綜合課-民法學(xué)-1

1、綜合課 -民法學(xué) -1一、單項(xiàng)選擇題 （ 總題數(shù)： 10，分?jǐn)?shù)： 10.00）1. 我國(guó)民法通則對(duì)于法人的本質(zhì)采用的學(xué)說(shuō)是 。A法人擬制說(shuō) B 目的財(cái)產(chǎn)說(shuō)C受益主體說(shuō) D 法人實(shí)在說(shuō)A.B.C.D. 關(guān)于法人的本質(zhì)，主要有擬制說(shuō)、否定說(shuō)和實(shí)在說(shuō)三種理論，其中，否定說(shuō)又有目的財(cái)產(chǎn)說(shuō)、受益主體說(shuō) 和管理財(cái)產(chǎn)說(shuō)三種。我國(guó)民法通則以法人實(shí)在說(shuō)為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力以 及侵權(quán)責(zé)任能力的組織體。故選 D 項(xiàng)。2. 依據(jù)法律行為所產(chǎn)生的效果，可以將法律行為分為 。A主行為和從行為 B 有因行為和無(wú)因性為C負(fù)擔(dān)行為和處分行為 D 有償行為和無(wú)償行為A.B.C. D.依據(jù)法律行為所產(chǎn)生

2、的效果， 可以將法律行為分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。 負(fù)擔(dān)行為， 是指以發(fā)生債權(quán)債務(wù) 為其效力的行為， 亦稱(chēng)債權(quán)行為或債務(wù)行為。 處分行為， 是指直接發(fā)生、 變更、 消滅物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的行為。 這一分類(lèi)是以承認(rèn)德國(guó)民法上的物權(quán)行為為前提的。例如，甲、乙之間訂立了一份買(mǎi)賣(mài)服裝的合同，則該 合同即為負(fù)擔(dān)行為，后甲交付服裝給乙的行為以及乙交付貨款給甲的行為就是處分行為。一般而言，負(fù)擔(dān) 行為主要導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生，而處分行為則導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或消滅。故選 C 項(xiàng)。3. 我國(guó)在基于法律行為引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)上采取的立法模式是 。A債權(quán)意思主義B物權(quán)形式主義C債權(quán)形式主義D以債權(quán)形式主義為原則，以債權(quán)意思主義為例外A

3、.B.C.D. 縱觀世界各國(guó)因法律行為引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的立法模式， 可以分為債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式、 物權(quán)形式主 義的物權(quán)變動(dòng)模式和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式三種。我國(guó)因法律行為引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的立法模式原則上 采取債權(quán)形式主義，例外采用債權(quán)意思主義。故選D 項(xiàng)。4. 下列關(guān)于共同抵押的表述，正確的是 。A共同抵押屬于連帶抵押B抵押權(quán)人可以就抵押物分別行使抵押權(quán)C共同抵押是為擔(dān)保一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的清償而設(shè)立的抵押權(quán)D共同抵押屬于按份抵押A. B.C.D.A 項(xiàng)表述正確、 D 項(xiàng)表述錯(cuò)誤：共同抵押屬于連帶抵押。抵押權(quán)人可以任意就共同抵押物的某一抵押物行 使抵押權(quán)，也有權(quán)整體行使。連帶抵押

4、增強(qiáng)了債權(quán)擔(dān)保的效能。 B 項(xiàng)表述錯(cuò)誤：抵押權(quán)人可就標(biāo)的物共同行使抵押權(quán)。如甲對(duì)乙享有 20 萬(wàn)元債權(quán)，在乙的房屋上設(shè)定了抵押權(quán)，約定負(fù)擔(dān) 12 萬(wàn)元，同時(shí)丙也提供 房屋抵押，約定負(fù)擔(dān) 8 萬(wàn)元。在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，甲應(yīng)就兩幢房屋一并拍賣(mài)，以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即便實(shí)踐 中可能就一個(gè)抵押物就能擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但也必須整體拍賣(mài)，以排除后順位抵押權(quán)人的受償。C項(xiàng)項(xiàng)錯(cuò)誤： C 表述的情形屬于最高額抵押權(quán)，而不是共同抵押。5. 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，下列民事主體可以設(shè)定浮動(dòng)抵押的是 。A社會(huì)團(tuán)體 B 國(guó)有企業(yè)C事業(yè)單位 D 國(guó)家機(jī)關(guān)A.B. C.D.設(shè)定浮動(dòng)抵押的主體限于企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，而國(guó)家機(jī)

5、關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、非從 事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的自然人不可以設(shè)定浮動(dòng)抵押。故選B 項(xiàng)。6. 下列關(guān)于占有的表述，正確的是 。A占有是一種權(quán)利 B 占有具有權(quán)利推定效力C善意占有屬于有權(quán)占有 D 占有是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式A.B. C.D.A 項(xiàng)表述錯(cuò)誤： 占有是指對(duì)于物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。 通說(shuō)認(rèn)為， 占有是一種事實(shí)而不是權(quán)利。 C項(xiàng)表述錯(cuò)誤：依占有是否有法律上的原因或根據(jù)，占有可以分為有權(quán)占有與無(wú)權(quán)占有。無(wú)權(quán)占有又可分 為善意占有與惡意占有。 D項(xiàng)表述錯(cuò)誤：占有是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式。 B 項(xiàng)表述正確：占有不僅為一種對(duì)于 物之事實(shí)上的管領(lǐng)力，而且還是物權(quán)變動(dòng)(尤其是動(dòng)產(chǎn)物權(quán) ) 的要件，是

6、權(quán)利存在的外衣。占有存在時(shí)，通常均有實(shí)質(zhì)或真實(shí)的權(quán)利為其基礎(chǔ)?；诖耍加袡?quán)利的推定效力是指基于占有的背后真實(shí)權(quán)利存在的蓋 然性，為保護(hù)占有人的權(quán)利、實(shí)現(xiàn)占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而產(chǎn)生的各種權(quán)利外像 具有真實(shí)的權(quán)利基礎(chǔ)的推定。推定占有效力，對(duì)于保護(hù)占有背后的權(quán)利，維持社會(huì)秩序，促進(jìn)交易安全具 有重要意義。7. 下列不屬于不適法無(wú)因管理的是 。A管理事務(wù)不利于本人，且違反本人的明示或可得推知的意思B所管理事務(wù)利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思C管理事務(wù)利于本人，但違反本人明示或可得推知的意思D管理事務(wù)不利于本人，但不違反本人的意思A.B. C.D.無(wú)因管理有適法無(wú)因管理

