[建筑]關(guān)于關(guān)于工傷爭議的若干法律問

1、.關(guān)于工傷爭議的若干法律問題關(guān)于工傷爭議的若干法律問題作者潘偉梁 勞動者與用人單位之間因享受工傷待遇問題引起的爭議為工傷爭議，在勞動爭議中占較大比重。工傷爭議從發(fā)生爭議的原因看，主要有以下三種情況：一是雙方當事人對傷殘的事實沒有異議，但對雙方是否存在勞動法意義上的勞動關(guān)系存在分歧，由此對受傷一方能否享受工傷待遇產(chǎn)生爭議；二是雙方當事人對存在勞動關(guān)系沒有異議，但對發(fā)生的傷殘是否屬于因工傷殘存在分歧，由此對受傷一方能否享受工傷待遇產(chǎn)生爭議；三是雙方當事人對存在勞動關(guān)系和因工造成勞動者傷殘均無異議，但對勞動者一方的傷殘程度存在分歧，由此對勞動者應(yīng)享受何種工傷待遇產(chǎn)生爭議。從爭議處理的程序看，根據(jù)我國

2、現(xiàn)行的勞動爭議處理體制，工傷爭議的處理，采取先仲裁后訴訟的審理體制，即當事人應(yīng)先申請勞動仲裁，只有對仲裁裁決不服的才能向法院起訴。關(guān)于工傷爭議，以下幾個問題值得探討：一、關(guān)于勞動關(guān)系的認定問題雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當事人是否存在勞動關(guān)系（下文所稱“勞動關(guān)系”，均是指勞動法意義上的勞動關(guān)系）這一問題上。平時，雙方當事人對雙方之間屬于何種關(guān)系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發(fā)生傷害事故，由于影響到法律責(zé)任的承擔(dān)問題，雙方當事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關(guān)系發(fā)生爭執(zhí),這在雙方未簽訂勞動合同的

3、情況下時有發(fā)生。在勞動關(guān)系認定的問題上，區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系，是一個難點。尤其是當勞務(wù)關(guān)系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關(guān)系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現(xiàn)社會勞動過程中產(chǎn)生的關(guān)系，具有隸屬性；勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)過程中發(fā)生的關(guān)系，是平等主體之間的一種關(guān)系。但根據(jù)理論上的異同區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并非易事?？梢耘e一個典型的案例加以說明：某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言

4、明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業(yè)支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經(jīng)勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認為與李某雙方之間不存在勞動關(guān)系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企業(yè)與李某之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。關(guān)于這一問題，英國法院關(guān)于雇員與獨立承包人的區(qū)別標準值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀，英國法院認為，如果某人不僅可以指使他人應(yīng)該做什么而且可以命令應(yīng)該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨立承包

5、人工作時，則無權(quán)過問其行事方式。這時的法院是用“控制標準”來區(qū)別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標準顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉，英國大法官丹寧（Lord Denning）提出了另一個標準，他認為，雇員所從事的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業(yè)務(wù)做的，但只不過是其附屬部分。這個標準在法律上被稱為“組織標準”。例如，醫(yī)院如沒有護士便不能稱為醫(yī)院，因此護士是醫(yī)院的組成部分；而出租車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人?！敖M織標準”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅

6、以該標準仍很難進行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標準，而是考慮各個相關(guān)因素，包括控制和組織的因素，進行綜合評判。我們認為，在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別標準問題上，應(yīng)重點把握兩個方面：其一，在理論上應(yīng)采取綜合評判的標準。綜合評判，應(yīng)著重考慮以下因素：一是控制因素?？措p方當事人是否有隸屬關(guān)系；二是組織因素?？磩趧诱咭环剿鶑氖碌墓ぷ魇欠駥儆诹硪环阶鳛槟骋唤M織生存所必須的業(yè)務(wù)；三是工具因素?？磩趧诱咭环綇氖鹿ぷ魉褂玫纳a(chǎn)工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務(wù)關(guān)系；四是工時因素?？磩趧诱咭环绞欠裼泄潭ǖ墓ぷ鲿r間，如勞動者的工作時間是固定的，往往屬勞動關(guān)系；五是報酬因素。如報酬是按月或

