立法質(zhì)量與質(zhì)量立法五

1、立法質(zhì)量與質(zhì)量立法五六、關于法案起草的立法：法的構(gòu)造法的構(gòu)造直接關聯(lián)立法質(zhì)量法案起草以至整個立法過程中的一個特別重要的環(huán)節(jié)，是完成法的構(gòu)造，形成一個理想的或是可為多方面認可的正式的法案稿。立法質(zhì)量以與所立之法的質(zhì)量如何，與法的構(gòu)造科學化程度直接關聯(lián)。國外、境外對立法所作的規(guī)定中，有許多是關涉法的結(jié)構(gòu)問題的，有的還有對法的構(gòu)造問題加以集中規(guī)定的。的行政機關法制作業(yè)注意事項對法案草擬亦即法的構(gòu)造就有專條規(guī)定，其容涉與多方面。綜合國外、境外關于法的結(jié)構(gòu)的立法規(guī)定，可以看出，其基本要求至少有這樣若干方面：(一)關于結(jié)構(gòu)要完善的立法規(guī)定統(tǒng)一規(guī)則關于法的結(jié)構(gòu)的規(guī)定立法質(zhì)量是與法的結(jié)構(gòu)的完善程度分不開的。法

2、是由若干部分構(gòu)成的一個統(tǒng)一整體。構(gòu)成法的整體的各個部分，稱為法的結(jié)構(gòu)的要件。美國統(tǒng)一規(guī)則第24 條對法的結(jié)構(gòu)與其要件安排，有具體而規(guī)化的規(guī)定。按照統(tǒng)一規(guī)則的要求：其一，法要為讀者安排最實用和最符合邏輯的結(jié)構(gòu)。避免出現(xiàn)理解前面的條款需借助后面條款容的情況。同一容的條款應當集中在一起。其二，法的結(jié)構(gòu)可能需要分編或進一步分章、節(jié)。篇幅長的法可以分編并應考慮進一步劃分。其三，法的結(jié)構(gòu)中的各種要件或條款條款可以作如下安排：(1)定義;(2)適用圍、例外、保留(如有的話);(3)機構(gòu)和其他有關主體的設立;(4)實質(zhì)性條款;(5)禁止和處罰;(6)統(tǒng)一適用和解釋條款;(7)標題的簡稱;(8)可分性條款;(9

3、)生效日期;(10)法律的廢止或撒銷;(11)但書和過渡性條款(如有的話);(12)現(xiàn)有法律關系的適用(如果有的話)。立法技術總方法關于法的結(jié)構(gòu)的規(guī)定前羅馬尼亞立法技術總方法則規(guī)定：“在起草規(guī)性文件草案時，必須采用最適當?shù)姆山Y(jié)構(gòu)和立法技術方法，使得條文能夠準確反映研究報告中就問題實質(zhì)提出的解決辦法?！?第50條)又規(guī)定：“規(guī)性文件草案常應具有下列部分：名稱;必要時應有序言和前言;一般性規(guī)則或原則，基本規(guī)則;最后條款和過渡性條款?！?第70條)這些規(guī)定，都是就法的構(gòu)造方面的結(jié)構(gòu)安排問題所確定的制度。(二)關于名稱要適當?shù)牧⒎ㄒ?guī)定法的名稱與立法質(zhì)量法的名稱作為法的部結(jié)構(gòu)中第一層次的、每個法必備的

4、要件，它的科學化、完善化，對立法、司法、守法以至法學研究的科學化、完善化，都有重要意義，因而是提高立法質(zhì)量必須注重對待的問題。法的名稱是適當?shù)?，立法者在立法時容易明確正在立的法有什么樣的效力等級、性質(zhì)和容;在立法后能明確這個法只有哪個機關才能對其加以解釋、補充、修改或廢止;還有利于對法進行分類、清理、匯編、編纂與其他法的系統(tǒng)化工作。一個法的名稱是否科學，是衡量立法者在這個法的立法過程中是否獲得成功的一個標準。法的名稱問題解決好了，也有利于對立法資料進行分類、編排、整理和統(tǒng)計，有利于開展法學特別是立法學的研究。迄今尚無關于法的名稱的系統(tǒng)的學問。人們還沒有普遍認識到法的名稱問題的重要程度?，F(xiàn)今各國

