國際互聯(lián)網(wǎng)民事侵權(quán)的法律適用及管轄權(quán)探討

1、國際互聯(lián)網(wǎng)民事侵權(quán)的法律適 用及管轄權(quán)探討國際互聯(lián)網(wǎng)民事侵權(quán)的法律適用及管轄權(quán)因特網(wǎng)上的活動是一種國際性的活動。In ternet活動中侵權(quán)的侵權(quán)類型 多種多樣，影響了網(wǎng)絡(luò)的法律秩序。因此，我們探討互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的民事 侵權(quán)問題主要是解決因特網(wǎng)上侵權(quán)的法律適用和管轄權(quán)問題。一、Internet民事侵權(quán)的法律適用In ternet上出現(xiàn)的侵權(quán)問題主要有四方面：（1 ）網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題；（2） 名譽(yù)權(quán)、個人隱私權(quán)問題；（3）由不正當(dāng)競爭引起的侵權(quán)問題（如域名搶 注、網(wǎng)上假冒他人商標(biāo)等）；（4）網(wǎng)上消費(fèi)者的權(quán)益問題。因此，In ternet 的侵權(quán)法主要調(diào)整的范圍包括網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)通信自由與人身權(quán)的

2、 保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的阻止，網(wǎng)上消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在In ternet的侵權(quán)關(guān)系中，國際私法主要是研究如何確定侵權(quán)行為地、 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任、解決管轄權(quán)等問題。（一） In ternet民事侵權(quán)的法律適用1. Internet的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)（協(xié)議）以及當(dāng)事人意思自治原則的重要性 協(xié)議是In ternet最顯著的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。在In ternet中主要有三類協(xié)議：（1）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，如TCP/IP協(xié)議。TCP/IP協(xié)議是一種網(wǎng)絡(luò)通信協(xié)議。 由于In ternet連接了世界上不同國家與地區(qū)無數(shù)不同硬件、不同操作系統(tǒng) 與不同軟件的計算機(jī)，要使信息能夠在這些計算機(jī)之間暢通無阻的傳輸，必須有統(tǒng)一的通信傳輸

3、協(xié)議， TCP/IP （傳輸控制協(xié)議/網(wǎng)間協(xié)議）就是這 樣一種通信傳輸標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議。TCP/IP協(xié)議是In ternet的基礎(chǔ)協(xié)議，任何一臺 接入In ternet的計算機(jī)，都必須遵守這一協(xié)議，才能進(jìn)行自由的信息傳輸。（2）網(wǎng)絡(luò)間的協(xié)議。In ternet是一個網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)，它把全球大大小小的物理網(wǎng)絡(luò)連接起來構(gòu)成一個整體。用戶只有進(jìn)入一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（簡稱ISP，In ternet Service Provider ）的網(wǎng)絡(luò)才能上網(wǎng)，而該 ISP只有將其網(wǎng)絡(luò)連接 到局域網(wǎng)，再由局域網(wǎng)連接到廣域網(wǎng)，乃至全球網(wǎng)上，才能真正開展網(wǎng)上活動。在In ternet中，用戶要進(jìn)入ISP的網(wǎng)絡(luò)，必須先同意ISP訂下的

4、協(xié) 議或條件；較小的網(wǎng)絡(luò)加入較大的網(wǎng)絡(luò)，也必須接受其預(yù)先設(shè)定的條件； ISP與ISP之間也存在一定的協(xié)議。（3）網(wǎng)上活動的協(xié)議。用戶上網(wǎng)時， 隨時可以看到“如果你同意，請點(diǎn)擊這里”的提示欄，點(diǎn)擊該提示欄就構(gòu) 成一種合意，表明完全接受其要約。網(wǎng)上活動的協(xié)議是非常廣泛的，從電 子商務(wù)、網(wǎng)上消費(fèi)，到郵箱申請、軟件下載，都存在著這種協(xié)議。由此可 見，因特網(wǎng)是一個高度自治的以合意為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)，協(xié)議和用戶的自主選 擇是開展網(wǎng)上活動的前提，所以當(dāng)事人意思自治這一主觀連結(jié)因素在網(wǎng)絡(luò) 法律適用中具有重要的地位。在網(wǎng)上民事侵權(quán)的法律適用中，當(dāng)事人意思自治原則也應(yīng)放在首位。 意思自治原則原是合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則，現(xiàn)