7、和不適法無(wú)因管理兩種類(lèi)型。不適法無(wú)因管理， 也稱(chēng)不當(dāng)無(wú)因管理， 是指管理人 沒(méi)有法定或約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)，但管理事務(wù)不利于本人或管理事務(wù)違反本人明示或可得推知的 意思。不適法無(wú)因管理的類(lèi)型包括三種： (1) 管理事務(wù)不利于本人，且違反本人的明示或可得推知的意思。(2) 管理事務(wù)利于本人，但違反本人明示或可得推知的意思。 (3) 管理事務(wù)不利于本人，但不違反本人的意 思。據(jù)此， B 項(xiàng)表述的情形屬于適法無(wú)因管理，其余選項(xiàng)都是不適法無(wú)因管理。8. 下列關(guān)于特種買(mǎi)賣(mài)合同的表述錯(cuò)誤的是 。A在分期付款買(mǎi)賣(mài)中，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的轉(zhuǎn)移時(shí)間；沒(méi)有約定的，該時(shí)間應(yīng)當(dāng)是 標(biāo)的物交付之

8、日B在憑樣品買(mǎi)賣(mài)中，買(mǎi)受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣(mài)人交付的標(biāo)的 物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)C試用買(mǎi)賣(mài)中，在試用期間屆滿(mǎn)，買(mǎi)受人對(duì)是否購(gòu)買(mǎi)標(biāo)的物未作表示的，視為拒絕購(gòu)買(mǎi)D在分期付款買(mǎi)賣(mài)中， 買(mǎi)受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/5 的， 出賣(mài)人可以要求買(mǎi)受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同A.B.C. D.合同法規(guī)定，在分期付款買(mǎi)賣(mài)中，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的轉(zhuǎn)移時(shí)間；沒(méi)有約定的，該 時(shí)間應(yīng)當(dāng)是標(biāo)的物交付之日。買(mǎi)受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的 1/5 的，出賣(mài)人可以要求買(mǎi)受 人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。出賣(mài)人解除合同的，可以向買(mǎi)受人要

9、求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。此外，根 據(jù)最高人民法院的有關(guān)規(guī)定， 采取分期付款方式購(gòu)車(chē)， 出賣(mài)方在購(gòu)買(mǎi)方付清全部車(chē)款前保留車(chē)輛所有權(quán)的， 購(gòu)買(mǎi)人使用該車(chē)致他人人身、財(cái)產(chǎn)損害的，出賣(mài)人不承擔(dān)民事責(zé)任。據(jù)此，A、D 項(xiàng)表述正確。在憑樣品買(mǎi)賣(mài)中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對(duì)樣品質(zhì)量予以說(shuō)明，出賣(mài)人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說(shuō)明的質(zhì) 量相同，否則，出賣(mài)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但買(mǎi)受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相 同，出賣(mài)人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。可見(jiàn)， B 項(xiàng)表述正確。試用買(mǎi)賣(mài)合同在 當(dāng)事人意思表示一致時(shí)成立， 在買(mǎi)受人認(rèn)可標(biāo)的物時(shí)生效。 買(mǎi)受人在試用期內(nèi)享有選擇權(quán)。

10、 試用期間屆滿(mǎn)， 買(mǎi)受人對(duì)是否購(gòu)買(mǎi)標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買(mǎi)。可見(jiàn)， C 項(xiàng)表述錯(cuò)誤，故選 C項(xiàng)。9. 下列關(guān)于一般人格權(quán)的表述，錯(cuò)誤的是 。A一般人格權(quán)包括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán) B一般人格權(quán)的權(quán)利客體具有高度概括性 C一般人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性 D具體人格權(quán)是一般人格權(quán)的淵源A.B.C.D. 一般人格權(quán)的內(nèi)容包括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)三項(xiàng)權(quán)利。可見(jiàn)， A 項(xiàng)表述正確。一般人格權(quán)具有 主體普遍性、權(quán)利客體高度概括性、權(quán)利內(nèi)容廣泛性等特征。可見(jiàn)，B、C 項(xiàng)表述正確。一般人格權(quán)具有抽象性和概括性，決定和派生出各種具體的人格權(quán)，因此，一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的淵源。故D 項(xiàng)表述錯(cuò)誤。

11、10.2007 年 8 月 1 日，甲公司向乙銀行借款，甲、乙商定：今后 3年內(nèi)乙每個(gè)月向甲提供 1000 萬(wàn)元人民幣 的借款，共計(jì)金額不超過(guò) 3.6 億元人民幣。丙、丁為保證人，與乙簽訂一份保證合同，約定甲將來(lái)不能清 償上述 3 年內(nèi)的借款時(shí)，丙、丁承擔(dān)保證責(zé)任。則 。A乙與丙、丁之間簽訂的保證合同在性質(zhì)上屬于共同保證、最高額保證 B丙、丁承擔(dān)保證責(zé)任屬于按份共同保證C丙、丁在主債權(quán)履行期限屆至?xí)r應(yīng)當(dāng)對(duì)3.6 億元人民幣承擔(dān)保證責(zé)任D在主合同履行期限內(nèi)，丙、丁無(wú)權(quán)解除保證合同A. B.C.D.特殊保證的類(lèi)型包括共同保證、最高額保證、票據(jù)保證、信用委托保證等。擔(dān)保法第 12 條規(guī)定了共 同保證

12、及其保證方式：同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保 證責(zé)任。 沒(méi)有約定保證份額的， 保證人承擔(dān)連帶責(zé)任， 債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任， 保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān) 連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。本題表述的情形就是共同保證。 擔(dān)保法第 14 條規(guī)定了 最高額保證，保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一 定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。本題表述的情形就是最高額保證。 可見(jiàn)， A項(xiàng)表述正確。根據(jù)擔(dān)保

13、法第 12 條規(guī)定可知，共同保證有按份共同保證和連帶共同保證之分， 本題中，丙、丁承擔(dān)的保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于連帶共同保證，而不是按份共同保證，因?yàn)閷?duì)于各保證人沒(méi)有約定保證份額的，依照連帶共同保證處理。可見(jiàn)， B 項(xiàng)表述錯(cuò)誤。保證合同所保證的主債權(quán)具有不特定性， 這是最高額保證的一大特征，因此，如果主債權(quán)履行期限屆至，主債權(quán)數(shù)額未必是 3.6 億元，而保證人僅 對(duì)主債權(quán)履行期限屆至?xí)r所剩余額承擔(dān)保證責(zé)任?？梢?jiàn)， C項(xiàng)表述錯(cuò)誤。根據(jù)擔(dān)保法第 27 條規(guī)定，保 證人依照擔(dān)保法第 14 條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證， 未約定保證期間的， 保證人可以隨時(shí)書(shū)面通知債權(quán) 人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人

