何家弘：司法鑒定立法需要觀念的轉(zhuǎn)變

1、何家弘：司法鑒定立法需要觀念的轉(zhuǎn)變） 近年來，司法鑒定制度的改革和完善一次又一次成為我國公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，而司法鑒定立法也一次又一次成為專家學(xué)者的呼喚。2005年2月28日，全國人大常委會(huì)通過了關(guān)于司法鑒定管理問題的決定。然而，其實(shí)施并沒能完全解決司法鑒定實(shí)踐中存在的問題。司法鑒定制度是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)功能系統(tǒng)，包括鑒定的管理制度、程序制度、證據(jù)制度等，而且與訴訟制度和司法制度有密切關(guān)系。司法鑒定的亂象絕非一項(xiàng)加強(qiáng)管理的決定就能解決的問題，而且加強(qiáng)行政管理亦非解決該問題的最佳進(jìn)路。筆者以為，中國需要全方位改革和完善司法鑒定制度，而且必須要通過立法來實(shí)現(xiàn)。由于目前三大訴訟法不可能就司法鑒定問題進(jìn)行大

2、規(guī)模的修訂，所以制定單獨(dú)的“司法鑒定法”是一條可行的路徑。不過，立法的內(nèi)容重于形式，要使“司法鑒定法”的內(nèi)容既符合人類社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，又符合中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況，我們必須首先完成以下幾個(gè)觀念的轉(zhuǎn)變。 一、從權(quán)力本位的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向權(quán)利本位的司法鑒定觀 司法鑒定是國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力，還是訴訟當(dāng)事人的私權(quán)利？這是我們?cè)谶M(jìn)行司法鑒定立法時(shí)應(yīng)該首先回答的一個(gè)問題。多年來，我們自以為然地認(rèn)為司法鑒定是一種公權(quán)力，是國家司法權(quán)的組成部分，因此只能由國家司法機(jī)關(guān)來掌握。誠然，司法鑒定的管理權(quán)應(yīng)該屬于公權(quán)力的范疇。為了保障司法鑒定活動(dòng)有序進(jìn)行，國家需要對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員進(jìn)行管理，包括鑒定機(jī)構(gòu)的審批，鑒定人資格的

3、確認(rèn)等。但是，實(shí)質(zhì)意義上的司法鑒定權(quán)，主要指司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)或決定權(quán)，即誰有權(quán)決定對(duì)案件或訴訟中的專門性事實(shí)問題進(jìn)行鑒定。 我國現(xiàn)行的司法鑒定制度體現(xiàn)的是以權(quán)力為本位的司法鑒定觀，因此，鑒定決定權(quán)主要掌控在國家機(jī)關(guān)手中。按照有關(guān)法律的規(guī)定，在刑事訴訟中，公、檢、法機(jī)關(guān)以及國家安全部門、司法行政系統(tǒng)內(nèi)的獄內(nèi)偵查部門和海關(guān)犯罪偵查部門都享有鑒定決定權(quán)；在民事訴訟和行政訴訟中則主要由法院掌握鑒定決定權(quán)。雖然法律規(guī)定刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人（包括其親屬）和民事訴訟的當(dāng)事人享有申請(qǐng)鑒定、補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的權(quán)利，但鑒定的申請(qǐng)權(quán)并不等于鑒定的啟動(dòng)權(quán)，因?yàn)閷?duì)于當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，掌握公權(quán)力的人可

4、以同意也可以不同意。 筆者以為，鑒定的啟動(dòng)權(quán)應(yīng)該是訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)證明權(quán)利，而且是與舉證責(zé)任不可分割的。我國訴訟法明確規(guī)定鑒定結(jié)論是法定的證據(jù)形式之一，當(dāng)事人的舉證當(dāng)然包括舉出鑒定結(jié)論，就像舉出物證、書證和證人證言一樣。沒有鑒定的啟動(dòng)權(quán)，當(dāng)事人就無法全面履行自己的舉證責(zé)任。例如，民事訴訟的當(dāng)事人對(duì)于自己主張的案件事實(shí)或爭(zhēng)議事實(shí)要承擔(dān)舉證責(zé)任。如果該項(xiàng)事實(shí)的證明需要通過鑒定來完成，那么承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人就應(yīng)該有權(quán)委托專家進(jìn)行鑒定。如果法律一方面要求當(dāng)事人舉證，一方面又不給當(dāng)事人取得證據(jù)的權(quán)利，那么當(dāng)事人舉證不就成了“無米之炊”？ 在刑事訴訟中，承認(rèn)鑒定權(quán)的私權(quán)利屬性對(duì)于被告人來說具有特別重要的