5、在已被一些國際私法立法引 入侵權(quán)行為領(lǐng)域。如瑞士國際私法立法就采取了有限意思自治原則，該法 第132條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法 律。”侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治原則無論對國際私法理論還是司法實踐，都是一種具有劃時代意義的突破。同樣，基于網(wǎng)絡(luò)的高度自治性，網(wǎng)上民事侵權(quán) 的法律適用應(yīng)首先適用當(dāng)事人意思自治原則。而且，由于網(wǎng)絡(luò)的全球性特 點(diǎn)，當(dāng)事人可選擇的法律不應(yīng)局限于法院地法。2. Internet侵權(quán)案件的一般法律適用原則（1）1 nternet對侵權(quán)行為地法原則的動搖在國際私法中，侵權(quán)行為地法是侵權(quán)領(lǐng)域的一項基本的法律適用原則。 這一原則自13、14世紀(jì)以來，幾乎為世界

6、各國普遍接受，侵權(quán)行為法律適用傳統(tǒng)上普遍采用侵權(quán)行為地法原則。但是，In ternet動搖了涉外民事侵權(quán)法律適用傳統(tǒng)的連結(jié)點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)的無國界性，使得“每個國家只要有連接 的可能，就有侵權(quán)發(fā)生，連接便是犯罪的地點(diǎn)。因此，在In ternet侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)行為地很難確定。以網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)為例，如果甲國公民 A把乙 國公民B擁有版權(quán)的作品上載到位于丙國的服務(wù)器上，從而使全球的因特網(wǎng)用戶都能瀏覽該作品，那到底哪國是侵權(quán)行為發(fā)生地國呢？在In ternet侵權(quán)案件中應(yīng)完全摒棄侵權(quán)行為地法原則也是不可行的。 侵權(quán)行為地法原則的理論基礎(chǔ)是“場所支配行為”的國際私法習(xí)慣，它體 現(xiàn)的是屬地優(yōu)先權(quán)。In terne

7、t雖然是一個虛擬空間，但就其本身而言，它 是一個真實存在的物理結(jié)構(gòu)，是由眾多計算機(jī)和服務(wù)器連結(jié)而成的巨大網(wǎng) 絡(luò)，在In ternet中確定某一地點(diǎn)并非是不可能的。因而在 In ternet中，體 現(xiàn)屬地優(yōu)先權(quán)的連接點(diǎn)仍有其存在意義。我們在沒有找出更合適的連結(jié)因 素之前，仍應(yīng)適用與一定地域有關(guān)的連結(jié)因素。所以在In ternet侵權(quán)案件中可以適用侵權(quán)行為地法，關(guān)鍵是如何確定侵權(quán)行為地。對此，有加害行 為服務(wù)器所在地國家的法律；損害結(jié)果地服務(wù)器所在地國家的法律等侵權(quán) 行為地。（2）網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中的法律適用原則以網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)為例，談?wù)処n ternet侵權(quán)案件的一般法律適用原則。1）如前所述，網(wǎng)絡(luò)版

8、權(quán)侵權(quán)中，侵權(quán)行為地很難確定，因此各國學(xué)者對解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的法律適用問題提出了不同的主張:a. 適用傳輸起源國法為準(zhǔn)據(jù)法歐共體1995年的信息社會的著作權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書主張在網(wǎng)絡(luò)環(huán) 境下版權(quán)的法律適用采取與衛(wèi)星廣播同樣的原則，即適用傳輸起源國法作 為準(zhǔn)據(jù)法。對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)來說，傳輸起源國就是侵權(quán)者實施傳輸侵權(quán)行為 的服務(wù)器所在國。對于這種主張，學(xué)者們表示了很大的異議。由于網(wǎng)絡(luò)傳 輸?shù)娜蛐?，侵?quán)者在任何一個地方只要有一臺電腦、一根電話線和一臺 調(diào)制調(diào)解器就能實施侵權(quán)行為。目前各國版權(quán)保護(hù)水平差異很大，如果適 用傳輸起源國法作為準(zhǔn)據(jù)法，很容易造成侵權(quán)者選擇版權(quán)保護(hù)水平較低的 國家實施侵權(quán)行為，從