14、前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。本題中，乙與丙、丁并未 約定保證期間，因此，保證人丙、丁可隨時(shí)單方面書(shū)面通知乙解除保證合同。可見(jiàn)，D項(xiàng)表述錯(cuò)誤。二、多項(xiàng)選擇題 ( 總題數(shù)： 5，分?jǐn)?shù)： 5.00)11. 下列屬于不真正無(wú)因管理情形的是 。A誤信管理 B 不法管理C幻想管理 D 不當(dāng)管理A.B.C.D.不真正無(wú)因管理是指管理人所管理事務(wù)是為管理人自己， 而非為他人而管理事務(wù)。 不真正無(wú)因管理不具有 真正無(wú)因管理的主觀要件，即管理人是為自己而管理事務(wù)，而不是為他人管理事務(wù)，因而不構(gòu)成真正無(wú)因 管理。管理人與本人之間不能產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。不真正無(wú)因管理包括誤信管理、不法管理和幻想 管理三種類(lèi)型。

15、可見(jiàn)，選 A、 B、 C項(xiàng)。12. 下列屬于債的效力擴(kuò)張表現(xiàn)的是 。A債權(quán)物權(quán)化 B 債的保全 C涉他合同 D 債的不可侵犯性A. B. C. D. 由于債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)、對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)，因此債之關(guān)系具有相對(duì)性，即原則上對(duì)于債權(quán)人與債務(wù)人之外的第 三人不發(fā)生法律效力。但是為了確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在特殊情形下世界各國(guó)法律均賦予債之關(guān)系對(duì)于第三人 一定的拘束力，此即債之效力的擴(kuò)張，又被稱(chēng)之為債之對(duì)外效力。具體表現(xiàn)為：債權(quán)物權(quán)化，如“買(mǎi)賣(mài)不 破租賃” ；債的保全， 包括代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)； 涉他合同， 包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同； 債權(quán)的不可侵性?？梢?jiàn)，備選項(xiàng)應(yīng)全選。13. 下列選項(xiàng)中不屬于對(duì)合

16、同自由限制的情形是 。A私法公法化 B 強(qiáng)制締約C意思自由的限制 D 對(duì)選擇相對(duì)人自由的限制A. B. C.C. 合同自由不是絕對(duì)的，而是要受到限制的，具體表現(xiàn)在： (1) 公法對(duì)合同自由的限制，包括保護(hù)市場(chǎng)弱勢(shì) 群體的地位、阻止市場(chǎng)權(quán)力的集中和壟斷、對(duì)合同訂立實(shí)施必要的公法上的監(jiān)督，此所謂私法公法化。 (2) 私法對(duì)合同自由的限制，包括對(duì)締約自由的限制，即強(qiáng)制締約；對(duì)選擇相對(duì)人自由的限制；對(duì)合同內(nèi)容的 自由所作的限制，如訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用、等價(jià)有償、公序良俗原則，并且合同內(nèi)容不得違反法律 的強(qiáng)制性規(guī)定，等等。只有 C 項(xiàng)不選。14. 下列屬于合同解釋方法的有 。A“明示其一即排除其他”

17、規(guī)則 B 特定性條款優(yōu)于一般性條款規(guī)則 C手寫(xiě)條款優(yōu)于印刷條款規(guī)則 D 不利解釋規(guī)則A.B.C.D.合同解釋的方法亦即合同解釋的具體規(guī)則， 它是在合同解釋原則指導(dǎo)下產(chǎn)生的合同解釋的具體手段。 根據(jù) 實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)者歸納，常用的合同解釋規(guī)則有： (1) “明示其一即排除其他”規(guī)則。如果當(dāng)事人在合同中列 明了特定的款項(xiàng)，未采用更為一般性的術(shù)語(yǔ)，其意圖就是排除未列明的項(xiàng)目，盡管未列明的項(xiàng)目與列明的 項(xiàng)目相類(lèi)似。 (2) 特定性條款優(yōu)于一般性條款規(guī)則。 條款內(nèi)容越具體特定， 就越可能反映當(dāng)事人的真實(shí)意圖。(3) 手寫(xiě)條款 (詞語(yǔ)) 優(yōu)于印刷條款規(guī)則。 手寫(xiě)條款往往是當(dāng)事人在印刷條款形成之后通過(guò)單獨(dú)談判而

18、確定的 條款，故應(yīng)優(yōu)于印刷條款。 (4) 不利解釋規(guī)則。如果一方提供的條款或用語(yǔ)可合理地作出兩種解釋時(shí)，應(yīng)選 擇不利于條款或用語(yǔ)提供人的解釋。15. 下列情形屬于著作權(quán)法定許可情形的是 。A將中國(guó)公民、 法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品在國(guó) 內(nèi)出版發(fā)行B廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬 C廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬 D作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng) 當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬A.B.C.D.A 項(xiàng)表述

19、構(gòu)成著作權(quán)的合理使用， B、 C、D項(xiàng)表述為著作權(quán)法定許可的情形。需要注意著作權(quán)的區(qū)分：合 理使用制度和法定許可制度。合理使用不需要支付報(bào)酬，而法定許可則需要支付報(bào)酬。可見(jiàn)，選B、C、 D項(xiàng)。三、簡(jiǎn)答題(總題數(shù)： 5，分?jǐn)?shù)： 10.00)16. 簡(jiǎn)述狹義無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理的區(qū)別。正確答案：(1) 狹義無(wú)權(quán)代理不僅代理人在實(shí)質(zhì)上沒(méi)有代理權(quán)， 在表面上也不能令第三人相信其有代理權(quán)； 表見(jiàn)代理雖然在實(shí)質(zhì)上沒(méi)有代理權(quán)，但在表面上有足夠的理由使得第三人能夠相信其有代理權(quán)。(2) 對(duì)于無(wú)權(quán)代理， 須經(jīng)追認(rèn)才能產(chǎn)生有權(quán)代理的效力； 對(duì)于表見(jiàn)代理， 無(wú)須追認(rèn)也會(huì)產(chǎn)生有權(quán)代理的法律 效力。(3) 對(duì)于狹義無(wú)權(quán)代

20、理， 不論第三人是善意還是惡意， 只要被代理人追認(rèn)， 就發(fā)生法律效力； 對(duì)于表見(jiàn)代理， 第三人必須善意，才能發(fā)生表見(jiàn)代理的法律效果。 )17. 簡(jiǎn)述人格權(quán)的概念和特征。正確答案： ( 人格權(quán)是指民事主體依法享有的維護(hù)其獨(dú)立法律人格所必備的基本民事權(quán)利。 人格權(quán)的特征包 括：(1) 人格權(quán)是民事主體固的權(quán)利。人格權(quán)是一種原始的權(quán)利，是與生俱來(lái)的，只要自然人出生、法人和其他 組織成立，無(wú)須任何意思表示或?qū)嵤┤魏涡袨椋彤?dāng)然取得并受到法律保護(hù)。且民事主體平等地享有人格 權(quán)，人格權(quán)的固有屬性還表現(xiàn)在它脫離民事主體的個(gè)人意志而存在。人格權(quán)兼具自然權(quán)利和法定權(quán)利的雙 重屬性。(2) 人格權(quán)是以人格利益為客