5、意義。雖然刑事訴訟的被告人一般不承擔(dān)舉證責(zé)任，但是仍然享有舉證的權(quán)利，因?yàn)橥ㄟ^舉證（包括舉出鑒定結(jié)論）來證明自己無罪或罪輕是行使辯護(hù)權(quán)的重要途徑。被告人沒有鑒定的啟動(dòng)權(quán)，就無法在需要鑒定結(jié)論時(shí)行使自己的舉證權(quán)利，其辯護(hù)權(quán)也就失去了保障。在這個(gè)問題上，加拿大證據(jù)法第7條的規(guī)定可以給我們提供一點(diǎn)借鑒：“在任何刑事的和民事的審判或其他程序中，若原告、被告或其他當(dāng)事人依法或根據(jù)慣例意欲讓專業(yè)人員或其他專家提供意見證據(jù)，無須法庭、法官或程序主持人準(zhǔn)許，各方最多可邀請(qǐng)五位這樣的證人參加?！?現(xiàn)代法治的基本精神之一是以權(quán)利為本，各種法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該以平等公正地維護(hù)公民權(quán)利為基本目標(biāo)。既然通過司法鑒定來證明

6、自己的事實(shí)主張應(yīng)該是訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，那么司法鑒定立法的基本目標(biāo)就應(yīng)該是保障當(dāng)事人對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的行使。從權(quán)利的角度出發(fā)去看待司法鑒定問題，可以幫助我們找到解決問題的新思路?？傊?，司法鑒定的立法博弈不應(yīng)成為國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力之爭(zhēng)。 二、從政府包辦的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向社會(huì)自治的司法鑒定觀 縱觀世界各國，司法鑒定的體制主要有兩種模式。一種是一元集中的鑒定體制，即一個(gè)國家的司法鑒定機(jī)構(gòu)都隸屬于一個(gè)系統(tǒng)，而且是全國集中統(tǒng)一的體制。另一種是多元分散的鑒定體制。所謂“多元”，即司法鑒定機(jī)構(gòu)分別隸屬于不同的社會(huì)職能系統(tǒng)；所謂“分散”，則是說各地的司法鑒定機(jī)構(gòu)都是相互獨(dú)立的。我國現(xiàn)行的司法鑒定體制具有多元和分散的

7、特點(diǎn)：一方面，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)都分別有自己的鑒定機(jī)構(gòu)；另一方面，社會(huì)上也存在著各種各樣的司法鑒定機(jī)構(gòu)。雖然公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)各自的鑒定機(jī)構(gòu)具有相對(duì)集中的性質(zhì)，全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定意圖加強(qiáng)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定的統(tǒng)一管理，但是就現(xiàn)狀而言，我國的司法鑒定體制仍然屬于多元分散的模式。 在進(jìn)行司法鑒定立法的時(shí)候，確立何種鑒定體制是一個(gè)基礎(chǔ)性問題。近年來，在司法鑒定制度改革的問題上，不少專家主張加強(qiáng)政府對(duì)司法鑒定的統(tǒng)一管理，有些學(xué)者甚至提出了建立一元集中的司法鑒定體制的設(shè)想，試圖以“政府包辦、政府買單”的方式來改變司法鑒定的混亂狀況。誠然，中國政府現(xiàn)在“

8、不差錢”，但是恐怕也沒有達(dá)到可以隨意花錢的程度，因?yàn)闊o論是“棄舊建新”還是“整合更新”，都會(huì)造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。更為重要的問題是，政府包辦未必就能完全解決司法鑒定中現(xiàn)存的問題。對(duì)此，我們必須轉(zhuǎn)變觀念。 我國這些年在社會(huì)管理問題上的教訓(xùn)之一就是政府管了許多不該管也管不好的事情。如今，我國已經(jīng)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)管理模式要做相應(yīng)的調(diào)整，政府職能觀念也要有相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。有些事情必須由政府來管，有些事情則可以由民間來管，這可以降低政府運(yùn)行成本并提高社會(huì)管理效率。司法鑒定問題就是一個(gè)很好的例證。一方面，社會(huì)中有人需要司法鑒定服務(wù)；另一方面，社會(huì)中有人能夠提供司法鑒定服務(wù)。我們應(yīng)該充分利用這些社