9、而達(dá)到規(guī)避法律的目的。那么，被侵權(quán)人的合法權(quán) 益就無法保障了。b. 適用最能有效保護(hù)作品的法律為準(zhǔn)據(jù)法美國學(xué)者蓋勒認(rèn)為根據(jù)伯爾尼公約盡可能有效地保護(hù)作者權(quán)利的 目的，可以適用最能有效保護(hù)作品的法律為準(zhǔn)據(jù)法。比如美國一個傳播公 司將影片經(jīng)典將軍著色，從美國的信息數(shù)據(jù)基地，通過越大西洋網(wǎng)絡(luò) 提供。法國和德國的信用機(jī)構(gòu)通過信用卡付費(fèi)后，傳入他們的計算機(jī)。在 美國，這部作品的著作權(quán)已經(jīng)不存在了， 在法國，只受到精神權(quán)利的保護(hù)， 而在德國，所有權(quán)利都存在。此時如果適用傳輸國法即美國的法律，企業(yè) 可以不受懲罰地在法國和德國傳播該作品；如果適用接收國的法律，就需 要逐國分別取得傳播的許可。在這里德國法是提供

10、最佳保護(hù)的法律，因此 應(yīng)適用德國法。上述這種主張對于版權(quán)人的保護(hù)是十分有利的，但它也存在一些問題首先，確定哪個國家的法律是最有效保護(hù)作品的法律并不是一件簡單的事 情，有時不是從字面上就能清晰把握。此外，采取這種法律適用的主張， 可能存在這樣一種危險，即今后在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)行為適用的法律 只是少數(shù)幾個保護(hù)水平較高的發(fā)達(dá)國家的版權(quán)法，而其他國家的版權(quán)法則 有被架空的可能。c. 適用侵權(quán)損害發(fā)生地國的法律瑞士洛桑大學(xué)的德瑟蒙教授在雅克 卡蒂研討會的報告：互聯(lián)網(wǎng)、 權(quán)和國際私法中認(rèn)為：應(yīng)適用侵權(quán)損害發(fā)生地國法律，而損害后果，應(yīng) 視為在受害自然人的慣常居所地或受害法人的總部或主營業(yè)所所在地成立。這

11、一標(biāo)準(zhǔn)還必須滿足一個條件，即該“后果發(fā)生地國”是可以預(yù)見的如果這一條件不能滿足，還應(yīng)提到一個附屬標(biāo)準(zhǔn)，它可能是侵害人居住地 國，即最初傳送國。6上述主張對于法律適用的確定是十分明確的，即適用受害人的慣常居 所地或受害法人的總部或主營業(yè)所所在地法。這種選擇便利了司法操作， 但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下顯得過于硬性規(guī)定，理由不夠充分。此外，在實踐中，損 害后果發(fā)生地國的可預(yù)見性也很難認(rèn)定。d. 適用被侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)適用被侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法。一般而言， 網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)要經(jīng)過以下過程，即侵權(quán)人使用瀏覽器通過網(wǎng)絡(luò)路徑到達(dá)被 侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器內(nèi)，將有關(guān)主頁的內(nèi)容讀取帶走并復(fù)制。然后，侵

12、權(quán) 人將復(fù)制的作品通過一定的服務(wù)器在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布，使其他人能在網(wǎng)上自 由瀏覽，從而達(dá)到侵權(quán)的目的?？梢?，任何人在任何地點(diǎn)通過自己的主機(jī) 來瀏覽和復(fù)制作品，都必須通過接觸載有該作品的服務(wù)器來實現(xiàn)。從行為 的全過程來考察，只有接觸了該服務(wù)器，才能接觸到服務(wù)器上的內(nèi)容；從 侵權(quán)行為的角度來考察，被侵權(quán)人的服務(wù)器是發(fā)生侵權(quán)行為必由的一段過 程，其所在地可以認(rèn)定為侵權(quán)行為地。因此，筆者認(rèn)為網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)糾紛 可適用侵權(quán)行為地法，即被侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法。這樣，在司法操 作上比較容易確定行為地，也符合侵權(quán)行為地法的法律適用原則。而且， 避免了前面提到可能造成的法律規(guī)避現(xiàn)象。（3）其他民事侵權(quán)類型的法律適