7、按周等支付給勞動者，往往是勞動關(guān)系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往為勞動關(guān)系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動關(guān)系。其二，在法律上應(yīng)采取法律相關(guān)規(guī)定的標準。這里所謂的法律的相關(guān)規(guī)定，主要是指勞動法關(guān)于適用范圍的有關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行勞動法適用于企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者依照勞動法執(zhí)行?？梢?，對于一般的民事雇用關(guān)系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動法調(diào)整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經(jīng)依法登記而從事個體經(jīng)營的人員），其與被雇用的勞動者之間的關(guān)系，也不屬于勞動法。這兩

8、種情況中，如勞動者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據(jù)勞動法的規(guī)定進行工傷認定和享受工傷待遇。關(guān)于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關(guān)系的認定標準，我們認為，該服裝企業(yè)與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，李某不能按照勞動法的規(guī)定享受因工致殘的待遇，而應(yīng)按照民事訴訟程序?qū)で蠓删葷?。二、關(guān)于工傷認定問題在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關(guān)系沒有異議的情況下，勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷，將成為勞動者能否享受工傷待遇的關(guān)鍵。工傷認定，首先要明確認定主體的問題。根據(jù)我國工傷保險條例的規(guī)定，勞動者發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當向勞動保障行政部門提出工

9、傷認定申請，勞動保障行政部門應(yīng)當自受理工傷認定申請之日起日內(nèi)作出工傷認定的決定。很明顯，在一般情況下，認定工傷的權(quán)限在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當用人單位與勞動者因工傷待遇問題發(fā)生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的情況下，究竟由誰進行工傷認定以及對認定結(jié)論不服如何尋求法律救濟的問題，卻值得探討。從現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定看（具體而言，是根據(jù)勞動保障部的有關(guān)函復(fù)），在當事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應(yīng)由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行工傷認定，并根據(jù)委托認定結(jié)論作出仲裁裁決；同時，如當事人對勞動保障部門所作的委托認定結(jié)論不服，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。這

10、一規(guī)定中，有兩方面的問題頗值商榷。第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權(quán)作出工傷認定，而必須委托勞動保障行政部門進行認定？我們認為，答案應(yīng)該是否定的。理由是：1、我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的工傷保險條例之所以規(guī)定由勞動保障行政部門進行工傷認定，與工傷保險的實行不無關(guān)系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關(guān)待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關(guān)口，如雙方當事人就是否屬于工傷發(fā)生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保障行政部門來進行工傷認定，就很值得推敲；2、工傷認定不像勞動能力鑒定那樣具有很強的技術(shù)性，因

11、此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；3、工傷認定屬于對勞動者傷殘性質(zhì)的認定，是在查證的基礎(chǔ)上所作的一種事實認定，包括雙方當事人之間的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質(zhì)而言，具有準司法的性質(zhì)，本身就擔(dān)負著在查明事實的基礎(chǔ)上作出裁決的任務(wù)，如果在仲裁程序中，將上述事實的認定權(quán)完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應(yīng)有的意義。第二個問題是：按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)委托勞動保障行政部門作出工傷認定結(jié)論，如當事人對委托認定結(jié)論不服，究竟能否提起行政復(fù)議或行政訴訟？我們認為，答案也應(yīng)是否定的。理由是：1、根據(jù)我國現(xiàn)行的工

12、傷保險法律以及即將生效的工傷保險條例的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，應(yīng)由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。因此，一般情況下的工傷認定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構(gòu)委托進行的工傷認定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認定不同。2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為，就其性質(zhì)而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機構(gòu)負責(zé)。這種受托行為，應(yīng)為仲裁機構(gòu)的仲裁行為所吸收，兩者不應(yīng)是并列的關(guān)系。因此，勞動者或用人單位對勞動保障行政部

