立，這主

29、要緣由我國的破產(chǎn)法奉行 有限破產(chǎn)主義。根據(jù) 1986 年通過和公布的?中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn) 法試行 ?第二條規(guī)定，該法僅適用于全民所有制企業(yè)。我國 1991 年 的民事訴訟法在第 19 章中，將破產(chǎn)程序擴及到企業(yè)法人。但是，根據(jù) 該法第 206 條的規(guī)定，事實上將能否破產(chǎn)以及適用哪一個法進行破產(chǎn) 的主體分成了三類：第一類為全民所有制企業(yè)，該主體能進行破產(chǎn)， 但是，必須按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進行；第二類為除第一類外的企業(yè) 法人，該主體當然可以進入破產(chǎn)程序，但是只能依民事訴訟法的規(guī)定 進行；第三類為非法人組織，包括不是法人的企業(yè)、個體工商戶、農(nóng) 村承包經(jīng)營戶和個人合伙。這些主體不得進行破產(chǎn)。盡管民

30、事訴訟法 通過規(guī)定企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，將破產(chǎn)法的適用范圍擴及到了一切 企業(yè)法人，但是對于實踐中大量出現(xiàn)的公民和其它組織資不抵債的情 形仍無相應(yīng)的法律進行標準。因此，通過司法解釋在強制執(zhí)行程序中 插入?yún)⑴c分配程序乃是迫不得已的?？梢?，在我國由于一般執(zhí)行上破 產(chǎn)法適用范圍的有限性，作為個別執(zhí)行的強制執(zhí)行也就被迫作了它所 無法擴及地方的替代品。既然為替代品，強制執(zhí)行程序得遵循破產(chǎn)法 的理念，固守平等原那么， "入庫規(guī)那么 "即是這一理念的表達。當然，我國 強制執(zhí)行平等原那么也并非純粹而絕對的。我國民事訴訟法關(guān)于禁止重 復(fù)查封、扣押的規(guī)定，事實上使先申請執(zhí)行的債權(quán)享有了優(yōu)先受償?shù)?/p>

31、 地位?？傊?，較之于破產(chǎn)和強制執(zhí)行的開展趨勢，我國仍固守在進化 的底端。要想跟隨國際化的趨勢和我國本身已有的經(jīng)濟開展規(guī)模和速 度，在破產(chǎn)上奉行一般破產(chǎn)主義，在強制執(zhí)行上由平等原那么向優(yōu)先原 那么進展是勢不可擋的。第三、評價。合同法解釋第 20 條的規(guī)定，可謂橫空出世、出人意料。 因為它不但擺脫了從債權(quán)平等這一邏輯起點去思考問題，也沒有顧及 到我國程序法所固有的平等原那么的影響，而根據(jù)生活實踐創(chuàng)設(shè)了代位 債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。 這種思考問題的不落俗套和敢為人先的勇氣， 完全值得我們拍手叫好。 但是，筆者認為， 該條有以下兩點值得思考： 首先，本文前已述及，代位債權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，使得債權(quán)人代

32、 位權(quán)與破產(chǎn)或強制執(zhí)行的的功能合二為一，從而突破了其僅是債權(quán)保 全的功能。因此，代位債權(quán)人的優(yōu)先受償也就涵蓋了破產(chǎn)和強制執(zhí)行 的功能。本來，從我國的破產(chǎn)制度和強制執(zhí)行看，在實現(xiàn)債權(quán)方面， 兩者的理念幾乎完全相同。從邏輯上講，把破產(chǎn)和強制執(zhí)行從債權(quán)實 現(xiàn)方面進行揉合，應(yīng)該沒有多大問題。但是，我國的破產(chǎn)制度和強制 執(zhí)行方面堅守的卻是平等原那么，而我國的合同法解釋卻把其整合進了 和平等原那么相對立的優(yōu)先原那么。我們不知道這是司法解釋者有意還是 倉促之間的緣故 因為該司法解釋是在合同法公布后才兩個月進行解釋 的。另外，倘假設(shè)從整個世界的破產(chǎn)制度與強制執(zhí)行的開展總趨勢來看， 該整合也是有矛盾的。因為，代