13、用原則In ternet上的侵權(quán)除網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)外，還有侵犯名譽(yù)權(quán)、個人隱私權(quán)， 由不正當(dāng)競爭所引起的侵權(quán)（如域名搶注、網(wǎng)上假冒他人商標(biāo)）等問題。 這些侵權(quán)行為形式多樣，其侵權(quán)行為地很以難確定。但不難看出，這些侵 權(quán)行為的損害后果均與被侵權(quán)人（包括自然人和法人）的人身和利益有著 密切的聯(lián)系?？梢砸詫偃朔▉泶_定這些侵權(quán)行為的法律適用，即適用被侵 權(quán)人的住所地法或主營業(yè)地法。（4）Internet民事侵權(quán)法律適用原則小結(jié)綜上所述，In ternet環(huán)境下的民事侵權(quán)的法律適用原則應(yīng)為：1）首先適用當(dāng)事人意思自治原則，即當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為 發(fā)生后的任何時候協(xié)商選擇準(zhǔn)據(jù)法。2）在當(dāng)事人沒有選擇法律時：a

14、. 網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛適用被侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法。b. 其他民事侵權(quán)糾紛（如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、不正當(dāng)競爭等）適用被侵 權(quán)人的住所地法或主營業(yè)地法。此外，由于各國的網(wǎng)絡(luò)立法不盡完善，極有可能出現(xiàn)選擇的準(zhǔn)據(jù)法對 有關(guān)問題沒有規(guī)定的情況，即準(zhǔn)據(jù)法的落空。在這種情況下，可以適用被侵權(quán)人與ISP的協(xié)議中選擇的法律。前面已提到，用戶要進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)，必須 先同意ISP訂下的協(xié)議或條件，該協(xié)議中一般包含了法律選擇條款。用戶 選擇ISP，就意味著接受了某一國的法律適用。而且，ISP選擇的準(zhǔn)據(jù)法必定是有法可尋的，不會造成準(zhǔn)據(jù)法的落空。因此，適用被侵權(quán)人與ISP協(xié)議中選擇的法律可以作為In ternet民事侵權(quán)法律適用

15、的一種補(bǔ)充。（三）解決In ternet民事侵權(quán)法律適用問題的最終途徑統(tǒng)一實體 法網(wǎng)絡(luò)空間形成的網(wǎng)上虛擬社會給現(xiàn)代人的社會生活帶來了極大的沖 擊，網(wǎng)上的活動者都必須遵守一套共同的規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間法也因此逐漸形 成。網(wǎng)絡(luò)的全球性使網(wǎng)絡(luò)統(tǒng)一實體法的建立成為必然的趨勢。對解決 In ternet民事侵權(quán)法律沖突來說，尋找法律適用原則只是暫時的途徑，而 最終的途徑是制定統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)實體法。所以，我們在尋找一套切實可行的 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用原則的同時，也要積極推動網(wǎng)絡(luò)統(tǒng)一實體法建立的進(jìn)程。三、In ternet民事侵權(quán)的管轄權(quán)問題（一）網(wǎng)絡(luò)的空間特性造成管轄權(quán)的沖突與問題網(wǎng)絡(luò)的空間特性是網(wǎng)絡(luò)的全球性、客觀性和

16、管理非中心化7。網(wǎng)絡(luò)的這些特性使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊了。就某一特定的法院而 言，它的管轄區(qū)域是特定的，有著明顯的地理邊界，或稱物理空間。而網(wǎng) 絡(luò)空間本身則無邊界而言，它是一個全球性的系統(tǒng)，無法將它像物理空間 那樣分割成許多領(lǐng)域，即使分割也毫無意義，它與物理空間不具有對應(yīng)關(guān)系。就網(wǎng)絡(luò)空間中的活動者來說，他們分處于不同的國家和管轄區(qū)域 之內(nèi)，這種隨機(jī)性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都是跨國的，很難判 斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點(diǎn)和確切范圍，將其對應(yīng)到某一特定的司法管轄 區(qū)域之內(nèi)就更難了。因此，如何解決In ternet中的管轄權(quán)問題成為國際私法的又一個新課題。（二）In ternet侵權(quán)案件的管

