物權行為理論犧牲交易公平發(fā)展與協(xié)調

1、司訴訟是什么?理由物權行為理論犧牲交易公平對若干反批評意見的再批評孫鵬、王勤勞根據物權行為理論，債權行為無效、被撤消或解除，并不影響物權行為的效力，物權變動仍然成功。合同當事人不可以依據失去的所有權要求返還所有權，而是要依據下述規(guī)定要求返還所有權：由于自己的履行是在沒有有效法律原因的情況下進行的，對方當事人因此而“不當?shù)美保蚨洹皼]有原因(sine causa) ”獲得的所有權應當歸還。從而導致了這樣一個結果，因無效合同而為的交付的返還請求權并不能依據所有權的“物上返還原物請求權”提出，而應當依據債法上“不當?shù)美颠€原物請求權”提出【1】。然而，將所有權返還請求權轉化為不當?shù)美颠€請求權，

2、對交易各方當事人的利益產生何等影響，對交易公平是否構成妨礙？卻是物權行為理論價值判斷中討論最為熱烈的問題。一、利益衡量：截然對立的兩個結論反對物權行為理論的學者認為，如果奉行物權行為理論，將嚴重損害出賣人利益，違背交易活動中的公平正義。在交付標的物后發(fā)現(xiàn)買賣合同未成立、無效或被撤消，因物權行為具有無因性，不受債權行為影響，買受人 仍取得標的物所有權，而出賣人僅能依不當?shù)美贫日埱髮Ψ椒颠€不當?shù)美Ｔ谶@種情形，出賣人從所有權人變?yōu)閭鶛嗳耍荒芟硎芊蓪ξ餀嗟奶貏e保護，其地位十分不利。因這種不利產生的不公平在出賣人無過錯買受人有過錯時顯得特別突出。如果買受人已將標的物轉賣，即使第三人惡意，也能取得

3、標的物所有權，出賣人不能向第三人行使任何權利，只能向買受人要求返還轉賣所得價金；(2)如果買受人已將標的物提供擔保，即在標的 物上設定擔保物權，擔保物權在法律效力上優(yōu)于債權，因而出賣人不能請求返還標的物，只能向買受人請求賠償;(3)如果買受人的其他債權人對該標的物為強制執(zhí)行，則出賣人不能提出異議之訴；(4)如果買受人陷于破產，出賣人不能依物權行使別除權從破產財產中取回標的物，而只能與其他債權人一起，按照債權比例受清償；(5)如果非因為買受人的過失導致標的物毀損滅失，買受人可以免責。而如果不適用物權行為理論，買賣合同不成立、無效、被撤消后，所有權不發(fā)生移轉，出賣人依舊保留所有權， 在上述前四種情

4、況，出賣人均可依法取回標的物， 即使第五種情況，買受人有過錯時也應承擔締約過失責任，出賣人利益獲得較好的維護?！?】而德國學者Heck在其1937年出版的無因的物權行為論一書中，更是用利益衡量的方法，檢討了所謂物權行為帶來的“交易 上的利益”，其基本的理論主張為：在無因性下，犧牲出賣人利益以保護買受人的債權人(即將標的作為其債權的一般擔保)的結果是明顯不當?shù)?。同時，無因性保護從買受人處取得標的的第三人的功能，因為公信制度的確 立而被減殺，即使的確存在公信制度保護不了的領域，也僅僅是無因性保護的不當擴大(將惡意與重大過失者納入保護范圍，違反國民感情與交易法原則)而已。反對物權行為的學者認為Hec

5、k的主張至今也有極大的說服力，即使最激進的無因論者也不復能提出更強有力的反駁主張?！?】與此相反，肯定物權行為理論的學者認為該理論始終最大限度地協(xié)調和體現(xiàn)法律對當事人利益的公平保護，具體而生動地實踐了交換正義的理論，所謂物權行為理論“明顯損害出賣人利益”、“以損害民法公平和誠實信用原則為代價”的批評是沒有根據的，將此用于對物權行為有因性的批評，才是確切的。這些學者在綜合分析各種交易情況下出賣人、買受人和第三人利益狀態(tài)(如下圖)后指出：如果奉行物權行為無因性，在債權行為不成立、 無效或被撤消的情況下，若標的物已經交付價金未交付，則出賣人的所有權轉化為不當?shù)美颠€請求權，買受人取得完整的所有權，從