21、體的民事權(quán)利。 人格利益有一般人格利益和個(gè)別人格利益， 無(wú)論何種人格利益， 都體現(xiàn)為一定的精神利益，同時(shí)也不排除包含于這種精神利益中的物質(zhì)利益因素。(3) 人格權(quán)是絕對(duì)權(quán)，具排他性、對(duì)世性。人格權(quán)是可以對(duì)抗一切人的，人格權(quán)被侵害時(shí)，有像物權(quán)被侵害 時(shí)一樣的各種請(qǐng)求權(quán)。 )18. 簡(jiǎn)述夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主要內(nèi)容。正確答案： ( 夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指基于夫妻身份而產(chǎn)生的以財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主要 內(nèi)容包括：(1) 夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系。夫妻之間有相互扶養(yǎng)義務(wù)，一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對(duì) 方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。(2) 夫妻之間的繼承關(guān)系。夫妻之間有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。(

22、3) 夫妻財(cái)產(chǎn)制度。 1) 夫妻財(cái)產(chǎn)制度包括法定財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制兩種，并且以法定財(cái)產(chǎn)制為主、 約定財(cái)產(chǎn) 制為輔。 2) 法定財(cái)產(chǎn)制。在夫妻對(duì)婚前或婚后所得財(cái)產(chǎn)歸屬?zèng)]有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制。法定財(cái) 產(chǎn)制包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)制和夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制。夫妻共同財(cái)產(chǎn)制即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一 方所得的財(cái)產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或夫妻另有約定外，均為夫妻共同所有的制度。夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制即在 實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的情況下，夫妻依法各自保留一定范圍的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人所有的制度。 3) 約定財(cái)產(chǎn)制。夫 妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同 所有。約定應(yīng)

23、當(dāng)采用書(shū)面形式。沒(méi)有約定或約定不明確的，適用法定財(cái)產(chǎn)制。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所 得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有 的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。 )19. 簡(jiǎn)述代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。正確答案： (1) 繼承人死亡的時(shí)間不同。代位繼承中的繼承人(被代位繼承人 ) 先于被繼承人死亡；而轉(zhuǎn)繼承中的繼承人 ( 被轉(zhuǎn)繼承人 ) 后于被繼承人死亡。(2) 繼承的主體不同。 代位繼承人只限于被繼承人子女的晚輩直系血親； 而轉(zhuǎn)繼承人則沒(méi)有這種限制，可以 是被轉(zhuǎn)繼承人的所有法定繼承人。(3) 性質(zhì)不同

24、。轉(zhuǎn)繼承是連續(xù)發(fā)生的二次繼承，即由繼承人直接繼承后又由轉(zhuǎn)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)； 代位繼承是替補(bǔ)繼承，代位繼承人基于其他代位繼承權(quán)而直接取得被繼承人的遺產(chǎn)。(4) 適用范圍不同。代位繼承只適剛于法定繼承，不適用于遺囑繼承；而轉(zhuǎn)繼承既適用于法定繼承，也適用 于遺囑繼承和遺贈(zèng)。 )20. 簡(jiǎn)述占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的類(lèi)型。正確答案： (1) 占有物返還請(qǐng)求權(quán)。占有物返還請(qǐng)求權(quán)是指占有人在其占有物被他人侵奪以后，可依法請(qǐng) 求侵奪人返還占有物。其構(gòu)成要件是： 1) 必須存在侵奪占有物的事實(shí)。 2) 請(qǐng)求權(quán)人必須為占有人，包括直 接占有人和間接占有人。 3) 必須針對(duì)侵奪占有的行為人提出該項(xiàng)請(qǐng)求。(2) 排除

25、占有妨害請(qǐng)求權(quán)。 排除占有妨害請(qǐng)求權(quán)是指占有人在其占有受到他人妨害時(shí)， 有權(quán)請(qǐng)求他人除去妨 害。其構(gòu)成要件是： 1) 必須存在妨害行為。 2) 請(qǐng)求權(quán)人必須是占有人。 3) 必須向妨害人提小請(qǐng)求。(3) 防止占有妨害請(qǐng)求權(quán)。 防止占有妨害請(qǐng)求權(quán)是指占有人的占有有可能遭受他人的妨害時(shí)， 占有人有權(quán)請(qǐng) 求他人采取一定的措施防止發(fā)生妨害占有的后果。占有人行使該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，必須根據(jù)一般社會(huì)觀念和當(dāng)時(shí) 周?chē)h(huán)境加以判斷，而不能根據(jù)占有人的主觀臆斷決定。 )四、論述題 (總題數(shù)： 25，分?jǐn)?shù)： 75.00)21. 試論誠(chéng)實(shí)信用原則的功能和具體體現(xiàn)。正確答案： ( 誠(chéng)實(shí)信用原則是指民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)， 應(yīng)

26、當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信， 正當(dāng)行使民事權(quán)利并履行民事義 務(wù)，不實(shí)施欺詐和規(guī)避法律的行為，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。(1) 誠(chéng)實(shí)信用原則的功能有以下兩點(diǎn)： 1) 指導(dǎo)民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)。 誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體在從事民 事活動(dòng)時(shí)必須具備誠(chéng)實(shí)、善意的內(nèi)心要求。 2) 誠(chéng)實(shí)信用原則賦予法官司法裁判的自由裁量權(quán)。一方面，法 官依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩鉀Q具體的法律問(wèn)題。另一方面，當(dāng)法律存在漏洞時(shí)，誠(chéng) 實(shí)信用原則授權(quán)法官依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)充的權(quán)力。(2) 誠(chéng)實(shí)信用原則的法律要求具體體現(xiàn)在以下方面： 1) 民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)， 必須將有關(guān)事項(xiàng)和真實(shí) 情況如實(shí)

27、告知對(duì)方，禁止隱瞞事實(shí)真相和欺騙對(duì)方當(dāng)事人。 2) 民事主體之間一旦作出意思表示并且達(dá)成合 意，就必須重合同、守信用，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)。法律禁止當(dāng)事人背信棄義、擅自毀約的行為。 3) 民事活動(dòng)過(guò)程中發(fā)生損害，民事主體雙方均應(yīng)及時(shí)采取合理的補(bǔ)救措施，避免和減少損失。 )22. 試論民事法律行為的成立條件。正確答案： ( 民事法律行為只有具備如下四個(gè)要件才能生效：(1) 行為人合格。 行為人合格是指行為人具有相應(yīng)的民事行為能力， 當(dāng)事人具有民事行為能力是民事法律行 為成立的首要條件。法律行為以當(dāng)事人的意思表示為基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的 意思表示的基礎(chǔ)。因此，行為人必須具

