買賣合同中貨物損失之風險轉移

1、買賣合同中貨物損失之風險轉移 在買賣合同中， 貨物損失之風險轉移是一個極為重要的 問題，因為它直接涉和當事人的基本義務，關系到雙方的經(jīng) 濟利益。因此，無論是各國立法實踐還是學術探討都對其給 予了相當?shù)闹匾?。有人甚至認為，全部民法典特別是買賣法 的主要目的， 就是把其于合同關系所產(chǎn)生的各種損失的風險 在各方當事人之間進行適當?shù)姆峙?。起草國際貨物買賣 統(tǒng)一法公約的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是 公約起草者遇到的最須嚴肅對待的問題之一。 1980 年聯(lián) 合國國際貨物銷售合同公約在第四章作了詳盡的規(guī)定。我國現(xiàn)行民法典 ，通過法律移植，并加以中國特 色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問題似乎

2、并無多 少創(chuàng)新。而且在實踐中合法不合理的案例也時有發(fā)生，所以 對這一問題進行比較深入的研究， 不僅有理論價值更有現(xiàn)實 意義。本文從風險和其相關概念入手， 并對風險轉移的幾種 理論予以分析，繼而提出自己的新觀點并予以詳述。一. 有關風險轉移的幾個基本問題（一）風險的含義和特征 對于風險一詞許多學者都對其下過定義。 我國臺灣學 者錢國成認為：風險是指雙務契約當事人一方之債務，因不 可歸責雙方當事人之事由，致給付不能時，其因此項事由所 產(chǎn)生損害之狀態(tài)。而我國學者沈達明對其下的定義是：貨 物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災、沉船、破碎、 滲漏、扣押以和不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等。以上定義 有可取之

3、處，但筆者并不完全贊同。因為風險一詞至少有兩 層意思：一是風險事故造成貨物損失的可能性 ; 二是因風險 事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應視情況而定。 如當我們說這種行為將加大貨物的風險或風險于交付時轉 移給買方承擔時用的就是第一層意思 ; 而如果我們說因為火 災發(fā)生在交付之后，故該風險由買方承擔時，用的則是第二 層意思。所以對買賣合同中涉和的風險一詞恰當?shù)亩x是： 歸 于合同項下的貨物， 由于不可歸責于買賣雙方當事人的原因 遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。作第一層意思解釋時 （意外貨損的可能性 ） ，具有以下 特征： 1. 客觀性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是 客觀存在

4、的，是不以人的意志為轉移的，也是無法預見、無 法克服、無法消滅的。人們雖然可以用各種方法對貨物采取 保護但意外損失的可能性卻是始終存在的。 對這一性質(zhì)的理 解十分重要，這是下文一論斷風險是物之風險的理論依據(jù)。2. 不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物 在事實上消滅才有可能消滅。 如果我們說客觀性是說明風險 無處不在的話，不間斷性就是說明風險無時不有。當作第二層意思解釋時 （ 風險事故造成的實際貨損 ）則有以下特征：1. 它是一種意外損失。2. 風險不是由于當事人的過錯造成的。3. 損失是發(fā)生與合同項下的貨物。（二）風險承擔與風險轉移的關系 這是兩個聯(lián)系緊密但又并不重疊的概念。 因

5、為風險的 存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數(shù)軸，筆者稱 其為風險數(shù)軸。 風險承擔要研究的是數(shù)軸上的段對應的當事 人，即該段的風險由誰承擔 ; 而風險承擔要研究的則是數(shù)軸 上的點，在該點的兩側，風險對應不同的當事人，其研究的 目的就是精確地找出這一點。這兩個概念雖不等同，但若離 開了風險承擔去談風險轉移就會出現(xiàn)空中樓閣之勢無以支 撐; 而若離開了風險轉移去談風險承擔又難免出現(xiàn)因界點模 糊而無法確定當事人，最終達不到研究的目的。而風險數(shù)軸 正好可以將它們統(tǒng)一到一條直線上進行研究。（三）風險數(shù)軸 對于風險數(shù)軸筆者并不打算下一個嚴格的定義， 而是 只將其含義做一個解釋。如圖： 風 險 1 風