6、買受人處受讓該標的的第三人也能取得無瑕疵的所有權，即對出賣人不利，對買受人和第三人有利；而若標的物未付，價金已付，則買受人和出賣人的利益狀態(tài)剛好互換，即對買受人不利，對出賣人和 第三人有利；而若錢貨兩清，對買賣雙方均無利害可言，而對第三人較為有利。從總體上有因性無因性賣方 買方 三者賣方 買方 三者標的付，價金未付 + 0 + +標的未付，價金付 + + + +標的付，價金付 + 0 0 +觀察，無因性模式下，買賣雙方在不同情況下有得有失，而第三人總是立于有利地位，法律對交易各方利益保護在概率上均等，交易安全也獲得有力維護。而如果奉行有因性，在債權行為不成立、無效或被撤消時，若標 的物已付，價

7、金未付，則出賣人依舊保持對標的物的所有權請求權，而買受人無所謂收獲，也無所謂失去，從買 受人處取得標的的第三人則應當返還標的物，即此刻對出賣人有利，對第三人不利；若標的物未付，價金已付，則出賣人依舊基于價金所有權的特點（價金占有人即所有權人）取得所有權，買受人雖未獲得標的物卻喪失價金所有權，此刻對出賣人有利，買受人不利；若標的和價金兩清，出賣人仍可基于價金所有權的特性而獲得所有權，買受人雖占有標的物卻不能獲得其所有權，從買受人處取得標的物的第三人也不能取得所有權，即此刻對出賣人有利，對買受人和第三人極其不利。可見，在有因性模式下，對出賣人總是有利，對買受人和第三人總是不利， 法律對各方當事人利

8、益保護顯失公平。【4】二、利益衡量時應遵循什么樣的規(guī)則？應當說，單從方法論上看，肯定物權行為者檢討各種交易情形，權衡三方利益，更具“立體性”與“周延性”。而否定物權行為者未能揭示推導出其結論的預設前提，思維模式過于粗糙和單純，從而為反對者提供了口實。但是，我們在就對立理論背景下的當事人利益進行衡量時，必須緊緊圍繞該理論背景。也就是說，我們的邏輯應單 純?yōu)椤俺姓J物權行為理論當事人間利益狀態(tài)如何，否定物權行為理論當事人間利益狀態(tài)又如何”這樣的問題，將關注的焦點放在當事人法律地位的變化上，以及因此種法律地位變化而導致的利益前景的變化，而不能將物權行為理論以外的法律背景引發(fā)的利益前景變化納入考察視野【

9、5】。同時，利益衡量的過程，應當是一個不斷“求也不會使其處境變異”的過程，如果在特定時空下， 承認（或否定）物權行為理論不會使當事人的處境變得更好, 得更壞，亦即不同理論選擇對當事人利益并無影響，就沒有必要進行利益衡量。據此，我們在進行利益衡量時應當：1、以存在第三人為前提。如果交易 （以買賣為例）只涉及雙方當事人，則一方要求另一方返還，是基于所有 權（否定物權行為），或者不當?shù)美麄鶛啵ǔ姓J物權行為）在法律效果與事實效果上都沒有任何區(qū)別，利益衡量毫無價值【6】。而出現(xiàn)第三人時，如果該第三人為債權人，出賣人擁有所有權返還請求權，則取得了較第三債權人 更為優(yōu)越的法律地位；如果第三人為對標的物提出物

10、權 （如擔保物權）主張的人，出賣人的所有權也具有對抗于后 （物權）的效力。故此刻是否承認物權行為對當事人利害影響甚巨，殊值衡量。而且，如果第三人為與買受人就買 賣標的物發(fā)生利益關聯(lián)的第三人，則其與買受人之間圍繞買賣標的達成的協(xié)議應發(fā)生在出賣人完成交付后。因為,出賣人交付前，買賣雙方物權變動沒有發(fā)生，根本不會出現(xiàn)是否適用物權行為理論的問題，第三人之利益狀況不可能受是否承認物權行為理論之影響【7】。2、以標的物存在為必要。如果標的物滅失，無論滅失發(fā)生在買受人手中（其實此刻即便標的物存在，也不必進行利益衡量）或者第三人手中，出賣人對買受人都只能主張不當?shù)美?還。畢竟，所有權返還請求權建立在標的物存

