制訂民法典需要研究的部分問題

1、制訂民法典需要研究的部分問題制訂民法典需要研究的部分問題 制訂民法典需要研究的部分問題 制訂民法典需要研究的部分問題 編者按制訂一部立足我國理論、面向21世紀的民法典是我國民商法學理論界和實務界多年來的夙愿。2002年12月17日，?中華人民共和國民法草案?被正式提交全國人大常委會審議，這標志著我國民法典的立法進程進入一個新的階段。因此，我們特邀了部分參與民法典起草的學者和立法部門的官員就民法典起草中的一些重大、疑難問題發(fā)表自己的見解，以期進一步推動立法的科學化和法學研究的繁榮。一、民法典的體例我國民法典的體例怎么定，是去年爭論最多的一個問題。焦點集中在四個方面，一人格權(quán)是否獨立成編；二是否單

2、搞一編債法總那么；三知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容是否進民法典；四涉外民事關(guān)系的法律適用是否留在民法。一人格權(quán)是否獨立成編人格權(quán)是否獨立成編，眾所周知有二種意見。一種意見單設一編，一種意見不單設，放在總那么編有關(guān)主體的章節(jié)。二種意見都有道理。我希望爭論能繼續(xù)下去，研究再深化一些。譬如主張單設一編的同志應當答復，為什么其他國家的民法典沒有把人格權(quán)獨立成編，最近修改民法典的幾個國家也未聽說把人格權(quán)獨立成編，原因是什么。左鄰右舍都不獨立，人格權(quán)問題在我國就那么特殊非得獨立嗎？另外，有同志主張人格權(quán)與人格不可別離，人格權(quán)不是存在于人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，人格權(quán)只有受損害時才涉及別人關(guān)系，這種主張對不對？對在什么地方，

3、不對又表如今哪里。譬如主張不單設的同志應當答復，人格權(quán)和主體資格是否是二個問題，假設是二個問題，為什么不能分別規(guī)定；民事權(quán)利包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，為什么其他權(quán)利都可以在分那么中規(guī)定，唯獨人格權(quán)只能在總那么中規(guī)定。二是否單搞一編債法總那么這次制訂民法典，對分編規(guī)定合同和侵權(quán)，意見根本一致。對是否單搞一編債法總那么，有二種意見。一種意見應當單搞一編，一種意見不單搞。二種意見，抽象地看，難分優(yōu)劣。譬如蓋房子，是蓋別墅還是蓋高樓，高樓的優(yōu)點是占地少，但構(gòu)造復雜；別墅的優(yōu)點是關(guān)系簡單，但占地多。在合同和侵權(quán)之上設債法總那么，包容性大，非常精致。不搞債法總那么，合同編較為完好，侵權(quán)責任自身已有一般規(guī)定，未規(guī)

4、定的適當參照合同編的規(guī)定，比較實用，但可能會照顧不周。債法總那么是否單搞，需要研究二個問題，一是債的發(fā)生原因，除合同、侵權(quán)、無因管理、不當?shù)美酝?，還有什么？假設還有，而且還不少，那么，應當搞債法總那么，搞了效益比較好。二是侵權(quán)、無因管理和不當?shù)美?，在哪些方面會適用債法總那么，特別是侵權(quán)部分，適用的比重如何。毫無疑問，適用面寬，適用量大，搞債法總那么的意義大，作用也大，反之，那么意義有限。德國卡爾。拉倫茨教授在?德國民法通論?中說：“總那么中的規(guī)定，大部分都是些適用范圍非常廣泛的標準。這些標準的本質(zhì)很難明確把握，因此它們本身還缺乏以成為調(diào)整某一過程或生活事實的完好手段。為達成這一目的，我們還必

5、須適用各分那么中的有關(guān)法律規(guī)定，我們的目光因此也應不斷地在法典的各編之間游弋。將這樣一個總那么抽象出來的做法是否符合法典的目的？這一點值得疑心。?瑞士民法典?就有意識地不采用這一做法。?德國民法典?雖然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定。法律適用并未因此而容易多少。這段話，拉倫茨教授是針對民法總那么說的，在設計是否單搞債法總那么時，難道不值得我們深思嗎？三知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容是否進民法典去年一月，在研究民法典的主要內(nèi)容和工作安排的會議上，有同志不贊成知識產(chǎn)權(quán)進民法典。去年十月，在考慮民法典草案提請常委會審議時，決定知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容暫不納入草案。對此，鄭成思