5、立法在法的名稱上還存在許多缺陷。因此，有必要注重法的名稱的意義，解決這些問題，實現(xiàn)法的名稱的科學化。國外境外的有關規(guī)定國外、境外的立法對法的名稱問題主要有這樣一些規(guī)定：其一，名稱是法的結(jié)構(gòu)中特別重要的要件。其二，名稱應當與它所體現(xiàn)的容相吻合。其三，以一個法修改、補充和變動另一個法時應當準確表述后者的名稱。其四，一國法的名稱應當是一個效力等級清晰分明的體系。有的對名稱問題還有較為集中的規(guī)定。行政機關法制作業(yè)應注意事項將解決名稱問題作為法案正式起草應當注意的五個事項之一，規(guī)定“名稱要適當：何種法律應訂明為法、律、條例或通則?何種性質(zhì)之命令得稱：規(guī)程、規(guī)則、細則、辦法、綱要、標準或準則?法未明定。惟

6、今后訂立新法規(guī)與修正現(xiàn)行法規(guī)時，其定名宜就其所定容之重心，依下列辦理?！比缓笾鹨粚⒎傻?種名稱即法、律、條例、通則，和命令的7種名稱即規(guī)程、規(guī)則、細則、辦法、綱要、標準和準則，各自在何種情況下使用，一一作出規(guī)定(詳見本文第三部分)。前羅馬尼亞立法技術總方法規(guī)定：名稱是確定規(guī)性文件的最重要的因素，必須簡短并扼要地反映它所規(guī)定的客體。在規(guī)性文件草案修改、補充或廢除另一個規(guī)性文件時，其名稱必須包括后一文件的名稱、編號和公布日期，必要時應說明“經(jīng)過修改”。(第71條)(三)關于容要完整、科學的立法規(guī)定法的容是法的結(jié)構(gòu)中最主要的要件法的容安排同樣是與立法質(zhì)量關聯(lián)尤緊的一個問題。法的容包括規(guī)性容和非規(guī)性

7、容兩個方面。規(guī)性容即通常所說的法的規(guī)，它規(guī)定人們行為的法定模式和法定后果，也包括關于專門概念和術語的解釋，關于法的適用圍和生效或施行時間的規(guī)定，關于授權有關機關制定變通、補充規(guī)定或制定實施細則的規(guī)定，關于廢止有關法的規(guī)定，還包括諸如最后條款和過渡性條款等。非規(guī)性容即法中關于立法目的、依據(jù)和原則的說明，關于通過機關和通過時間、批準機關和批準時間、公布機關和公布時間的標記，以與其他有關容。法的容安排尤其要注意完整和科學對法的容安排作出立法規(guī)定的國家或地區(qū)，尤其強調(diào)容的完整性、科學性，要求法案起草者對容的安排要有周密的考慮和謀劃。法的容要完整，首先是指規(guī)性容和非規(guī)性容兩方面要完整、科學，不能只注意一

8、方面而忽視另一方面。其次，指規(guī)性容和非規(guī)性容各自都要完整、科學，例如，就規(guī)性容來說，規(guī)定人們行為的法定模式和法定后果要完整、科學，實踐中普遍存在的后果模式不健全的問題，應當改變。就非規(guī)性容來說，各種應當有的要件也都要完整、科學。行政機關法制作業(yè)應注意事項將這一點作為正式起草階段需要注意的首要事項。注意事項規(guī)定，草擬作業(yè)，“構(gòu)想要完整：法規(guī)應規(guī)定之事項，須有完整而成熟之具體構(gòu)想;以免應予明定之事項，由于尚無具體構(gòu)想而委諸于另行規(guī)定，以致法規(guī)訂立后不能立即貫徹執(zhí)行。其涉與人利義務較廣而在草擬階段無須之法規(guī)草案，于完成初稿后，得以公開或其他方式征求意見，以期完整并資溝通?！鼻傲_馬尼亞立法技術總方法第

9、49條的規(guī)定，也是設定這方面的制度：“規(guī)性文件草案的規(guī)定必須容完整，對適用規(guī)性文件工作中可能發(fā)生的各種適用條件應有估計，并列舉可能發(fā)生的情況，或以原則性的或指導性的措詞作概括的敘述。”規(guī)則和原則法的結(jié)構(gòu)中規(guī)定行為模式和后果模式的規(guī)性容包括哪些要件，雖然法理上和實踐上各國、各地頗有不同，但它主要是一般規(guī)則和基本規(guī)則(后者亦即各種具體法律規(guī))所構(gòu)成，則是人們所能認同的。觀察前羅馬尼亞立法技術總方法可以看出它注重將規(guī)性容分為基本規(guī)和其他規(guī)兩類。其中基本規(guī)主要是由一般性規(guī)則或原則和基本規(guī)則構(gòu)成。其一，一般性規(guī)則。一般性規(guī)則應當規(guī)定什么，是個重要問題。立法技術總方法規(guī)定：一般性規(guī)則應當規(guī)定對象、宗旨和規(guī)