11、在之基礎上，標的物滅失，所有權請求權隨之而逝。既然所有權返 還請求權并不存在，則是否承認物權行為理論，顯然無關緊要。3、價金問題不應納入利益衡量的范疇。作為一種特殊的種類物，在沒有特約的情況下，對價金占有的移轉即代表著所有權的移轉，持有價金者取得其所有權。故有因性模式下，出賣人對已經交付的價金總能獲得所有權，使其成為利益上的“不倒翁”，并造成所謂當事人利益保護的顯失公平， 并非“歸咎于”有因性， 而是基于價金所有權本身的特點，不能以此作為批駁有因性的理由；與此同理，在無因性模式下，標的物未付而價金已付時出賣人獲得價金的所有權，并使得出賣人和買受人在 不同的交易履行情況下受法律保護的“概率均等”

12、，也并非“歸功于”無因性， 依然是基于價金所有權特有的屬性，故不能作為支持無因性的理由。 而通過第三人總能獲取價金所有權的事實來說明第三人保護也全無實際價值。試想，由于價金所有權與占有一致的特點，通過物權行為理論分析與出賣人從事交易的第三人能否獲得價金所有權有何必要？4、第三人善意時無須衡量。交易中的善意第三人應受保護，乃近現(xiàn)代民商法上生成的原則，無論是 否承認物權行為理論，都不會，也不愿破壞這一原則。事實上，物權行為理論之本旨，也在于較量出賣人與第三讓買受人在債權行為無效時仍取得標人利益。我們完全有理由認為， 該理論并沒有給買受人帶來實質性的恩澤,的物所有權并非物權行為理論的目標，而僅僅是進

13、一步保護交易第三人之中介性手段。也就是說，承認物權行為理論與否在該方面的真正差異為：是否保護惡意 （包括重大過失）第三人？綜上，可堪利益衡量者，一是出賣人相 對于第三債權人，是否具有優(yōu)越地位 ；二是惡意第三人（對標的物提出物權主張者）應否受保護。非常有趣的是， 赫克在分析物權行為理論所謂“交易上的利益”時，也只討論了這兩種情形。 肯定物權行為理論者區(qū)分各交易情形為利益衡量，乃不當擴大了利益衡量的范圍， “終點又回到了起點”，利益衡量的對象還是前兩個古老的問題。 如果不能從根本上駁倒赫克的分析，一切逃避赫克批判之鋒芒，迂回曲折而論證皆是毫無意義的。三、對若干反批評意見的再批評物權行為理論將出賣人

14、的所有權返還請求權轉換為不當?shù)美颠€請求權，損害出賣人利益，犧牲交易公正， 本系反對該理論者所提出的“最有見地”的一項批評。然而近年來肯定物權行為理論者對此批評作出了積極回 應，其反批評意見的強度與力度超乎了否定物權行為者最初的想象，甚至有將否定物權行為者在此方面之論點“連根拔起”之態(tài)勢。筆者認為，反批評意見“勢頭”雖旺，但本著上文確立之利益衡量守則，化解反批評，卻 也并非難事。以下，就對相關反批評辨析。（一） 有學者認為，出賣人基于所有權要求返還與基于不當?shù)美蠓颠€有時未有差別。如果標的物與買受人的其他財產混同，則所有權請求權與不當?shù)美埱髾嗤恍Ч蝗绻麡说奈餅榈谌巳〉没虮粴p滅失，則

15、出賣人只能主張不當?shù)美?而既然兩種請求權差別甚微，甚至根本上不存在兩種請求權，則指責物權行為理論犧牲交易公平對該理論明顯“不公平”【8】。筆者認為，在出賣人與買受人之間本來就沒有利益衡量的必要，第三人善意取得標的物以及標的物毀損滅失時進行利益衡量也全然沒有價值。更為明確地說，所有權請求權與不當?shù)美埱髾唷坝袝r”（無須利益衡量時）沒有區(qū)別，并不意味著“永遠”（應當利益衡量時）沒有區(qū)別。借助“有時沒有 區(qū)別”，論證物權行為理論符合交易公正，在邏輯上不可理喻。（二） 有學者認為無因性原則之所以受到有違交易公正之指責，是因為在傳統(tǒng)大陸法系財產法中，物權具有相對于債權的優(yōu)先效力，排他性、追及性和永續(xù)性