6、先生說了一句氣勢恢宏的話：“這是否認之否認。試想，假設民法典的起草工作不提到議事日程，假設最初就決定知識產(chǎn)權(quán)不納入民法典，會有接下來較為熱烈的和2001年以前比研究、討論嗎？會有那么多的知識產(chǎn)權(quán)法學者跳出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，把目光延伸到民法、民事訴訟的根本制度和根本理論，來闡述知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利的異同嗎？論證知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容不進入民法典，不少文章的理由主要有二條：一是知識產(chǎn)權(quán)有較多的程序性規(guī)定，實體法和程序法混雜，不能分割；二是知識產(chǎn)權(quán)法適應科技和經(jīng)濟的開展日新月異，修改頻繁，變動較大。這二點理由有道理，但僅這二點理由來答復知識產(chǎn)權(quán)法不進入民法典，難以令人信服。形式上的法都有程序性的規(guī)定和實體性的

7、規(guī)定，甚至都有民事的、行政管理的、刑事的規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法自身混雜的程度也不同，創(chuàng)作自動產(chǎn)生版權(quán)的著作權(quán)法比商標法、專利法有關(guān)程序性的規(guī)定要少一些。有較多的程序性規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)法的一個特點，但不是難以進入民法典的絕對理由。知識產(chǎn)權(quán)法修改頻繁、變動較大的理由也不過硬。德國民法典1900年生效以來，至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以來，至今也修改30余次。要論證知識產(chǎn)權(quán)法不能進民法典，研究工作還得繼續(xù)。知識產(chǎn)權(quán)法是否進民法典，需要考慮能否搞出知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定，也就是統(tǒng)帥著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的根本原那么和一些共同規(guī)那么。而且這些根本原那么和共同規(guī)那么必須真正表達知識產(chǎn)權(quán)的特

8、點，是知識產(chǎn)權(quán)自身的。法典要講體系，要有共同理念。假設搞不出知識產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)定只是單行法的匯編，留在民法典中就要打個問號。四涉外民事關(guān)系的法律適用是否留在民法僅從涉外民事關(guān)系的法律適用法看，留在民法或者不留在民法里都可以。不少國際私法學者希望搞出一部三位一體的即管轄加法律適用加司法協(xié)助的國際私法典。假設這樣，問題不在于法律適用部分是否留在民法，而在于涉外民商事案件的管轄和司法協(xié)助能否從民事訴訟法中獨立。需要研究的是，國際私法上的“管轄和民事訴訟法上的“管轄是否一回事，差異在哪里。假設是一回事，沒什么差異，這部分內(nèi)容要從民訴法中獨立，困難較大。假設不是一回事，差異較大，就不存在從民訴法中獨立的

9、問題，而是各自有一畝三分地。二、民法的根本原那么民法的根本原那么怎么規(guī)定，平等、自愿類似于私法自治、老實信譽和尊重社會公德，不得損害社會公共利益類似于公序良俗，在內(nèi)容上沒有爭論，表述上還可以再斟酌，寫得更到位一些。有爭論的是在民法總那么中是否寫公平原那么，是否寫權(quán)利不得濫用。有同志認為公平原那么主要適用于合同法，不能作為整部民法典的根本原那么。從原那么的根本精神看，公平原那么與老實信譽原那么有重合，但已有法律把公平原那么與老實信譽原那么并列，由公平原那么標準民事各方的權(quán)利和義務，更直接、更明確，也無不可。除了合同法，親屬法上確定贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費數(shù)額等是否有公平的問題，物權(quán)法上權(quán)利人行使物權(quán)、義務

10、人履行“容忍義務是否也有公平的問題。根本原那么中是否寫公平原那么，還可以再討論。權(quán)利不得濫用問題，不少學者主張寫到民法總那么的一般規(guī)定，作為一條根本原那么。德國、瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等也有這一規(guī)定。對此，我一直舉棋不定。原因一，當今社會，權(quán)利都是相對的，不能越法律的雷池一步。濫用的就不是法律容許的權(quán)利。權(quán)利不得濫用，似乎說了一句同義反復的話?！皺?quán)利不得濫用文義上的矛盾，中外學者已有闡述。原因二，權(quán)利不得濫用，講的是權(quán)利的行使要有界限，或者說怎么判斷權(quán)利濫用呢？標準主要有二條。一是權(quán)利的行使不得違犯老實信譽原那么，違犯了，就屬于濫用。二是權(quán)利的行使不得違犯或損害公序良俗，否那么就屬于濫用。仔