6、險 2 風 險 3合同訂立 特定化 交付 買方實際占有如上圖所示， 由于風險的不間斷性我們可以視其為一 根直線，即風險數(shù)軸。數(shù)軸上標有若干可能與風險轉移有關 的點，如：合同訂立，特定化 （ 歸于合同項下 ） ，交付，買方 實際占有等， 當然在具體案例中可能只有一個點是發(fā)生風險 轉移的點。二 . 有關風險轉移的三種理論和評價 多年來，學者們就風險轉移提出過不少理論，其中有 代表性的主要有三種：風險于合同成立時轉移理論 ; 風險隨 所有權轉移理論 ; 風險隨交貨轉移理論。（一）風險于合同成立時轉移理論 這一理論為羅馬法和現(xiàn)代瑞士法所接受。 持這一觀點 的人認為風險于合同成立時轉移， 可以更好的督促

7、當事人行 使權利和履行義務。 反對者則認為風險于合同成立時轉移就 意味著賣方絲毫不承擔買賣過程中的貨物損失風險， 對買方 不公平。而且當貨物尚在賣方的掌管下貨物發(fā)生損失，有時 會很難分清是屬于風險損失還是由于賣方的過錯造成的損 失。筆者認為這一理論有其可取之處，也有其不足之點。 可取之處即上文提到的督促當事人行使權利和履行義務， 因 為合同一經(jīng)成立，標的物不在其掌管之下，就意味著買方要 承擔更大的風險。 但是合同的訂立是否應導致風險轉移不應 一概而論， 而要根據(jù)當事人因合同訂立這一事實而產(chǎn)生的對 物本身享有和承擔的權利義務系統(tǒng)去考慮。 因為風險從本質(zhì) 上說是存在于物本身的， 要當事人承擔風險其

8、實就是要其承 擔一種物上的義務，而根據(jù)權利義務相對稱的原則，要對物 承擔義務勢必要對其享有某種權利，反之亦然。具體說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權轉 移或者買方得到一種可以對抗賣方和惡意第三人的物上權， 即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合 同的人， 買方可以申請法院強制執(zhí)行該物， 以達到合同效果。 這樣的話，買方就應承擔風險。但如果依法律或約定合同訂 立后買方享有的只是一般債權， 或者只有名義上的物權而實 際上沒有相應的救濟方法為保證的話， 因無救濟則無權利則 不應承擔風險。（二）風險隨所有權轉移理論風險隨所有權轉移理論是英國、法國等國家的觀點。 持這一觀點的人認為：第

9、一，所有權是最完整的物權，只有 所有權人才是該物的最終受益人。按權利義務對等的原則， 既然享有權利，就應承擔相應的責任。第二，轉讓標的物所 有權是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風 險或利益都是基于所有權而產(chǎn)生的。第三，風險轉移的直接 法律后果最終體現(xiàn)在買方是否仍應按合同規(guī)定支付價金的 問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據(jù) 是賣方轉移標的物的所有權。反對者則認為， 這種觀念來源于古代奴隸制時代建立在現(xiàn)貨買賣基礎上的所謂所有者承擔風險的陳腐觀念。 它 顯然不能適應絕大部分商品交換以期貨形式交易， 由獨立承 運人用先進運輸方式運送貨物以和貨物單據(jù)化的時代。 在當 前，國

10、際貨物買賣大部分是通過信用證或托收方收付貨款， 賣方在交貨以后的一段時間內(nèi)保留貨運單據(jù)作為收取貨款 的擔保物權，如果按上述規(guī)則衡量，則賣方會因保留對貨物 的處置權而沒有轉移所有權從而要承擔貨物在交單以前的 風險，這種結論顯然有悖于當代國際貿(mào)易的實際做法。筆 者認為這一理論最大的弊端在于： 風險轉移是一個很現(xiàn)實的 問題，而所有權的轉移則是一個抽象的，不可捉摸的，甚至 是難以證明的問題。因此，以所有權的轉移來決定風險轉移 的做法是不可取的。當然，這一理論也并非一無是處，其 中的權利義務對等思想就是值得借鑒的。（三）風險隨交貨轉移理論 這一理論有人又稱之為控制論或支配論， 它可以說是 當今占統(tǒng)治地位