28、有相應(yīng)的民事行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以 以自己的行為取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡、智力和精神狀況相 適應(yīng)的民事活動(dòng)；無(wú)民事行為能力人原則上不能獨(dú)立實(shí)施民事行為。不具有相應(yīng)的民事行為，或者未經(jīng)其 法定代理人追認(rèn)的，自始不發(fā)生效力。但限制民事行為能力人、無(wú)民事行為能力人可獨(dú)立實(shí)施單純獲得利 益的民事行為。(2) 行為人意思表示真實(shí)。 意思表示真實(shí)， 包括兩個(gè)方面的含義： 一是要求行為人的外部表示與其內(nèi)心的真 實(shí)意思相一致。 二是當(dāng)事人是在意志自由的前提下， 進(jìn)行意思表示的狀態(tài)。 對(duì)于因欺詐、 脅迫、 乘人之危、 重大誤解等導(dǎo)致行為人的行為與其內(nèi)

29、在意思不一致的，應(yīng)根據(jù)不同的情況，認(rèn)定為無(wú)效或者可撤銷(xiāo)。將意 思表示真實(shí)作為民事法律行為的生效條件，是為了更好地貫徹意思自治原則。(3) 行為內(nèi)容合法。 民事法律行為是合法行為， 因而不違反法律和公序良俗是民事法律行為有效的條件之一。 民事行為的生效必須以符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定為前提，否則只能成為無(wú)效的或可撤銷(xiāo)的民事行為。進(jìn) 行民事行為的行為人具有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)的有效條件，都出于法律的直接規(guī)定，也是法律 行為必須合法所要求的內(nèi)容。 此外-將不違反公序良俗 (或者稱(chēng)為社會(huì)公共利益 ) 作為民事法律行為的有效條 件，彌補(bǔ)了社會(huì)發(fā)展使民法調(diào)整出現(xiàn)的漏洞和不足，也有利于真正體現(xiàn)社會(huì)公共

30、利益的客觀發(fā)展要求。(4) 行為形式合法。 民事法律行為必須采取法律規(guī)定的形式。 對(duì)于要式法律行為， 如果沒(méi)有采取相應(yīng)的形式， 該行為無(wú)效；對(duì)于不要式法律行為，當(dāng)事人采取的合法允許的形式皆為合法。 )23. 試論合同法上的表見(jiàn)代理。正確答案： (1) 表見(jiàn)代理是指行為人雖然沒(méi)有代理權(quán)，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實(shí) 施法律行為，該法律行為的后果由本人 ( 被代理人 ) 承擔(dān)的代理。(2) 表見(jiàn)代理在代理制度中起協(xié)調(diào)本人 (被代理人 )利益和相對(duì)人利益的作用， 通過(guò)對(duì)善意第三人利益的保護(hù) 而達(dá)到維護(hù)交易秩序的目的。根據(jù)合同法的規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被

31、代理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。構(gòu)成表見(jiàn)代理的，產(chǎn)生 有權(quán)代理的法律后果，即由被代理人承受相應(yīng)的法律后果。(3) 構(gòu)成表見(jiàn)代理須具備以下條件： 1)代理人無(wú)代理權(quán)，即代理人在實(shí)施代理行為時(shí)， 并無(wú)本人 (被代理人 ) 的授權(quán)，或雖有授權(quán)，但并未授權(quán)其可實(shí)施超出特定授權(quán)范圍的行為。如果代理人對(duì)所實(shí)施的行為有代理 權(quán)，當(dāng)然不發(fā)生表見(jiàn)代理。 2) 該無(wú)權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。如果無(wú)權(quán)代理人以被代理人名 義實(shí)施法律行為，沒(méi)有任何跡象表明其被授權(quán)，那么不存在表見(jiàn)代理問(wèn)題，即表見(jiàn)代理的成立須有“外表 授權(quán)”的存在。 3) 相對(duì)人有正當(dāng)理由相信該無(wú)權(quán)代理人

32、有代理權(quán)。這是與第二個(gè)條件相聯(lián)系的一個(gè)要件， 因?yàn)殡m有外表授權(quán)的存在，但如果相對(duì)人不相信，那么仍然不構(gòu)成表見(jiàn)代理，而是狹義的無(wú)權(quán)代理。相對(duì) 人基于信任而與該無(wú)權(quán)代理人成立法律行為， 這是判定是否是表見(jiàn)代理的最終標(biāo)準(zhǔn)， 雖然有以上三個(gè)要件， 但最終相對(duì)人若未與該無(wú)權(quán)代理人就所謂代理內(nèi)容成立法律行為，那么也不構(gòu)成表見(jiàn)代理。(4) 表見(jiàn)代理成立后， 產(chǎn)生類(lèi)似有權(quán)代理的法律后果。 由被代理人承擔(dān)代理行為所帶來(lái)的法律后果， 即享有 其權(quán)利，承擔(dān)其義務(wù)。當(dāng)然，被代理人有權(quán)要求無(wú)權(quán)代理人賠償因無(wú)權(quán)代理而造成的損失。 )24. 試論物權(quán)和債權(quán)的關(guān)系。正確答案： (1) 物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支

33、配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和 擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)是指權(quán)利人所享有的請(qǐng)求義務(wù)人為特定行為的權(quán)利。(2) 物權(quán)和債權(quán)是民法中的兩大財(cái)產(chǎn)權(quán)。 一方面， 物權(quán)調(diào)整的是靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系， 而債權(quán)則調(diào)整的是動(dòng)態(tài)的 財(cái)產(chǎn)關(guān)系，物權(quán)一旦進(jìn)入交換領(lǐng)域，便轉(zhuǎn)化成債權(quán)，因此，物權(quán)和債權(quán)共同調(diào)整著財(cái)產(chǎn)關(guān)系，為社會(huì)主義 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供法律依據(jù)。(3) 物權(quán)和債權(quán)畢竟屬于不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，二者的區(qū)別表現(xiàn)在： 1) 在權(quán)利的性質(zhì)上，物權(quán)是支配權(quán)，而債 權(quán)則是一種請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)以物為支配對(duì)象，包括對(duì)物的全面支配和限定支配。權(quán)利人無(wú)須借助他人的行為 就能行使其權(quán)利，并通過(guò)對(duì)標(biāo)的物的直接管領(lǐng)、支配實(shí)現(xiàn)自己的利益。對(duì)物進(jìn)行支