11、細閱讀德國、瑞士、日本等民法典的規(guī)定，大體都有這樣的意義。鄭玉波先生在?權(quán)利濫用之研究?中說：“其后奧國民法于1916年追加：成心以違犯仁慈風俗之方法，加損害者，應負賠償責任；便其損害如系因權(quán)利之行使而發(fā)生者，以其行使權(quán)利顯然以損害別人為目的者為限，負其責任。雖與德國民法同其旨趣，但其另行揭橥仁慈風俗之一客觀的標準，實系從社會的觀點而著眼，較德民法純以權(quán)利人之主觀的目的為標準而決定權(quán)利是否濫用者，實又勝一籌。良以專以損害別人為目的之一主觀的要件，不僅于裁判之際，舉證困難；且對于縱無加害目的，而為權(quán)利人極少之利益，使別人遭莫大損害之情形，將有不能認為權(quán)利濫用之弊，非故有一客觀的標準，那么適用上難

12、收實效。因此瑞士民法第二條第一項乃有：行使自己之權(quán)利，及履行自己之義務，應依老實及信義為之之規(guī)定；而同條第二項復有：權(quán)利之顯然濫用，不受法律之保護之規(guī)定，于是權(quán)利濫用之制止，乃直接見諸明文矣。我的問題是，民法草案已有老實信譽、遵守法律和尊重社會公德、不得損害社會公共利益的規(guī)定后，是否還有必要規(guī)定權(quán)利不得濫用。三、主體制度民事主體制度怎么規(guī)定，意見分歧。首先民事主體是二分法還是三分法，其次法人怎么分類，還有自然人的權(quán)利才能是否始于出生，死亡宣告的死亡時間怎么確定等等。一二分法還是三分法主張二分法的同志認為民事主體只有自然人和法人二類，主張三分法的同志認為除二類外，還得加上“非法人團體或者“其他組

13、織。終究二分法還是三分法，頗費思量。對此，需要弄清二個問題。第一，為什么國外民法典一般都規(guī)定二分法，總不致于人家都錯了，三分法才對，人家都墨守成規(guī)，我們才與時俱進。第二，合伙企業(yè)、獨資企業(yè)等，在根本的權(quán)利義務上與自然人和法人承擔有限責任的公司有無重大差異。假設有差異，差異還不小，三分法的必要性就大，反之，三分法的意義不大。二法人怎么分類法人怎么分類，大體有三種方法：一是繼續(xù)民法通那么的分類，但其中有的分類如事業(yè)單位、社會團體等要賦予新意；二是分為社團法人和財團法人；三是分為營利法人和非營利法人。我曾經(jīng)認為營利和非營利的分類是個好方法，后來一想此路也有不順暢的地方。營利和非營利，不在于該法人是否

14、做買賣，是否收費，而在于賺的錢歸誰。賺的錢歸投資人，屬營利法人；賺的錢不歸設立人，用于公益目的，屬非營利法人。利改稅后，國有企業(yè)除納稅外，不存在把盈利上交給國家。企業(yè)盈利部分，一直留在企業(yè)。即使企業(yè)把獲利部分重新投資，也是以企業(yè)的名義，不是以國家的名義。這樣，國家作為出資人的資產(chǎn)受益的權(quán)益，除上市公司外，表達的不明顯。國有企業(yè)目前近20萬家，國有經(jīng)濟占經(jīng)濟總量三分之一強。國家作為出資人的“營利特征不明顯，當然會影響到是否采取營利和非營利的分類。有的同志說，股東分紅是一種權(quán)利，事實上分不分紅是另一問題。這話是對的。但幾十年有利不索取，創(chuàng)辦那么多企業(yè)也不行使資產(chǎn)受益權(quán)。假設作營利和不營利的分類，就