33、位權(quán)訴訟中的債務(wù)人只有可能是兩種 人：或為進入破產(chǎn)程序的人；或為未進入破產(chǎn)程序的人。假設(shè)按照合同 法解釋的規(guī)定，無論債務(wù)人是什么人，代位債權(quán)人均可接受次債務(wù)人 之財產(chǎn)而清償自己債權(quán)。因而，它就擁有了一個邏輯預(yù)設(shè)，即債務(wù)人 是統(tǒng)一的。在這一預(yù)設(shè)前提之下，破產(chǎn)債務(wù)人與未破產(chǎn)之債務(wù)人即融 為一體，這明顯不符合事實。破產(chǎn)法之功能在于，使損失的局部能平 均分配于各債權(quán)人，因而在破產(chǎn)程序中，它必須堅持 "比例平等原那么 "18， 使所有的債權(quán)人一律平等受償。即使此時已有強制執(zhí)行存在，該強制 執(zhí)行也得中止 注：參見?中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法 試行?第 11 條。 可見，破產(chǎn)是優(yōu)先于個別執(zhí)

34、行的。然而，該解釋的規(guī)定，不分青紅皂 白地將破產(chǎn)與強制執(zhí)行納為一體，統(tǒng)率于優(yōu)先原那么之下，明顯不合邏 輯亦有悖法理。我們建議，法院在適用該解釋以及民法典對代位權(quán)進 行規(guī)定時，應(yīng)就代位債務(wù)人的兩種不同情況區(qū)別對待， 作出不同規(guī)定。 其次，從法律效力上講，也是值得思考的。從法理上講，最高人民法 院的司法解釋只能算是適用法律的建議，不可能是法律或法規(guī)。當這 種司法解釋與法律發(fā)生沖突時，適用哪一個那是一目了然的。如今， 合同法解釋第 20 條，造成司法解釋與企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法沖突。 如果在適用過程中，有人援用民事訴訟法或企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定， 該第 20 條即無適用的余地。當然，解決這種狀況不是一

35、朝一夕、一兩 個學(xué)者即能做到的，但是應(yīng)該引起我們的重視。 三、傳統(tǒng)的超越：優(yōu)先權(quán)規(guī)那么的構(gòu)建一建構(gòu)的合理性"入庫規(guī)那么 "的解構(gòu)，意味著我們對優(yōu)先權(quán)規(guī)那么的構(gòu)建。 本文認為， 至少 有以下幾點理由可以支撐優(yōu)先權(quán)規(guī)那么的構(gòu)建：1. 平等觀念的重塑。在強制執(zhí)行下，優(yōu)先權(quán)規(guī)那么對 " 入庫規(guī)那么 "的取代， 實際上是時機平等對結(jié)果平等的勝利。在優(yōu)先權(quán)規(guī)那么下，債權(quán)平等， 并不意味著債權(quán)實現(xiàn)就平等。債權(quán)平等只是給債權(quán)人提供了實現(xiàn)債權(quán) 的依據(jù)，只是告訴債權(quán)人可根據(jù)這種規(guī)那么去預(yù)期債權(quán)的實現(xiàn)，但債權(quán) 能否實現(xiàn)， 能否平等地實現(xiàn)， 這不是債權(quán)平等所應(yīng)有之義。 也就是說

36、， 優(yōu)先權(quán)規(guī)那么只是為債權(quán)人提供了時機，債權(quán)人假設(shè)不利用這種時機去實 現(xiàn)債權(quán)，或者說利用了這種時機，但是沒有實現(xiàn)債權(quán)，或者說雖然利 用了同樣多的時機，但是并未平等地實現(xiàn)債權(quán)，優(yōu)先權(quán)規(guī)那么并不予以 救濟。有程序法學(xué)者認為， " 平等原那么的公平觀是從實體法角度而言， 優(yōu)先原那么那么是從程序法角度來揭示公平的內(nèi)在涵義的 "19 。按照該學(xué)者 的理解，優(yōu)先原那么是基于債權(quán)平等，只是程序上的保護方法采用了優(yōu) 先原那么。因而，程序公平打破了傳統(tǒng)的實體公平、平等的舊觀念，實 現(xiàn)了觀念上的變革，確立了程序法保護實體權(quán)利的方法，這表達了民 事程序法不依附于實體法的獨立意義和價值。當然該學(xué)者