34、配，不是物權(quán)人的目的 而是物權(quán)人的手段，物權(quán)人的目的在于通過(guò)支配而取得物之利益。 2) 在權(quán)利效力范圍上，物權(quán)是絕對(duì)權(quán)， 債權(quán)是相對(duì)權(quán)。物權(quán)的義務(wù)主體是權(quán)利人以外的一切人，故又稱(chēng)為對(duì)世權(quán)，債權(quán)人則只能向特定的義務(wù)主 體主張權(quán)利。 3)在權(quán)利的客體上，物權(quán)的客體為物，債權(quán)的客體則不限于物。4) 在權(quán)利的效力上，物權(quán)具有優(yōu)先力、追及力，還具有排他性，而債權(quán)則沒(méi)有這些效力。物權(quán)與債權(quán)同時(shí)存在于同一物上時(shí)，物權(quán)具 有優(yōu)先于債權(quán)的效力， 物權(quán)人得以?xún)?yōu)先行使其權(quán)利， 是為物權(quán)的優(yōu)先力。 物權(quán)的標(biāo)的物無(wú)論輾轉(zhuǎn)流向何處， 權(quán)利人均得追及于物的所在行使其權(quán)利，是為物權(quán)的追及力。物權(quán)具有直接排除不法妨礙的效力。當(dāng)

35、物權(quán) 人行使權(quán)利遇到不法妨礙時(shí)，可以憑借物權(quán)直接請(qǐng)求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素，一物之 上不能同時(shí)存在兩個(gè)以上互不相容的物權(quán)。 5)在權(quán)利的發(fā)生上， 物權(quán)的設(shè)定采取法定主義， 而債權(quán) (合同之 債) 的設(shè)定則采取任意主義。 6) 在權(quán)利的保護(hù)方法上， 物權(quán)的保護(hù)以回復(fù)權(quán)利人對(duì)物的支配為主要目的，偏 重于“物上請(qǐng)求權(quán)”的方法，賠償損失僅為補(bǔ)充方法，而債權(quán)的保護(hù)則主要采取賠償損失的方法。 )25. 試論物權(quán)的公信原則。正確答案： (1) 公示、公信原則是物權(quán)法的基本原則之一。所謂公信，又稱(chēng)為公信力，是指以一定的方式 使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)。一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公

36、示，則即使依公示方法表 現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對(duì)于信賴(lài)該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具 有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護(hù)交易安全?？梢?jiàn)，公信原則的功能在于，即使在公示的內(nèi)容 是虛假的、有瑕疵的情況下，第三人因信賴(lài)該公示的內(nèi)容而從事交易，其從交易中所取得的權(quán)利仍然受到 法律保護(hù)。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物 權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)計(jì)，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。簡(jiǎn)而言之，不動(dòng)產(chǎn)看登記- 動(dòng)產(chǎn)看交付或占有。(2) 物權(quán)法的公信原則弱化了對(duì)物權(quán)人特別是所有權(quán)人的保護(hù)， 然而該原則有效地保護(hù)了善意第三人的利益， 使第三人在與他

37、人從事交易時(shí)只需要信賴(lài)公示的內(nèi)容，而不需要了解公示內(nèi)容是否真實(shí)，對(duì)方是否真正享有權(quán)利。 即使公示的權(quán)利并不存在， 其從事的交易也受到保護(hù)， 這極有利于維護(hù)交易的安全和秩序。 當(dāng)然， 公信原則也難免存在一定的缺陷，例如因錯(cuò)誤登記、重復(fù)登記、權(quán)利轉(zhuǎn)移后未變更等現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，導(dǎo)致 了登記的內(nèi)容可能與實(shí)際的權(quán)利不相符合， 在此情形下嚴(yán)格采取公信原則， 難免使真正的權(quán)利人蒙受損害。 因此，有必要采取登記的實(shí)質(zhì)審查或國(guó)家賠償?shù)霓k法彌補(bǔ)公信原則的缺陷。(3) 總之，物權(quán)法有關(guān)公信原則的規(guī)定是法律發(fā)展的優(yōu)秀成果， 如果不采取這種方法， 而采取別的什么方法， 必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，最終影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)

38、步。 )26. 試論物權(quán)的效力。正確答案：( 物權(quán)的效力主要表現(xiàn)為物權(quán)具有排他效力、 優(yōu)先效力、追及效力和物上請(qǐng)求權(quán)的效力四個(gè)方面， 具體而言：(1) 物權(quán)的排他效力。 所謂物權(quán)的排他效力要求同一物之上不得成立兩個(gè)所有權(quán)或成立兩個(gè)在內(nèi)容上相互矛 盾的物權(quán)。物權(quán)具有排他效力，這是物權(quán)區(qū)別于債權(quán)的標(biāo)志之一，由于同一物之上可以設(shè)立多個(gè)債權(quán)，因 此債權(quán)不具有排他性。(2) 物權(quán)的優(yōu)先效力。 物權(quán)的優(yōu)先效力包括對(duì)外優(yōu)先效力和對(duì)內(nèi)優(yōu)先效力兩個(gè)方而。 物權(quán)的對(duì)外優(yōu)先效力要 求當(dāng)物權(quán)與債權(quán)同時(shí)并存時(shí)， 物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力； 物權(quán)的對(duì)內(nèi)優(yōu)先效力是指物權(quán)相互之間的效力。 一般而言，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的

39、物權(quán)，如需要辦理登記的，如抵押權(quán)的登記，則先登記的抵押權(quán) 的效力優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)。由于債權(quán)具有平等性，所以不具有優(yōu)先效力。(3) 物權(quán)的追及效力。 物權(quán)具有追及效力， 即物權(quán)的標(biāo)的物無(wú)論輾轉(zhuǎn)于何人之手， 所有人可以依法向物的占 有人索取，請(qǐng)求其返還原物。任何人都負(fù)有不得妨害權(quán)利人行使權(quán)利的義務(wù)，無(wú)論何人非法取得所有人的 財(cái)產(chǎn)，都有義務(wù)返還，否則，就是侵犯了權(quán)利人的權(quán)利。當(dāng)然，物權(quán)的追及效力不是絕對(duì)的，物權(quán)的追及 效力要受到善意取得制度的制約，也就是說(shuō)，如果標(biāo)的物由占有人非法轉(zhuǎn)讓給第三人，而第三人取得該標(biāo) 的物時(shí)出于善意，則所有人不得請(qǐng)求第三人返還原物，只能請(qǐng)求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。(4) 物