13、門受委托所作的工傷認定結(jié)論不服的，不應(yīng)另生獨立的法律救濟途徑而允許當事人提起行政復(fù)議或行政訴訟。3、有關(guān)允許當事人對受委托所作的工傷認定結(jié)論不服提起行政復(fù)議或行政訴訟的現(xiàn)行規(guī)定，已經(jīng)在實踐中造成了混亂，且出現(xiàn)了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復(fù)議或行政訴訟，僅僅是賦予了當事人一種權(quán)利，不僅當事人是否提起行政復(fù)議或行政訴訟尚處于或然狀態(tài)，而且何時提起也是個未知數(shù)。如果當事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認定結(jié)論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認

14、定結(jié)論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。三、關(guān)于傷殘等級鑒定問題在雙方對存在勞動關(guān)系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞動能力鑒定，然而，誰是有權(quán)鑒定機構(gòu)，又是一個值得研究的問題。關(guān)于勞動能力鑒定的問題，一般有以下三種情況：一是在未進入勞動仲裁或訴訟的情況下，勞動者的傷殘程度按規(guī)定由勞動能力鑒定委員會進行鑒定；如勞動者或用人單位對鑒定結(jié)

15、論不服的，可以向作出該鑒定結(jié)論的鑒定委員會申請復(fù)議；對復(fù)議結(jié)論仍然不服的，可以向上一級勞動鑒定委員會申請重新鑒定。二是在勞動關(guān)系雙方當事人因工傷待遇問題引起爭議而進入勞動仲裁程序的情況下，勞動者的傷殘程度由勞動爭議仲裁委員會委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定，并由勞動爭議仲裁委員會根據(jù)鑒定結(jié)論作出裁決；如果勞動者或用人單位對委托鑒定結(jié)論不服的，只能向勞動爭議仲裁委員會提出申請，由仲裁委員會決定是否重新委托勞動能力鑒定，當事人無權(quán)擅自決定進行重新鑒定。從實踐中看，在上述兩種情況，無論是當事人申請勞動能力鑒定還是勞動爭議仲裁委員會委托鑒定，一般均是委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定的，對誰是有權(quán)鑒定機構(gòu)沒

16、有異議。三是在當事人對勞動仲裁裁決不服而向法院起訴的情況下，法院在委托有關(guān)機構(gòu)進行勞動能力鑒定時，往往會出現(xiàn)委托司法鑒定機構(gòu)進行勞動能力鑒定的情況，對于法院的這種委托行為，究竟應(yīng)如何看待呢？對此問題，有不同意見。一種觀點認為，法院作為擁有獨立審判權(quán)的司法機關(guān)，理應(yīng)有權(quán)選擇鑒定機構(gòu)；另一種觀點認為，法院選擇鑒定機構(gòu)，應(yīng)受一定限制，只能委托勞動能力鑒定委員會，不宜委托其他機構(gòu)進行鑒定。這些不同意見，已在實踐有所反映，甚至出現(xiàn)了在勞動仲裁程序中仲裁委員會依據(jù)委托省級勞動能力鑒定機構(gòu)所作的鑒定結(jié)論作出裁決后，當事人不服訴至某基層法院，基層法院另行委托縣級司法鑒定機構(gòu)重新進行勞動能力鑒定，并依據(jù)新的鑒定結(jié)論作出判決的案例。我們認為，就工傷爭議案件而言，鑒定結(jié)論直接關(guān)系到當事人的合法權(quán)益，對鑒定機構(gòu)的選擇，必須確定明確的原則，不能隨意為之，否則勢必造成裁判權(quán)行使上的混亂。根據(jù)我國民事訴訟法第七十二條的規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。正確執(zhí)行民事訴訟法，必須明確勞動鑒定委員會是否屬于法定鑒定部門。事實上，由勞動能力鑒定委員會對勞