15、要考慮是否符合國有企業(yè)的實際做法。另外，非營利法人是否包括公益法人和既不屬于公益法人，也不屬于營利法人的中間法人，假設包括，是否會產(chǎn)生設立標準等方面的混亂，也需要研究。社團和財團是多數(shù)成文法國家對法人的分類方法。這一方法的缺乏之處是改變了我國近二十年來對法人的分類做法，概念的含義和人們的日常理解差異較大，而且，面對眾多法人組織，一刀切下去，畸輕畸重，絕大多數(shù)是社團法人，很小部分是財團法人，劃分上不那么平衡。從實用的角度看，民法總那么有關(guān)法人的規(guī)定，主要標準的是非營利法人。營利法人部分，有公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等，各有單行法的規(guī)定。非營利法人部分，有的不可能搞單行法，只能適用民法總那

16、么的規(guī)定。三胎兒的權(quán)利才能胎兒的權(quán)利才能問題，首先碰到概括規(guī)定還是特別規(guī)定。特別規(guī)定恐怕會有遺漏，保護不周。那么，胎兒的權(quán)利才能何時產(chǎn)生呢？有兩種立法例。一是等胎兒出生時是活體，溯及自胎兒時享有權(quán)利才能。二是胎兒享有權(quán)利才能，出生時為死產(chǎn)，溯及自胎兒時不享有權(quán)利才能。兩種立法例，胎兒權(quán)利才能的產(chǎn)生時間不同，由此帶來胎兒的實體權(quán)利和訴訟才能都有不同。兩種立法例都有弊病，是二害取其輕還是有更好的方法，值得研究。四被死亡宣告的人的死亡時間死亡宣告后，在一定范圍被宣告死亡的人的民事關(guān)系終止。怎么確定被死亡宣告人的死亡時間，涉及自然人的權(quán)利才能何時終止。對此，有二種立法例。多數(shù)國家以法定時間來確定被死亡

17、宣告人的死亡時間。譬如下落不明滿四年的可以被死亡宣告，那么，從下落不明之日起滿四年的這一天，作為死亡時間。有的國家以法院作出宣告死亡的判決之日作為死亡時間。我有點傾向于后一種方法。后一種方法是少數(shù)派，需要格外慎重。四、時效制度面對時效制度，常感到撲朔迷離，問題不少。怎么建立我國的時效制度，主要問題一是訴訟時效是否適用物上懇求權(quán)，二是獲得時效是否規(guī)定，怎么規(guī)定。訴訟時效和消滅時效有別，但從權(quán)利人經(jīng)過一定期間不行使可能喪失權(quán)利而言，根本一樣。消滅時效能否適用物上懇求權(quán)，各國規(guī)定不一。如日本，消滅時效不適用于物上懇求權(quán)。如德國稱時效而不稱消滅時效，時效屆滿的后果是債務人享有抗辯權(quán)，并不導致懇求權(quán)消滅

18、，時效適用于已登記不動產(chǎn)以外的物上懇求權(quán)。我國臺灣地區(qū)根本采取德國做法。我們怎么辦，需要研究物上懇求權(quán)的性質(zhì)，需要研究不適用物上懇求權(quán)的利弊。物上懇求權(quán)基于物權(quán)被損害而產(chǎn)生，和基于合同產(chǎn)生的懇求權(quán)不同，但本質(zhì)上不是支配權(quán)，而是懇求權(quán)，只有當侵權(quán)人履行某種作為或者不作為，才能恢復物權(quán)。假設返復原物等不適用消滅時效，意味著在較長時期獲得時效規(guī)定的期間權(quán)利人可以不行使權(quán)利，對穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序是否有利。而且，假設物上懇求權(quán)不適用于消滅時效，人身傷害、知識產(chǎn)權(quán)的損害等是否適用消滅時效。這些都需要統(tǒng)盤考慮，仔細研究。獲得時效是否規(guī)定，雖然適用的案例很少，思慮再三，覺得還是要規(guī)定。否那么，權(quán)利人的權(quán)利不被保護后，物的歸屬仍未解決，不利于發(fā)揮物的效用。從其他國家的立法例看，獲得時效和消滅時效的起算點不同，期間不等，可能發(fā)生權(quán)利人的權(quán)利尚未消滅，但占有人已獲得物權(quán)，或者權(quán)利人的權(quán)利不被法院保護后，占有人遠未能獲得物權(quán)等情況。獲得時效怎么規(guī)定，是和訴訟時效并行規(guī)定還是有