9、會(huì)資源，充分發(fā)揮社會(huì)自我調(diào)控能力。政府的職責(zé)主要是保證這些活動(dòng)都在法律限度內(nèi)進(jìn)行。因此，在進(jìn)行司法鑒定立法時(shí)，我們應(yīng)該從政府包辦的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向社會(huì)自治的司法鑒定觀。 三、從行政管理的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向訴訟規(guī)范的司法鑒定觀 司法鑒定立法的根本目標(biāo)是要保證司法鑒定的公平有序和鑒定結(jié)論的科學(xué)可靠。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，我們有兩種模式可以選擇：一種是采取行政管理的模式；一種是采取訴訟規(guī)范的模式。所謂行政管理模式，就是按照行政管理的規(guī)律，主要通過加強(qiáng)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的管理以保證合格的鑒定機(jī)構(gòu)中的合格鑒定人員公平有序地進(jìn)行鑒定，從而保證鑒定結(jié)論的科學(xué)可靠。這屬于前置保障模式，即通過具體鑒定活動(dòng)之前的行政管理

10、來保障鑒定的客觀公正。所謂訴訟規(guī)范模式，即按照訴訟活動(dòng)的規(guī)律去規(guī)范鑒定活動(dòng)，包括鑒定程序、鑒定行為、鑒定方法和鑒定標(biāo)準(zhǔn)，主要通過對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證和認(rèn)證來保證司法鑒定的公平有序和鑒定結(jié)論的科學(xué)可靠。這屬于后置保障模式，即通過具體鑒定活動(dòng)之后的訴訟規(guī)范來保障鑒定的客觀公正。 在當(dāng)下中國，加強(qiáng)對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和人員的行政管理是必要的，但這不是解決現(xiàn)存問題的主要路徑。鑒定結(jié)論是一種訴訟證據(jù)，是司法裁判的依據(jù)。對(duì)于司法裁判來說，關(guān)鍵的問題不在于鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人是否合格，而在于鑒定結(jié)論是否合格，即是否科學(xué)可靠。行政管理模式的理論假設(shè)是合格的司法鑒定機(jī)構(gòu)中的合格司法鑒定人員作出的鑒定結(jié)論都是科學(xué)可靠的，但是實(shí)

11、踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們這個(gè)理論假設(shè)具有很大的或然性。因此，我們應(yīng)該轉(zhuǎn)變觀念，把保障的重心從鑒定之前的行政管理轉(zhuǎn)向鑒定之后的訴訟規(guī)范，按照訴訟活動(dòng)的規(guī)律來審查鑒定結(jié)論，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)范司法鑒定的目的。 加強(qiáng)對(duì)司法鑒定的訴訟規(guī)范，首先就要充分發(fā)揮質(zhì)證的訴訟審查作用。一方面，我們應(yīng)該完善鑒定人出庭作證制度，給訴訟當(dāng)事人及其律師直接對(duì)鑒定人進(jìn)行質(zhì)證的機(jī)會(huì)，以免質(zhì)證流于形式或者徒有虛名。另一方面，由于鑒定結(jié)論涉及專門的科學(xué)知識(shí)和技術(shù)，當(dāng)事人及其律師往往不具備有效質(zhì)證的能力，所以我們應(yīng)該確立專家證人參與質(zhì)證的制度。實(shí)際上，我國的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在一定程度上采納了專家證人出庭參與質(zhì)證的做法，只不過尚未得到立法的確認(rèn)。 其次