10、性文件所規(guī)定的各種關系的圍，以與包括說明全部規(guī)則的指示。除了為理解有關容的某些規(guī)定所十分必需的情況外，一般性規(guī)則不應當在草案的其他組成部分中重復，一般性規(guī)則應當同其他部分組成一個統(tǒng)一整體。一般性規(guī)則也可以作為法的結(jié)構(gòu)中主要編章的一個組成部分。在制定法典或其他容廣泛的法規(guī)時，某些在草案本文中占有很大比重的組成部分，本身可以具有用來敘述一般性規(guī)則的導言部分。(第74條)在某些特別重要的法規(guī)中，可以用整個法規(guī)所依據(jù)的“一般原則”代替“一般性規(guī)則”。(第75條)其二，基本規(guī)則。立法技術總方法規(guī)定：“基本規(guī)則從根本上概括作為規(guī)性文件各種客體的各種關系的規(guī)定。在分為若干章或其他組成部分的規(guī)性文件中，基本規(guī)

11、則可以按照規(guī)定的客體分為各個部分，每個部分都有相應的標題?！?第76條)法的生效、施行和適用規(guī)定法的生效、法的施行和法的適用之類的規(guī)，是法的結(jié)構(gòu)中規(guī)性容的重要組成部分。國外、境外的立法文件，如前羅馬尼亞立法技術總方法和中央法規(guī)標準法，對這類規(guī)有專門規(guī)定，其中有些規(guī)定可資借鑒。法的生效。前羅馬尼亞立法技術總方法規(guī)定：如果規(guī)性文件的生效日期與公布日期不一致，應在規(guī)性文件中指明生效日期，指明新文件的通過對其他規(guī)性文件的影響，以與適用這些規(guī)則所必需的措施。在臨時性的規(guī)性文件草案中，一般都必須指明適用文件的時期或停止適用文件的日期，在這一類文件中不列入固定性的規(guī)定。(第77條)法的施行。規(guī)定法的施行制度

12、，是中央法規(guī)標準法的重要容之一，該法以4個條文集中規(guī)定了4項關于法的施行的制度。其一，法規(guī)應規(guī)定施行日期，或授權以命令規(guī)定施行日期。(第12條)其二，法規(guī)應明定自公布或發(fā)布日施行者，自公布或發(fā)布之日起算至第三日起發(fā)生效力。(第13條)其三，法規(guī)特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發(fā)生效力。(第14條)其四，法規(guī)定有施行區(qū)域或授權以命令規(guī)定施行區(qū)域者，放該特定區(qū)域發(fā)生效力。(第15條)法的適用。對法的適用制度，中央法規(guī)標準法也規(guī)定了4項容。其一，法規(guī)對其他法規(guī)所規(guī)定之同一事項而為特別之規(guī)定者，應優(yōu)先適用之。其他法規(guī)修正后，仍應優(yōu)先適用。(第16條)其二，法規(guī)對某一事項規(guī)定適用或準

13、用其他法規(guī)之規(guī)定者，其他法規(guī)修正后，適用或準用修正后之法規(guī)。(第17條)其三，各機關受理人民聲請許可案件適用法規(guī)時，除依其性質(zhì)應適用行為時之法規(guī)外，如在處理程序終結(jié)前，據(jù)以準許之法規(guī)有變更者，適用新法規(guī)。但舊法規(guī)有利于當事人而新法規(guī)未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規(guī)。(第18條)其四，法規(guī)因國家遭遇非常事故，一時不能適用者，得暫停適用其一部或全部。法規(guī)停止或恢復適用之程序，準用中央法規(guī)標準法有關法規(guī)廢止或制定之規(guī)定(第19條)最后條款和過渡性條款最后條款。這是國外法律、法規(guī)、規(guī)章中表現(xiàn)規(guī)性容的一種重要形式，通常用來表述那些需要特別予以規(guī)定但其容又顯然不屬于法的正文的既有各個部分應包括的容。

14、例如，前羅馬尼亞立法技術總方法在其最后部分以專章規(guī)定了這樣幾個條文： “文件材料、已通過的規(guī)性文件草案的各種方案和格式，由制訂草案或協(xié)調(diào)制訂草案的機關保存，以便了解己通過的規(guī)性文件的全部制訂過程?！?第109條)“參加起章和制訂規(guī)性文件草案的全體人員，必須嚴格遵守法律艦定的關手保守職務秘密和國家秘密的條例。”(第110條)“本方法是為規(guī)性文件確定的關于方法和技術手段的規(guī)定，它同樣適用于制訂非規(guī)性的但具有法令或部長會議決議形式的文件?！?第111條)從這幾個條文之前的各個部分的容來看，將這幾個條文置于其中任何一個部分，都不妥貼，而立法技術總方法制定者又要將這幾個條文寫進立法技術總方法之中，于是便