11、的一種關于風險轉移的學說。 持這一觀點的 人大都認為其理論基礎是：誰最能保護貨物免受損失，誰就 應承擔風險。通常誰占有貨物誰就能較好地保護貨物，因此 法律就規(guī)定由他承擔風險。 風險隨交貨轉移規(guī)則雖然已在 許多國家的立法得到體現(xiàn)，但其理論卻有著嚴重的缺陷。用這種實際控制論去解釋不涉和獨立承運人運輸?shù)慕灰滓苍S是真理，但如果涉和這種運輸呢?當貨交獨立承運人后，依據(jù)合同，這常常就是交付行為，這種情況下雖然已 經(jīng)脫離了賣方的控制，但也并未為買方實際控制。再說風險 涉和的只是意外損失， 即由于當事人不能預見的原因引起 的損失， 對于這樣的損失即使是實際占有者也談不上更能保 護貨物免受損失，更何況，如果真要

12、以控制標準來確定風險 承擔的話，為何不由承運人承擔呢 ?風險隨交貨轉移規(guī)則，不僅理論上有缺陷，實踐中也 可能出現(xiàn)顯失公平的情況。讓我們看下面這個案例。案例 1，甲乙雙方簽訂了一項 1800 噸大米的買賣合 同。甲為賣方。合同約定由甲代辦托運。甲如約將大米通過 鐵路辦理托運，可就在辦理完托運后的第五天，甲方得知乙 方已是債臺高筑，出現(xiàn)信用危機。甲方擔心乙方不能如約付 款便以不安抗辯權為由請求鐵路法院在中途扣下這批大米。 鐵路法院經(jīng)研究作出于丙地執(zhí)行扣留的決定后得知該車因 前方路基被洪水沖毀被迫停于丁地。數(shù)日后到達丙地，甲方 代表與鐵路法院工作人員準備執(zhí)行時， 發(fā)現(xiàn)大米已經(jīng)有部分 滲水變色，甲方代

13、表將該情況通知甲方后，甲方立即作出撤 回申請的決定，鐵路法院批準后停止執(zhí)行，大米隨車運至乙 地，并未因執(zhí)行耽誤行程。乙方在收貨時發(fā)現(xiàn)損失慘重，雙 方對損失承擔發(fā)生爭議，協(xié)商不成訴至法院。并在法庭調(diào)查 中乙方得知有申請扣留這一情節(jié)。本案中合議庭有兩種意見。一種認為雖然依中華人 民共和國民法典 ，交付是風險轉移的界點，但本案中有一 特殊情節(jié)誠實信用原則和協(xié)助義務。 如完全按交付主義來確 定風險承擔明顯不公。另一種意見則認為：根據(jù)中華人民 共和國民法典 第 142 條和 145 條之規(guī)定風險由交付時轉移， 雙方未約定交付地點，則風險于貨交第一承運人時轉移，即 交鐵路運輸后轉移。 甲方雖有申請扣留的情

14、節(jié)但與風險沒有 因果關系且執(zhí)行行為沒有對貨物的運輸產(chǎn)生實際的影響。 故 風險應由買方承擔。在本案中， 第二種意思嚴格以法律為準繩作為判決來 說無可厚非， 但這樣的結果即使用一般百姓的眼光來看其顯 失公平性也是無疑的：甲方在認為自己利益可能難以保證 時，可以動用司法程序加以保護，而發(fā)現(xiàn)貨物已受損時，又 可以立即撤回申請，將風險推得一干二凈，這對買方很不公 平。不過， 雖然風險隨交付轉移規(guī)則在理論上和實踐中都 有不足之處，但它畢竟是現(xiàn)代社會較為流行的做法，所以一 定有其科學性即：在一定程度上符合了某一固有的規(guī)律。所 以有關風險轉移的新理論不但要在理論可以自圓其說， 在實 踐中也要與依風險隨交付轉移

