可流轉(zhuǎn)的國家土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立

1、可流轉(zhuǎn)的國家土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立    （一）土地國家所有的必要性城市土地歸國家所有是在社會主義建設(shè)過程中逐漸形成的，是與計劃經(jīng)濟體制相適應(yīng)的土地歸屬制度。在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，我國在動產(chǎn)或經(jīng)營性資產(chǎn)方面有拍賣、股份制改造等產(chǎn)權(quán)明晰化措施，但在土地方面，國家沒有將來也不可能改變?nèi)窕驀宜械闹贫?。這主要因為存在著繼續(xù)保持土地國家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點：（1）土地是天生具有社會性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開土地，從居住到經(jīng)營，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標(biāo)，土地時常被

2、改造成公有或集體所有。（2）公有制的基本目的是保障社會平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權(quán)；而在我們這樣一個人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國度，生存權(quán)首先要保障人們有機會獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實行私有，有違公有制的基本目標(biāo)，公有制基本制度決定我國將長期實行國家所有（和集體所有）。（3）實行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進(jìn)行重點建設(shè)和公益設(shè)施的建設(shè)；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護耕地和生態(tài)環(huán)境等。（4）古今中外許多事實也表明，土地的徹底私有化，容易導(dǎo)致社會矛盾的產(chǎn)生，導(dǎo)致社會發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。實際上，

3、我們也不是為了實行土地國有，而繼續(xù)堅持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場經(jīng)濟接軌的土地權(quán)屬體制安排。（二）土地（所有權(quán)）不可流轉(zhuǎn)性與市場流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個集中全民意志的機構(gòu)來代表全民來行使；而社會主義的國家是代表全體人民利益的社會管理機關(guān)。故而在現(xiàn)實中全民所有即演變?yōu)閲宜?。在實行計劃?jīng)濟時期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)和國營企業(yè)等組織無償占有利用的；個人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基

4、地的情形）。同時，土地使用權(quán)單位或個人只有占有使用的權(quán)利，而沒有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權(quán)利。這樣，不僅土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權(quán)也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個單位利用的，但是，土地和土地使用權(quán)并沒有成為一種可處分的財產(chǎn)權(quán)利。此時的土地使用權(quán)只是企業(yè)完成國家計劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個單位實際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財產(chǎn)。土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)。這也就是說，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權(quán)的性質(zhì)是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權(quán)即直接體現(xiàn)著國家利益。改革開放初期，在摸索建立市場經(jīng)濟或商品經(jīng)濟的過程

5、中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動產(chǎn)或房地產(chǎn)市場的建立，而且市場需求導(dǎo)致了隱形土地市場出現(xiàn)，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉(zhuǎn)問題，國家選擇了繼續(xù)保持國家所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年憲法和土地管理法的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續(xù)保持土地國家所有的前提下，建立起與市場經(jīng)濟適應(yīng)的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權(quán)制度。（三）可流轉(zhuǎn)的國有土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立1988年的憲法修正案刪去了憲法第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定

6、，增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，土地管理法也做了相應(yīng)的修正。由此確立了國有土地使用權(quán)有償取得和使用，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權(quán)；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權(quán)。土地使用權(quán)出讓，是指國家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除有特別限制外，均可取得土地使用權(quán)。而且以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵

7、押或者用于其他經(jīng)濟活動。通過土地出讓，不僅使國有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財產(chǎn)權(quán)利-使用權(quán)，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)。劃撥土地可以說是對計劃體制下形成的使用國有土地現(xiàn)狀的一種默認(rèn)。這種土地使用權(quán)的目的是為了實現(xiàn)社會公共利益，因此，劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)。這實質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)（具體參見第三節(jié)）。有償出讓取得土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應(yīng)市場經(jīng)濟體制需要的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體制。（四）出讓

8、土地使用權(quán)的性質(zhì)和法律特征計劃體制下的土地使用權(quán)只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財產(chǎn)價值，而在出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)成為具有所有權(quán)功能或?qū)傩缘呢敭a(chǎn)權(quán)。從傳統(tǒng)物權(quán)法的觀點看，出讓土地使用權(quán)類似于其他國家的地上權(quán)，但我國的出讓土地使用權(quán)具有更強的獨立性。土地使用權(quán)人享有土地所有權(quán)人通常所具有的一切權(quán)利，只是這種權(quán)利存在著期限。具體講，我國的出讓土地使用權(quán)有如下特征：（1）土地使用權(quán)是一種直接支配土地的物權(quán)。土地使用權(quán)人享有的是直接占有、使用土地的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于物權(quán)范圍?；谶@種對土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權(quán)人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權(quán)法上所講的

9、物上請求權(quán)。同時基于對土地的直接占有利用，使用權(quán)人也擁有相鄰地役權(quán)等權(quán)利。土地使用權(quán)人具有傳統(tǒng)物權(quán)法給予不動產(chǎn)所有權(quán)人的相鄰權(quán)利。（2）土地使用權(quán)是一種具有較強獨立性的他物權(quán)。土地使用權(quán)來源于國家土地所有權(quán)，因此它屬于他物權(quán)范疇。但我國土地使用權(quán)具有較強的獨立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權(quán)和非法干預(yù)使用權(quán)人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。（3）土地使用權(quán)權(quán)能幾乎相當(dāng)于所有權(quán)權(quán)能。土地使用權(quán)人不僅可以占有使用土地，而且可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權(quán)；另外，土地使用權(quán)人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與土地所有權(quán)最主要區(qū)別是，它存在一定期限，另外需要向國家支付使用金。除了這兩點外，土地使用權(quán)的權(quán)能基本上相當(dāng)于土地所有權(quán)。我國土地使用權(quán)，不僅可以隨建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租而處分，而且可以獨立資料庫 www.zLc    處分，因此，土地使用權(quán)成為權(quán)利人的一種財產(chǎn)。（4）土地使用權(quán)是支撐我國房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。我國的房地產(chǎn)業(yè)之所以能夠興旺發(fā)達(dá)，是因為有償出讓制度的建立；我國的房地產(chǎn)之所以成為可交易的不動產(chǎn)，也是因為出讓后的土