37、在此論述的 僅只就強制執(zhí)行而言，而并非針對代位權(quán)。該學(xué)者的中心論點歸結(jié)為 一點，即程序法可不依賴于實體法而獨創(chuàng)權(quán)利，要不然債權(quán)平等，而 債權(quán)的實現(xiàn)何以會不平等，可見，通過程序，為最先取得執(zhí)行根據(jù)的 人創(chuàng)設(shè)了優(yōu)先權(quán)。對此獨具慧眼的見解，筆者想指出，如果再進一步 深入下去，我們即會發(fā)現(xiàn)程序并未創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而只是在程序上更換了 對平等的理解。程序是對實體確實保。實體權(quán)利的取得，只是說明獲 得了進入程序保障的時機，并不代表程序保障的結(jié)果。因此，實體權(quán) 利的平等，只是證明有了保障權(quán)利得以實現(xiàn)的時機，而能否使權(quán)利獲 得保障，獲得什么樣程度的保障，那么有賴于權(quán)利人對程序的啟動和證 據(jù)掌握的情況。因此，依筆者之

38、見，與其說是程序創(chuàng)權(quán)，還不如說是 時機平等所應(yīng)含之義。 無論是程序創(chuàng)權(quán)還是時機平等，都使我們了解到 " 債權(quán)平等，清償并不 一定平等 "。因為，在司法實踐中，代位債權(quán)人要想獲得次債務(wù)人的清 償，必須事先證明他和債務(wù)人有了正當有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時亦 得證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間有合法有效的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果這一 層的證明不算困難的話，那么要獲得債務(wù)人無支付能力的證據(jù)，要查 明次債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，要想方法執(zhí)行次債務(wù)人的財產(chǎn) 尤其是在如今 執(zhí)行難的情況下，次債務(wù)人想方設(shè)法頂著不執(zhí)行，或者用多地多頭設(shè) 戶、提供空帳號的方法逃避執(zhí)行，或者采取假抵押、假保全的方法制 造假相等等。總之

39、，次債務(wù)人逃避執(zhí)行的方法越多，債權(quán)人查報財產(chǎn) 的難度也就越大 ，即使成功了，也得花費代位債權(quán)人相當多的時間、 金錢和精力。在這種情況下，假設(shè)一味地實行 "入庫規(guī)那么 "，一味地追求 " 債權(quán)平等，清償平等 "，那么只會造成實質(zhì)上的不平等。同時，訴訟的 進行不是代位債權(quán)人付出了相當多的時間、金錢和精力即能勝訴的， 倘假設(shè)敗訴，那么須承當失敗的訴訟費用。敗訴，損失由代位債權(quán)人個人 承當；成功了， 那么由全體債權(quán)人共享利益， 其間是否公平， 不言自明。2. 任意清償?shù)穆?lián)想。 在債務(wù)人未為破產(chǎn)時， 對債權(quán)人來講， 任意清償是 債務(wù)人處分權(quán)范圍內(nèi)之事， 債權(quán)人無權(quán)

40、干預(yù)。 此時，縱使債權(quán)人明知， 債務(wù)人在破產(chǎn)前的清償有損其債權(quán)的實現(xiàn)，但是他并不能否認另一債 權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，亦不能在其受償缺乏時予以追回按比例分配。事實 上，任意清償即表達了 " 時間優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先 "的規(guī)那么。當然這時的 "時 間"，乃是債務(wù)人履行其義務(wù)的時間。較之于任意清償，強制執(zhí)行只是 需履行一定的手續(xù)和經(jīng)過一定的時間而已。 "債務(wù)的強制清償與債務(wù)人的自由清償行為之間在本質(zhì)和目的上并無不同。 "20既然如此， 就像在 任意清償中，后來的債權(quán)人不能否認先前債權(quán)人接受的清償一樣，又 怎么能在強制執(zhí)行中否認先取得執(zhí)行根據(jù)而受償債權(quán)的

41、效力呢?這一點"入庫規(guī)那么 "是不能問答的。因為，按照 "入庫規(guī)那么 "的理解，次債務(wù)人 財產(chǎn)歸入債務(wù)人財產(chǎn)庫后，此時，債務(wù)人并未進入破產(chǎn)程序。債務(wù)人 雖不能隨便處分，但是他可為清償。一旦未對代位債權(quán)人清償，代位 債權(quán)人能否認其清償?shù)男Я??可見，基于任意清償表達的 "時間優(yōu)先， 權(quán)利優(yōu)先 " 的理念，也應(yīng)確立代位債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)規(guī)那么。3. 代位前提的聯(lián)想。 債權(quán)人代位權(quán)， 是在突破合同相對效力后而拘束債 務(wù)人處分權(quán)的權(quán)利。從權(quán)利行使的角度講，債務(wù)人對自己權(quán)利的處分 是不受這種限制的，之所以代位權(quán)要對其予以限制，是因為債務(wù)人怠 于行