40、上請(qǐng)求權(quán)的效力。 物上請(qǐng)求權(quán)是物權(quán)特有的效力， 即物權(quán)人享有的對(duì)所有物的充分的支配權(quán)， 賦予物 權(quán)人以請(qǐng)求他人返還原物、排除妨害和恢復(fù)原狀的權(quán)利。而債權(quán)則不具有物上請(qǐng)求權(quán)的效力，一般而言， 債權(quán)的保護(hù)偏重于采取“損害賠償''的方法。 )27. 試論物權(quán)法上的善意取得制度。正確答案： (1) 善意取得是指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將其占有的他人動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn) 讓與第三人后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng) 產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有人不得要求受讓人返還的制度。(2) 物權(quán)法確認(rèn)善意取得制度， 有助于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序， 維護(hù)正常的商品

41、交換， 從而有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健 康發(fā)展，并充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用，其最終目的旨在維護(hù)交易安全。(3) 善意取得的構(gòu)成要件是： 1) 標(biāo)的物必須是依法可以流通的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)也 適用善意取得制度。 2) 讓與人無(wú)轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。如果讓與人有權(quán)轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，則無(wú)適用 善意取得的必要。 3) 受讓人以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，即受讓人通過(guò)有效交換支付了合理價(jià)款。4)受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)須出于善意。所謂善意，即不知道或不應(yīng)當(dāng)知道他人為非所有人。確定當(dāng) 事人是否出于善意，應(yīng)當(dāng)考慮交易人從事交易的客觀情況，如根據(jù)受讓人受讓財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、有償或無(wú)償、 價(jià)格的高低、

42、讓與人的狀況以及受讓人的經(jīng)驗(yàn)等加以綜合判定。5) 轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人，即善意取得的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，對(duì)于 動(dòng)產(chǎn)，必須發(fā)生了該財(cái)產(chǎn)占有的實(shí)際移轉(zhuǎn)；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，善意取得獲得的財(cái)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理了登 記。(4) 善意取得的法律后果表現(xiàn)在，受讓人一旦善意取得財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)原則上發(fā)生轉(zhuǎn)移。 )28. 試論業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的特征。正確答案： ( 業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)是指業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、 經(jīng)營(yíng)性用房等專(zhuān)有部分享有所有權(quán)， 對(duì)專(zhuān) 有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)具有如下特征：(1) 復(fù)合性，

43、業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)是一個(gè)集合體，由建筑物區(qū)分所有權(quán)、共有權(quán)及成員權(quán)三要素構(gòu)成，且 區(qū)分所有權(quán)人的身份也具有多重性，既是專(zhuān)有權(quán)人又是共有所有人，還是管理建筑物的成員權(quán)人，此有別 于單一的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。(2) 整體性，指區(qū)分所有權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)、共同所有權(quán)及成員權(quán)三者為一體，不可分離。在轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押 時(shí)應(yīng)將三者一起轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押。(3) 專(zhuān)有權(quán)的主導(dǎo)性，在構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的三要素中，專(zhuān)有權(quán)具有主導(dǎo)性，即在三種權(quán)利中，業(yè)主對(duì) 專(zhuān)有部分的所有權(quán)占主導(dǎo)地位，是業(yè)主對(duì)專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有權(quán)以及對(duì)共有部分享有共同管 理權(quán)的前提與基礎(chǔ)。沒(méi)有業(yè)主對(duì)專(zhuān)有部分的所有權(quán)，就無(wú)法產(chǎn)生業(yè)主對(duì)專(zhuān)有部分以外

44、共有部分的共有權(quán)以 及對(duì)共有部分的共同管理的權(quán)利。主導(dǎo)性具體體現(xiàn)在：1) 區(qū)分所有權(quán)人取得專(zhuān)有部分所有權(quán)即取得共有部分共有權(quán)及成員權(quán)； 2) 專(zhuān)有部分所有權(quán)的大小決定共有權(quán)及成員權(quán)的大??；3) 區(qū)分所有權(quán)成立登記時(shí)，只登記專(zhuān)有部分所有權(quán)，而共有權(quán)及成員權(quán)并不單獨(dú)登記。(4) 客體的多元性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體包括專(zhuān)有部分與共有部分，而不是僅僅局限于其中的一部分。 專(zhuān)有部分主要是通過(guò)一定方式對(duì)建筑物加以區(qū)分，由此分割出的兼具建筑構(gòu)造上的獨(dú)立性和使用上獨(dú)立性 的一部分房屋。共有部分包括共用部分及其附屬物、共用設(shè)施等，它們都是區(qū)分所有權(quán)的客體。 )29. 試論用益物權(quán)的價(jià)值。正確答案： ( 用益物

45、權(quán)制度是物權(quán)法律制度中一項(xiàng)非常重要的制度， 與所有權(quán)制度、 擔(dān)保物權(quán)制度等一同構(gòu) 成了物權(quán)制度的完整體系。用益物權(quán)制度的建立，對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重要的意義。具體而言，用益物 權(quán)的價(jià)值體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是促進(jìn)資源的有效利用；二是維護(hù)資源的有序利用。(1) 促進(jìn)資源的有效利用。 人們對(duì)物質(zhì)尤其是土地等資源的需求不斷擴(kuò)大， 而土地等資源相對(duì)稀缺、不可替 代。為了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，必然要提高對(duì)土地等資源的有效利用，充分發(fā)揮其效用。在對(duì)資源的利 用過(guò)程中，通過(guò)建立對(duì)物的利用予以保障的機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)資源有效、充分利用的目的，便成為物權(quán)尤其是 用益物權(quán)法律制度的任務(wù)之一。用益物權(quán)法律制度，可以在不能取得

46、土地等資源的所有權(quán)或者不必取得他 人之物的所有權(quán)時(shí)，使得用益物權(quán)可以通過(guò)對(duì)他人所有之物的占有、使用而獲得收益，同時(shí)為社會(huì)提供財(cái) 富。而對(duì)于所有人，也可以通過(guò)設(shè)定用益物權(quán)，將其所有的土地等資源交由他人使用收益，由此所有人可 以不必直接使用其所有物也能獲得收益。所有權(quán)人和用益物權(quán)人都可以取得相應(yīng)的利益，表明資源的使用 價(jià)值得到了更為有效、充分的實(shí)現(xiàn)。對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，社會(huì)資源得到有效利用，社會(huì)的整體利益也就得到 了最大程度的實(shí)現(xiàn)和滿(mǎn)足。(2) 維護(hù)資源的有序利用。具體而言： 1) 通過(guò)用益物權(quán)制度，確定所有權(quán)人與用益物權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)， 以達(dá)到權(quán)利人之間的利益平衡。用益物權(quán)制度并非是單純維護(hù)用益物