15、規(guī)則而得的結果基本一致。 筆 者提出的物上權優(yōu)勢方承擔原則就有這種特點。 下文將對其 做詳細論述。三. 關于風險轉移的新理論物上權優(yōu)勢方承擔原則（一）物上權優(yōu)勢方承擔原則的含義和理論依據(jù) 所謂物上權優(yōu)勢方承擔原則是指： 買賣合同貨物損失 的風險應由在風險事故發(fā)生的前一刻對該物本身享有物上 的權利， 且該物上權在某種意義上對于對方來說具有一定的 優(yōu)勢的一方承擔。這一原則的理論依據(jù)是權利義務對等原 則。在解釋其理論依據(jù)之前需要先明確一個觀點：風險是物 之風險，即風險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論 述風險的特征時說過，風險具有客觀性、不間斷性。而這一 特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有

16、直接的關系， 換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關系的 客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失 的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點澄清 是因為風險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們 常會說這筆買賣風險很大。 這里的風險可能是指意外貨損的 可能性，也可能是指因市場因素、人為因素而產(chǎn)生的其它不 利結果的可能性。 這個層面上的風險顯然不是我們這里要研 究的問題。既然風險是物之風險， 那么承擔風險的人就是對物本 身承擔了義務，而對物本身承擔了義務，依據(jù)權利義務對等 原則就應對物本身享有權利。假如雙方對物本身享有權利， 風險承擔者的物上權相對于對方來說必然

17、是具有某種優(yōu)勢的。(二) 優(yōu)勢的判斷 物上權優(yōu)勢方承擔原則，從理論上說是不難理解的， 但馬上一個極為現(xiàn)實的問題就擺在了面前優(yōu)勢。經(jīng)過長時間的分析研究， 筆者認為優(yōu)勢判斷的基本標 準應該是物之流向性。但為了方便起見，當貨物為賣方實際 控制是還可以用實在物權標準來判斷。1. 物之流向性標準 所謂物之流向是指在沒有風險事故和其他人為因素 干擾的情況下，物的流動方向。而物之流向性標準就是依據(jù) 該方向來確定風險承擔，即流向誰，誰承擔。之所以將物之流向性作為判斷標準是因為：(1) 流向性是買賣合同、項下貨物的共性 因為買賣合同的目的就是將賣方所有的物轉為買方 所有。某物一旦歸于買賣合同項下其流向性就確定了

18、。只是 如果貨物仍處于賣方實際控制下時， 由于賣方可能隨時改變 物之流向，而對物之流向事前也許也無任何表示，姑這種情 況下通常不是用這一標準而是用實在物權標準來判斷， 對這 一標準下文將再詳述。(2) 流向性表示被指示方具有優(yōu)勢 這是因為當物有流向某方的趨勢時， 說明該方對物引 力更大，物上權具有優(yōu)勢。這一點從生物學、物理學和哲學 中也可以得到應證。生物學在論和植物生長時，常會提到這 樣一個概念哲學中我們說新事物具有舊事物不可比擬的優(yōu) 越性而這種優(yōu)越性的表現(xiàn)就在于其代表了事物發(fā)展的方向。(3) 風險事故直接阻卻的就是物之流向 風險事故如果說是讓貨物滅失， 其對物之流向的阻卻 是不言而喻的 ;

19、如果是使貨物損毀，它也是對原物流向的阻 卻。(4) 買方的物上權來源于物之流向 當買方并不實際占有貨物時， 買方所擁有的物上的權 利只能是一種物上請求權而能直接表示這一權利確實存在 的就是物之流向。(5) 公平合理，簡單易行 這一標準不僅有物上權優(yōu)勢方承擔原則做為理論基 礎，在實踐中也可以避免以交付為標準而產(chǎn)生如案例 1 中顯 失公平的情況發(fā)生。因為依物之流向性標準，當扣留申請被 批準后物之流向就發(fā)生了改變，不再指向買方而是賣方了， 這之后的風險就應由賣方承擔。2. 實在物權標準當貨物為賣方所實際控制時， 物之流向性標準從理論 上說也是可行的。因為某一貨物一旦歸于合同項下，其流向 性也就確定了