16、為物權特別是所有權的特征。但在近代社會背景下，債權成為財產權的常態(tài)，“擁有財產并非擁有物，而是擁有對他人的請求權即信用”，“債權已不是取得對物權和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。經濟價值不是暫時靜止地存在于物權，而是從一個債權向另一個債權不停地移動”【9】，債權因此獲得了相對于物權的優(yōu)越地位。特別是，物權的追及力在現(xiàn)代物權法體系中已無容身之 地【10】，而除去追及力之物權更不可能比債權強到哪里。因此，無因性原則使原物權人變?yōu)閭鶛嗳耍⒎怯惺?公正，而是順應了財產債權化的潮流【11】。我們的確不能否認，債權從近代法起就取得了優(yōu)越地位，這種優(yōu)越地位在現(xiàn)代民法表現(xiàn)得更加明顯，即所謂財產法“由

17、靜到動”的趨勢。但是，債權相對于物權的優(yōu)越地位與物權法律效力強于債權之間并不存在無法調和的矛盾，前者是從宏觀上看，債權法比物權法更受重視；后者則從微觀入手，把握兩種權利法律效力之強弱。而認為物權追及力在現(xiàn)代物權法體系中已無容身之地則多少有些武斷，我們的確應當注意物權追及力因法律相反規(guī)定（如善意取得）而被不斷排除的事實，但我們更應注意物權追及力之排除皆服務于善意保護、公示公信等立法政策之事實。既然不能否定追及力，又怎能否定物權在法律效力上的優(yōu)先 性？（三） 有學者認為，在買賣交易中，出賣人既與買受人簽定買賣合同并完成標的物交付，表明標的物對他而言并沒有特別的使用價值，其真正目的在于獲取以貨幣形式

18、表現(xiàn)出來的物的使用對價或轉讓價金，如此依舊強調出賣人之所有權請求權有何必要【12】？筆者認為，出賣人將標的物用于買賣交易，表明其不在乎物之使用價值，但絕不表明其不在乎物之價值。當交易出現(xiàn)障礙甚至被法律否定的時候，期待的對價不能實現(xiàn)， 難道出賣人意欲接受“偷雞不成蝕把米”之局面嗎 ？不承認物權行為，使出賣人保有所有權，也就意味著保住了標的物的價值。同時，出賣人基于所有權請求返還， 也確立了其相對于買受人的其他債權人的優(yōu)先地位，使其避免遭遇買受人破產的風險。（四）有學者認為，買賣合同（債權行為）無效時，出賣人往往有過錯，而第三人通常無過錯，從法理和法律追求的目標看，第三人比原所有權人更值得保護【1

19、3】，使出賣人保有所有權請求權并非明智。筆者認為，姑且不論“買賣無效時，出賣人往往有過錯，第三人通常無過錯”是否為生活的真實，即便果真如此，也不能作為通過 物權行為理論否定出賣人所有權之理由。一方面，“第三人通常無過錯”也就意味著第三人會有過錯甚至是惡意與重大過失，從反批評者的邏輯出發(fā)，第三人惡意與重大過失時不應受保護，而遺憾的是，物權行為理論對此等第三人也提供了保護；另一方面，第三人無過錯時，本就沒有利益衡量之必要。不僅物權行為理論主張保護第三 人，否定物權行為者也持完全相同的主張。故以“善意第三人保護”作為反批評的籌碼，乃為“無中生有”式的批評。（五） 有學者認為，物權行為理論保護第三人時

20、“善 （意）惡（意）”不分，并不必然導致交易不公正。 因為：（1） 根據物權行為理論， 買受人在買賣合同無效的情況下也能取得標的物所有權，其繼續(xù)處分為有權處分， 就相對人 （第三人）而言無所謂善意惡意；（2）買賣合同雖然無效（適用無因構成論），但出賣人本有出賣意思， 使第三人取得 所有權，也不違反出賣人本意，故對第三人取得之主觀要件，可從寬要求，不以其善意為必要。相反，在善意取得之情形，原權利人并無出賣意思，為尊重其本意，法律對第三人取得設置更為嚴格之條件【14】;（3）物權行為理論重新建立了善意的確定標準，是對羅馬法中善意取得制度的揚棄。后者所根據的為捉摸不定的主觀善意標準， 而前者則使善意