17、轄權(quán)基礎(chǔ)1. 網(wǎng)址能否作為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)我們先來看看美國的做法。基于網(wǎng)址具有相對的穩(wěn)定性，并且與管轄區(qū)域存在一定的關(guān)聯(lián)度，美國是承認(rèn)網(wǎng)址可以作為新的管轄權(quán)基礎(chǔ) 的。但是，美國把被動地保留一個可以被用戶訪問的網(wǎng)址并在其上提供信 息服務(wù)的行為（靜態(tài)行為）與主動地向特定或不特定的網(wǎng)址發(fā)送商務(wù)信息 的行為（動態(tài)行為）區(qū)分開來，對前者，法院沒有管轄權(quán)；對后者，法院 有管轄權(quán)。美國阿肯色州聯(lián)邦法院判決的Smith訴Hobby Lobby Stores侵權(quán)案件就是一例。此案是第一件有關(guān)外國廠商因為所設(shè)立的網(wǎng)址或網(wǎng)頁而 成為美國廠商主張管轄權(quán)依據(jù)的案件。該案中阿州法院判決，雖然被告香 港制造廠商在網(wǎng)絡(luò)上有廣告

18、，但卻未利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易，也未特別針對阿 肯色州居民從事廣告或銷售，所以阿州法院對香港制造商并無管轄權(quán)。8再來看馬力斯公司(Maritz, Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold, Inc.) 案。原告馬 力斯公司是密蘇里州的一家公司，被告網(wǎng)金公司在加利福尼亞州擁有一個 網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個郵遞列表9，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年向密州法院起訴，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄 異議，認(rèn)為密州法院無管轄權(quán)，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認(rèn) 為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自

19、 被告公司的信息，該網(wǎng)址是一交互性網(wǎng)址10。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州之間的“最低限度接觸”原則，因此密州法院有權(quán)管轄。11從以上兩個案例可以看出美國認(rèn)為法院對交互性網(wǎng)址有管轄權(quán)，對非 交互性網(wǎng)址沒有管轄權(quán)。可見，網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是確定管轄權(quán)的關(guān)鍵。 但是，從美國的另一案例來看，僅符合網(wǎng)址的交互性并不能確定管轄權(quán)。這是澤普網(wǎng)絡(luò)公司(Zippo. Cybersell, Inc.) 訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Cybersell, Inc.) 案。原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達(dá)州的一家公司，兩公 司的名稱中都有“ Cybersell ”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網(wǎng)頁，其中包括“Cyberse

20、ll ”的標(biāo)識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函 以及一個超文本鏈接(用戶可通過此鏈接介紹自己的情況)，該網(wǎng)頁符合交 互性網(wǎng)址的條件。原告向亞利桑那州法院起訴被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。但法院 認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)沒有任何商業(yè)行為，被告在亞利桑那州 沒有“有意圖地”謀求該州的利益和希望接受該州的法律保護(hù)，因此該州 沒有管轄權(quán)。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。12此案的裁決表明，被告網(wǎng)址僅符合交互性，法院無法依此判定享有管轄權(quán)， 還要通過被告行為的性質(zhì)、意圖等來判定。綜上所述，美國對網(wǎng)址與一定管轄區(qū)域關(guān)聯(lián)度的判斷所堅持的是“最 低限度接觸”標(biāo)準(zhǔn)，但在同一憲法原則和聯(lián)邦司法之下，各州并未達(dá)成一 致，在是否以網(wǎng)址的交互性來確定管轄權(quán)上存在分歧。所以，將網(wǎng)址作為 管轄權(quán)基礎(chǔ)，目前尚無充分依據(jù)，只是美國長臂管轄的一種做法。2. 原告住所地能否成為In ternet侵權(quán)案件的管轄權(quán)基礎(chǔ) 在傳統(tǒng)的管轄理論中，大部分國家規(guī)定侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地或被告所在地的法院管轄。我國民事訴訟法第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄?！钡?/p>