12、，加強(qiáng)對(duì)司法鑒定的訴訟規(guī)范就要明確鑒定結(jié)論的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)方面：一是鑒定結(jié)論的采納標(biāo)準(zhǔn)；二是鑒定結(jié)論的采信標(biāo)準(zhǔn)。前者所解答的是鑒定結(jié)論是否可以進(jìn)入訴訟大門的問題；后者所解答的是鑒定結(jié)論是否可以作為定案根據(jù)的問題。司法實(shí)踐中面臨的鑒定結(jié)論是多種多樣的，如法醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論、物證技術(shù)學(xué)鑒定結(jié)論、司法精神病學(xué)鑒定結(jié)論、會(huì)計(jì)學(xué)鑒定結(jié)論、工程技術(shù)學(xué)鑒定結(jié)論、考古學(xué)鑒定結(jié)論、生物學(xué)鑒定結(jié)論與遺傳工程學(xué)鑒定結(jié)論等，而且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展還經(jīng)常會(huì)遇到一些新的鑒定結(jié)論種類。這里所說的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)既包括某類鑒定結(jié)論的采納標(biāo)準(zhǔn)和采信標(biāo)準(zhǔn)，如心理測(cè)試結(jié)論的采納標(biāo)準(zhǔn)和DNA鑒定結(jié)論的采信標(biāo)準(zhǔn)，也包括某個(gè)鑒定結(jié)論的采

13、納標(biāo)準(zhǔn)和采信標(biāo)準(zhǔn)，如某個(gè)指紋鑒定結(jié)論是否可以采納，某個(gè)筆跡鑒定結(jié)論是否可以采信。鑒定結(jié)論的采納標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由法律作出明確規(guī)定，而且要體現(xiàn)在一系列具體的采納規(guī)則之中。鑒定結(jié)論的采信標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)具體鑒定種類的情況，或者作出原則性規(guī)定，或者制定出具體的指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于在訴訟活動(dòng)中加強(qiáng)司法鑒定的規(guī)范化具有重要意義。 四、從法人本位的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向自然人本位的司法鑒定觀 在進(jìn)行司法鑒定立法的時(shí)候，我們有必要明確鑒定結(jié)論的證據(jù)種屬。從表面上看，這似乎是一個(gè)多余的問題。鑒定結(jié)論就是鑒定結(jié)論，為什么還要明確其種屬？但是仔細(xì)想一想，這個(gè)問題確有不盡明確之處。我們?cè)趯W(xué)理上可以把證據(jù)劃分為言辭證據(jù)和實(shí)物證據(jù)

14、，前者包括當(dāng)事人陳述和證人證言等；后者包括物證和書證。那么，鑒定結(jié)論應(yīng)該屬于言辭證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)？換言之，鑒定結(jié)論是鑒定人的個(gè)人意見還是鑒定機(jī)構(gòu)出具的證明文書？從理論上講，大多數(shù)人在回答這個(gè)問題的時(shí)候都會(huì)選擇前者，但是在實(shí)踐中許多人卻自覺不自覺地把鑒定結(jié)論視為鑒定機(jī)構(gòu)的證明文書，猶如某個(gè)單位出具的書證。 我國民事訴訟法第72條規(guī)定：“人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”這樣的法律規(guī)定難免使人形成“機(jī)構(gòu)鑒定”的認(rèn)識(shí)。在司法實(shí)踐中，有些法官就把民事訴訟當(dāng)事人在審判之前自行鑒定的鑒定結(jié)論作為書證來采用。雖然全國人大常委會(huì)在

15、關(guān)于司法鑒定管理問題的決定中明確規(guī)定了實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制，但是仍有許多人（包括從事司法鑒定管理工作的人員）在這個(gè)問題上存在著模糊認(rèn)識(shí)。例如，北京市司法局于2006年11月21日發(fā)布的關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行司法鑒定程序通則規(guī)范司法鑒定活動(dòng)的通知第7條規(guī)定：“同一司法鑒定事項(xiàng)必須由兩名以上司法鑒定人員進(jìn)行。”誠然，這一規(guī)定意在保證鑒定質(zhì)量，但是其明顯具有“機(jī)構(gòu)鑒定”的含義。從“機(jī)構(gòu)鑒定”的角度來看，鑒定必須由兩人進(jìn)行的規(guī)定具有一定的合理性。為了保證機(jī)構(gòu)所出具的鑒定結(jié)論的可靠性，人們還可以規(guī)定一人鑒定需要兩人復(fù)核，甚至還可以規(guī)定鑒定結(jié)論要經(jīng)過集體討論，少數(shù)服從多數(shù)。 總之，機(jī)構(gòu)是鑒定的主體，自然是把關(guān)的人越多，