42、使權(quán)利的緣故。為什么 " 怠于行使 "應(yīng)受到限制呢 ?可能是順應(yīng)民事 快速流轉(zhuǎn)、追求效益最大化的需要。既然債務(wù)人不積極行使自己的權(quán) 利要受到被代位的懲辦，那么其它債權(quán)人不積極行使權(quán)利就不受到懲 處嗎?按照"入庫規(guī)那么 "，債權(quán)平等、清償也平等，那么，我們是否可以 推導(dǎo)出，債權(quán)平等，債務(wù)人因怠于行使權(quán)利而受到懲辦，所以其它債 權(quán)人不積極行使權(quán)利也應(yīng)受到懲辦。同時，我們的訴訟時效不也隱含 了懲辦躺在權(quán)利上睡眠者的用意嗎 ?因此，筆者以為，從盡快穩(wěn)定秩序、 促進經(jīng)濟快速運行，追求社會財富的最大化增長出發(fā)，理應(yīng)對 "隔岸觀 火，坐收漁翁之利 "

43、;的不積極行使權(quán)利者予以限制。就代位權(quán)來說，即 是賦予代位債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。4. 現(xiàn)實的需要。債權(quán)人代位權(quán)的行使， 并不是債權(quán)人代位權(quán)設(shè)立的目的， 僅是為實現(xiàn)債權(quán)增添一條平安快捷的途徑而已。 "入庫規(guī)那么 "的設(shè)定，可 以說在一定程度上悖離了這一宗旨。債權(quán)人想實現(xiàn)自己的債權(quán)，往往 要提起三個訴訟，即代位之訴，撤銷之訴和給付之訴。通過三個訴訟 的疊加去實現(xiàn)一份債權(quán)，有畫蛇添足之嫌。代位權(quán)優(yōu)先規(guī)那么的構(gòu)建， 完全可以防止此類不經(jīng)濟訴訟的發(fā)生。債權(quán)人提起的代位之訴一旦勝 訴，在次債務(wù)人所負債務(wù)范圍內(nèi)，債權(quán)即可得到一定程度的滿足，真 正公平、快捷地實現(xiàn)債權(quán)。從現(xiàn)實意義上講，這較 &

44、quot;入庫規(guī)那么 "為優(yōu)。 二優(yōu)先權(quán)規(guī)那么的具體構(gòu)建1.代位債權(quán)人與其它債權(quán)人。 從最終意義上講， 代位權(quán)制度在于怎樣把 債務(wù)人的財產(chǎn)分配給債權(quán)人。 "入庫規(guī)那么 "的理念即是在全體債權(quán)人中進 行平均分配，而優(yōu)先權(quán)規(guī)那么那么強調(diào)效率下的平等。因而，在優(yōu)先權(quán)規(guī) 那么下，適應(yīng)追求效率和時機平等的要求，代位債權(quán)人可以優(yōu)先受償。 但是，時機平等必須以各債權(quán)人能平等地獲得時機為前提，倘假設(shè)各債 權(quán)人不能獲得優(yōu)先受償?shù)臅r機，也就無所謂時機平等了。當然，該機 會是指獲得執(zhí)行根據(jù)。因此，以時機平等去衡諸各債權(quán)人之間的利益 分配，是以獲得執(zhí)行根據(jù)為標準的。在執(zhí)行根據(jù)獲取之前，任

45、何人均 可以參與到代位權(quán)訴訟中來，但是一旦執(zhí)行根據(jù)確定，代位債權(quán)人即 獲得優(yōu)先于其它債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。2.代位債權(quán)人與次債務(wù)人。 代位債權(quán)人與次債務(wù)人是訴訟的原被告關(guān)系， 這并不意味著他們有著實體上的直接聯(lián)系，而是法律的擬制。對于次 債務(wù)人來講，最重要的莫過于其抗辯權(quán)。我們以為，次債務(wù)人的抗辯 權(quán)有以下幾種：(1) 基于債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系的抗辯。代位權(quán)的行使，須債權(quán)人有合法 有效的債權(quán)存在。倘假設(shè)債權(quán)人并不享有合法有效的債權(quán)，或者該債權(quán) 已經(jīng)過訴訟時效，次債務(wù)人皆可以之抗辯。問題是，倘假設(shè)債務(wù)人有可 抵銷債權(quán)人之債權(quán)的情況存在時，次債務(wù)人能否援用。對此，應(yīng)區(qū)分 兩種情況。首先，在特定債權(quán)下，次債務(wù)人不