15、設置專章亦即“最后條款”一章。過渡性條款。這也是國外法律、法規(guī)、規(guī)章中表現(xiàn)規(guī)性容的一種重要形式。立法技術總方法規(guī)定：如果新的規(guī)定涉與舊的規(guī)定所引起的各種法律關系和情況，而舊的規(guī)定的影響在新的文件生效日期前沒有完全實現(xiàn)，則在新的文件中必須有相應的過渡性條款，說明不同于新的規(guī)性文件規(guī)定的舊的規(guī)定或其他任何規(guī)定今后對這些關系或情況是否適用。在適當?shù)那闆r下，過渡性條款可以同最后條款用“最后條款和過渡性條款”的標題合并為一個部分。(第78條)但書、限制條款和例外條款法中的但書，是對法的條文中主文的一般規(guī)定作出特別規(guī)定，用以規(guī)定例外、限制、附加等容，與主文相反相成，以“但”或“但是”所引導的一種特殊的法律

16、規(guī)。與其他法律規(guī)一樣，但書也具有完整的結(jié)構(gòu)和明確的、肯定的表現(xiàn)形式。 3國尚無關于但書的立法規(guī)定。國外立法對但書的規(guī)定則并不鮮見。由于對但書的研究還不充分，國外關于但書的含義仍然有不同的界定，其立法中的但書與我們所說的但書，在圍上往往是有出入的。例如，美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則將限制條款和例外條款當作但書以外的規(guī)。因此這里介紹國外例如美國關于但書的立法規(guī)定，不包括對限制條款、例外條款的規(guī)定，而將它們作為與但書密切相聯(lián)的兩種規(guī)另行介紹。但書。美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則第19規(guī)定：制作統(tǒng)一或標準法案，必須確定法案制定后有關現(xiàn)有的權利、責任和程序的效力問題。起草任何但書或過渡性條款必須對此作出合適的

17、規(guī)定。如果現(xiàn)有的權利是受保護的，那最好在法案生效后很短的期限里確定有關事宜。該條還指出：恰當?shù)牡珪瓦^渡性條款，可以使法案生效時與現(xiàn)有預期的利益和責任自然銜接起來。起草這些條款時必須格外謹慎。如果但書條款中有一個很短的時效規(guī)定，應考慮用另一個時效規(guī)定來說明已廢除了的訴訟理由不再有效，或用來否認現(xiàn)存的訴訟理由。限制條款和例外條款。美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則第13條對限制條款和例外條款有較為具體的規(guī)定。其一，涉與整部法案的限制和例外與該法案適用的條件，應當置于法案的第一部分。如容比較多，應當將提請注意其存在的提示置于法案的第一部分，其具體容則在后面的法案中分別述。其二，如果一個條款的運用有限制、例

18、外或先決條件時，為了使該條款更清楚明白，一般將限制、例外或條件或有關其提示置于該條款的開頭。其三，如果法案的某條款的適用受限于某個可能不會產(chǎn)生的假設條件，用“如果”引導這個條件從句，不用“當時候”或“在地方”來引導。用“當時候”表示特定的時間。用“在地方”表示特定的地點或一系列情況。其四，不用“萬一”或“無論怎樣”，或相似的但書語言。用“但”，不用“除”。該條規(guī)定還提出，應將限制條款和例外條款置于在法案中容易被注意的位置。認為統(tǒng)一將這些容放在法案或條款的開頭可免生疑義。定義定義是法律、法規(guī)、規(guī)章以與其他規(guī)性文件中經(jīng)常使用的一種語言文字現(xiàn)象，由于它是對法的結(jié)構(gòu)中的某些容，主要是名詞、術語亦即概念，加以法定化的界定，通過它所確定的含義，在法定圍具有法的效力，因而它也是一種規(guī)，一種特殊的法律規(guī)。對于法的結(jié)構(gòu)中的定義的使用問題，由此也需要予以規(guī)。美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則認為，謹慎地使用和設置定義，可避免不必要的重復，使法更清楚明白。統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則第12條對定義的使用，規(guī)定了以下可供參考的制度：其一，只在下列情況下采用定義：(1)一個詞通常有