21、標準客觀化，將信賴物權變動登記者推定為善意，從而使善意之確定在司法上簡單易行【15】。筆者認為，理由（1）認為有權處分時，無所謂相對人善意，本是對的。但無效合同之買受人繼續(xù)處分為有權處分 乃物權行為理論之立場，以物權行為理論解釋自身的正確性，在邏輯上同義反復， 非常明顯；理由（2）從出賣人意思出發(fā)，認為適用無因原則時， 不要求第三人善意也不違反出賣人本意，其所謂出賣人“本意”乃承認物權行為者“一相情愿”。在買賣合同因欺詐、脅迫等原因無效或被撤消事，出賣人讓度標的所有權“本意”何在？理由（3）所謂之“客觀善意主義”并非物權行為理論之杰作，而為公示公信原則的產物，以其論證物權行為理論合理 性純系“

22、移花接木”，不足為取。（六） 有學者認為，買受人破產非為交易常態(tài)， 買受人破產的風險可通過各種法律機制最大程度地化解，而且買受人破產的風險本就應當由出賣人負擔?？唆斕貭柦淌诩床徽J為抽象性原則對破產程序存在不利影響，在他看來，將出賣人已經交付的標的作為破產財產，非但不違反交易公平，反而體現(xiàn)了交易公平。因為，在買賣雙方錢貨兩清的情況下，如果不實行抽象性原則，則出賣人對其交付的標的擁有取回權，而買方對其交付的價款卻只享 有不當?shù)美埱髾唷＜促I方財產“有出無進”，在其進入破產程序后，破產財產的范圍大受影響，降低了破產債權人的獲償機會。故若放棄抽象性原則， 買方和其債權人都將陷入不利。如果其他債權人為侵

23、權損害等非自愿發(fā) 生之債的債權人，此等不公特別明顯。筆者認為，在對該反批評意見展開再批評前，應確定買受人之破產債權人范圍，其應包括與買受人存在交易關系的已經支付價金的買受人【16】、買受人侵權行為引發(fā)損害賠償之債的債權人等，但不應包括與買受人存在交易關系的出賣人。在立法上，日本民法典第311條6號承認動產所有權移轉給買主后，在該動產上即成立賣主的先取特權（一種擔保物權），第325條3號對不動產買賣之先取特權也作了類似規(guī)定【17】。雖然我們未必要借鑒日本之先取特權制度本身，但該制度體現(xiàn)出的保護出賣人的精神卻值得重視。在形式主義模式下，本于日本法保護出賣人的原則，我們完全可以走得更遠，即在買賣合同

24、無效時物權根本不變動，出賣人保有所有權而非擔保物權。正因如此，赫克認為犧牲出賣人而保護買受人的債權人，這種源于無因性 的結論明顯不當。即使是無因性的急先鋒-兒等也是承認的【18】。（七）有學者認為，任何法律制度都是有成本的，物權行為理論“損害出賣人利益，犧牲交易公正”即為貫徹該理論的成本。何況在善意取得制度中，原權利人的所有權請求權也被轉化為對無權處分人的不當?shù)美埱髾嗷?侵權損害賠償請求權，為什么不指責該制度損害原權利人利益并導致交易不公【19】？筆者認為，物權行為理論下出賣人之“犧牲”與善意取得情形原權利人的“犧牲”不可同日而語。因為，善意取得中權利人之犧牲建立在第三人善意基礎上，是一種合理的犧牲；而物權行為理論下出賣人在第三人惡意時也可能犧牲，是一種無謂的犧牲。我們所不能接受的，并非一切犧牲，而僅僅是無原則的犧牲。如果將無原則的出賣人之犧牲，作為貫徹物權 行為理論的“制度成本”，該成本也似乎過于昂貴了，貫徹該理論因此未免得不償失。注釋：【1】德K.茨威格特、H.克茨“抽象物權契約”理論：德意志法系的特征，孫憲忠譯，載外國法譯評1995年第2期。【2】梁慧星著民法學說判例與立法研究，中國政