20、，但由于該物仍由賣方實際控制，故其流向， 尤其是種類物，是可能隨時被賣方改變的。對于風險承擔這 個本來就容易產(chǎn)生爭議的問題來說， 再加諸這么多不確定因 素是十分不可取的。 所以在這種情況下通常要用另一標準實 在物權標準。所謂實在物權標準是指：當貨物為賣方所實際控制 時，如果依法律或約定可以推出：若賣方違約買方可以依合 同向法院實際執(zhí)行該物， 則說明買方因合同的訂立享有了實 在物權，風險就由買方承擔 ; 反之，說明實在物權仍由賣方 享有，風險仍應由賣方承擔。這一標準也是符合物上權優(yōu)勢方承擔原則的。 因為擁 有實在物權的一方， 其物上權相對于對方來說是有明顯優(yōu)勢 的。（三）具體適用物上權優(yōu)勢方承擔

21、原則 理論最終要能指導實踐才有真正的價值。前文提到 過：有關風險承擔的新理論不僅要能自圓其說，而且其具體 適用結果也要與依現(xiàn)代通行的交付主義原則而得的結果基 本一致。前文已從理論上自圓其說，下文將對其適用結果進 行研究。 在下文的研究中， 將用到上文提到的一個研究工具： 風險數(shù)軸如圖：風險 1 風險 2 風險 3 合同訂立 特定化 交付 買方實際占有 上圖是十分典型的涉和運輸?shù)姆N類物買賣的風險數(shù)軸，箭頭方向表示時間的流向。在這個風險數(shù)軸上有兩段的風險承擔是沒有爭議的， 一段是合同訂立的左邊物上權優(yōu)勢方承擔原則風險由賣方 承擔。再看風險 2，由于貨物仍處于賣方實際占有之下，物 之流向性可能因賣方

22、的行為隨時改變，難以判定。而通常情 況下各國法律在此時對買方的保護只是債權方法， 所以買方 也不享有該特定化后的種類物的實在物權， 故風險也應由賣 方承擔。再看風險 3，此時物之流向已確定，即使賣方保留了 處置貨物的單據(jù)，或合同約定了貨物之所有權保留條款，只 要他未利用其改變物之流向，風險就仍應由買方承擔。但有 一點必須指出： 如果賣方利用那些單據(jù)或合同約定的所有權 保留條款或司法程序等方法改變了物之流向那么風險承擔 者也應隨之改變，如案例 1 中，風險應由賣方承擔。這一點 與交付主義不同，但這也正是新理論的優(yōu)勢所在。以為二者 孰優(yōu)孰劣在案例 1 中一目了然。下面再以 1980 年聯(lián)合國國際貨

23、物買賣合同公約 （ 下 稱公約 ） 為藍本逐一論述。公約第四章為風險轉移包括五條 （66 物之流向性 標準得出的結果也是如此，因為只有歸于合同項下，流向性 才可能確定。第一款以交付為風險為風險劃分的標準， 在通常情況 下與物之流向性標準所得的結果是一致的。 因為只要賣方不 利用保留的單據(jù)或司法程序，物之流向在交付時就確定了。 但是如果賣方通過某種方法改變了物之流向，那么，物之流 向性標準就較之于交付主義更為科學了 （ 見案例 1）第 68 條：對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險 就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物 交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起， 風險就由

24、買方 承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道 貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這 種遺失或損壞應由賣方負責。本條是路貨交易之風險轉移的規(guī)定。 從本條中我們不 難看出，依公約路貨交易風險轉移的原則為：合同訂立 時風險轉移。這與依物之流向標準得出結論是一致的，因為 合同一經(jīng)訂立物之流向就確定了。至于其但書部分， 則完全是出于實踐中可能出現(xiàn)的如 舉證不能等情況而設計的，目的是擴 * 官的自由裁量權， 以求對特殊情況的公平處理， 它并不是風險轉移本身應研究 的問題。而且，這一但書也并未得到國際社會的廣泛認同， 如我國的民法典就無此規(guī)定。而施米托夫在對美國統(tǒng) 一商法典作的正式評述中更是明示禁止。第 69 條(1) 在不屬于第六十七條和第六十八條規(guī)定的情況 下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當時間內(nèi)這樣 做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而