16、結(jié)論越可靠。但是筆者以為，司法鑒定是鑒定人運(yùn)用自己所掌握的專業(yè)知識(shí)對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷的活動(dòng)，屬于個(gè)人行為，不是鑒定機(jī)構(gòu)的集體行為。換言之，鑒定結(jié)論是由鑒定人作出的，不是由鑒定機(jī)構(gòu)作出的。誠然，當(dāng)事人為了加強(qiáng)其鑒定結(jié)論的證明力，可以聘請(qǐng)多人鑒定；鑒定機(jī)構(gòu)為了保證其工作質(zhì)量，也可以自行規(guī)定要有經(jīng)驗(yàn)豐富的鑒定人員進(jìn)行復(fù)核。但是，這不能改變鑒定結(jié)論的個(gè)人意見性質(zhì)。由此可見，我們確有必要從法人本位的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向自然人本位的司法鑒定觀。 五、從崇尚權(quán)威的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向尊重科學(xué)的司法鑒定觀 司法鑒定是科學(xué)原理和方法在司法證明活動(dòng)中的運(yùn)用，本應(yīng)遵循科學(xué)至上的原則。然而，我們?cè)诖_定和評(píng)價(jià)鑒定結(jié)論

17、的證明力時(shí)卻存在著崇尚權(quán)威的思維習(xí)慣。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，鑒定結(jié)論在認(rèn)定案件中專門性事實(shí)問題時(shí)具有權(quán)威性，法官應(yīng)當(dāng)采信，或者在與其他證據(jù)相沖突時(shí)應(yīng)優(yōu)先采信；第二，當(dāng)針對(duì)同一個(gè)事實(shí)問題存在多個(gè)不同的鑒定結(jié)論時(shí)，由級(jí)別較高的鑒定機(jī)構(gòu)或人員作出的鑒定結(jié)論具有權(quán)威性，法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采信。 筆者以為，這種崇尚權(quán)威的司法鑒定觀不符合科學(xué)規(guī)律。首先，鑒定結(jié)論就是案件中的一種證據(jù)，而任何證據(jù)都只有經(jīng)過法官的審查才能作為定案的根據(jù)。對(duì)法官來說，鑒定結(jié)論既沒有預(yù)定的約束力，也沒有特殊的“優(yōu)先權(quán)”。法官必須根據(jù)案件的具體情況去評(píng)斷鑒定結(jié)論的證明力，而且要與案件中的其他證據(jù)綜合評(píng)斷。簡(jiǎn)言之，我們不能讓鑒定成為訴

18、訟中的“科學(xué)裁判”，不能讓鑒定人成為法官的“法官”。 其次，司法鑒定都是以科學(xué)原理和方法為基礎(chǔ)的，但是不同的鑒定人員對(duì)科學(xué)原理的理解可能有所不同，對(duì)科學(xué)方法的運(yùn)用也可能有所不同，因此不同鑒定人員對(duì)同一事項(xiàng)作出的鑒定結(jié)論有所不同也屬于正?，F(xiàn)象。如何評(píng)價(jià)這些不同鑒定結(jié)論的證明力？法官不能僅看鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人的級(jí)別，而要根據(jù)具體情況作出判斷。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，級(jí)別高的鑒定機(jī)構(gòu)中的鑒定人員不一定都是水平高的專家，教授級(jí)的鑒定人員作出的鑒定結(jié)論也未必就比副教授級(jí)的鑒定人員作出的鑒定結(jié)論更加科學(xué)可靠。因此，法官必須秉持尊重科學(xué)的精神，堅(jiān)持客觀公正的原則，對(duì)每個(gè)鑒定結(jié)論進(jìn)行認(rèn)真的審查評(píng)斷，確定其能否作為定案的根據(jù)及其具有多大的證明力。 綜上所述，司法鑒定不能走“民主路線”，不能遵循少數(shù)服從多數(shù)的原則；司法鑒定也不能走“專政路線”，不能遵循下級(jí)服從上級(jí)的原則；司法鑒定只能走“科學(xué)路線”，只能遵循科學(xué)的規(guī)律和原則。這是我們?cè)谶M(jìn)行司法鑒定立法時(shí)應(yīng)該確立的觀念。 注釋： 這里講的