47、權(quán)人的利益而建立的制度，而是在維 護(hù)用益物權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，兼顧所有權(quán)人利益的制度。所以說(shuō)，用益物權(quán)制度是平衡用益物權(quán)人和所有權(quán) 人之間利益的法律制度。 2) 用益物權(quán)制度所規(guī)定的所有權(quán)人與用益物權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)，是法定的權(quán)利 義務(wù)，當(dāng)事人不得隨意變更。這樣就避免了一方利用其社會(huì)或者經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位，迫使對(duì)方放棄權(quán)利， 或者無(wú)端地增加本不應(yīng)由對(duì)方履行的義務(wù)。以此來(lái)保障雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的長(zhǎng)久與穩(wěn)定。 3) 用益物權(quán)一般 需要通過(guò)登記的公示方法將土地等資源上的權(quán)利狀態(tài)昭示社會(huì)。通過(guò)公示來(lái)保障用益物權(quán)人的權(quán)利不為他 人所侵害，并保障交易的安全。同時(shí)，通過(guò)對(duì)用益物權(quán)的設(shè)立目的、土地等資源的用途等進(jìn)行登

48、記，防止 用益物權(quán)人任意改變土地等資源的原有用途。4) 用益物權(quán)制度賦予了權(quán)利人對(duì)土地等資源的占有、使用和 收益的權(quán)利。同時(shí)，還要求權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護(hù)和合理開(kāi)發(fā)利剛資源的義務(wù)。這對(duì)保護(hù)和合理開(kāi)發(fā)利用土地等資源，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展有重要意義。 )30. 試論浮動(dòng)抵押制度。正確答案： (1) 浮動(dòng)抵押是指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財(cái)產(chǎn)或者部分財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保。債務(wù)人 不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 浮動(dòng)抵押的標(biāo)的不是某一個(gè)物，也不同于共同抵押，而是將企業(yè)現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他權(quán) 利視為一個(gè)整體，于其上

49、成立抵押權(quán)。物權(quán)法規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書(shū)面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生 產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā) 生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。抵押人以其全部財(cái)產(chǎn)設(shè) 定浮動(dòng)抵押的，只需要在登記時(shí)注明以全部財(cái)產(chǎn)抵押，即對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)作概括性描述。以部分財(cái)產(chǎn)抵押的， 則需要列明抵押財(cái)產(chǎn)的類(lèi)別。浮動(dòng)抵押不同于固定抵押的兩個(gè)特征是：第一，浮動(dòng)抵押設(shè)定后，抵押的財(cái) 產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財(cái)產(chǎn)才確定。第二，浮動(dòng)抵押期間，抵押人處分抵 押財(cái)產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)沒(méi)有追及權(quán)，只能就

50、約定或者法定事由發(fā)生后確定的財(cái) 產(chǎn)優(yōu)先受償。(2) 浮動(dòng)抵押的成立條件。 設(shè)定浮動(dòng)抵押應(yīng)當(dāng)具備以下條件： 1) 設(shè)定浮動(dòng)抵押的主體限于企業(yè)、 個(gè)體工商戶(hù)、 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，而國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、非從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的自然人不可以設(shè)定浮動(dòng)抵押。 2) 設(shè)定浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。 3) 設(shè)定浮動(dòng)抵押要有書(shū)面協(xié)議。 4) 實(shí)現(xiàn)抵押 權(quán)的條件是不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的事由。 5) 債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn) 優(yōu)先受償。(3) 浮動(dòng)抵押的效力。浮動(dòng)抵押權(quán)一經(jīng)設(shè)定，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者等債權(quán)人在債務(wù)人不履行 到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)

51、現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 )31. 試論動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別。正確答案： (1) 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù) 人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。權(quán) 利質(zhì)權(quán)是以出質(zhì)人提供的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)權(quán)。(2) 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的聯(lián)系表現(xiàn)在：二者都屬于質(zhì)權(quán)，都具有質(zhì)權(quán)的一般屬性，如從屬性、不可分性和 物上代位性。(3) 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)是有差別的，具體表現(xiàn)在： 1) 標(biāo)的不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)是以權(quán)利為標(biāo)的的；而動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán) 則是以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的。 2) 成立

52、和公示方式不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)以登記、權(quán)利憑證的交付等為成立和生效要件， 以登記、證書(shū)的占有等為公示方式；而動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)以質(zhì)物的占有移交為成立要件，以占有為公示方式。3) 效力范圍不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)的出質(zhì)人處分和行使權(quán)利受到限制，未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意不得行使；而動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的出質(zhì) 人原則上可以處分質(zhì)物，但質(zhì)物由質(zhì)權(quán)人占有并實(shí)際控制。4) 實(shí)現(xiàn)方式不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人可以直接受償而使債權(quán)得以清償；而動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人須就質(zhì)物的變價(jià)優(yōu)先受償。 )32. 試論占有的效力及對(duì)占有的保護(hù)。正確答案： (1) 占有的效力是指法律賦予占有的一定法律效力。占有的效力主要包括：1) 占有的權(quán)利推定效力。占有不僅為一種對(duì)于物之事實(shí)上的管

53、領(lǐng)力，而且還是物權(quán)變動(dòng) (尤其是動(dòng)產(chǎn)物權(quán) ) 的要件，是權(quán)利存 在的外衣。占有存在時(shí)，通常均有實(shí)質(zhì)或真實(shí)的權(quán)利為其基礎(chǔ)?；诖耍加袡?quán)利的推定效力是指基于占 有的背后真實(shí)權(quán)利存在的蓋然性，為保護(hù)占有人的權(quán)利、實(shí)現(xiàn)占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其 占有而產(chǎn)生的各種權(quán)利外像具有真實(shí)的權(quán)利基礎(chǔ)的推定。推定占有效力，對(duì)于保護(hù)占有背后的權(quán)利，維持 社會(huì)秩序，促進(jìn)交易安全具有重要意義。 2) 占有狀態(tài)的推定效力。占有狀態(tài)的推定效力是指法律為了更好 地保護(hù)占有人的權(quán)利、實(shí)現(xiàn)占有制度的宗旨而作出的在無(wú)相反證明的情況下，推定占有人之占有為無(wú)瑕疵 占有等規(guī)定。占有的推定效力主要包括：其一，占有人就占有物，如

54、果不能確定自主占有或他主占有，推 定為自主占有；其二，占有人就占有物，如果不能確定是善意占有或惡意占有，推定為善意占有；其三， 占有人的占有，無(wú)法證明有無(wú)過(guò)失，推定占有人為無(wú)過(guò)失；其四，事實(shí)無(wú)法證明是和平、公然占有的，推 定為和平、公然占有。 3) 占有人的權(quán)利包括：占有物的使用、收益權(quán)；費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)、占有物返還請(qǐng)求 權(quán)等。占有人的義務(wù)包括返還占有物、賠償損失等。(2) 占有的保護(hù)包括對(duì)占有的物權(quán)保護(hù)和對(duì)占有的債權(quán)保護(hù)兩個(gè)方面： 1) 占有的物權(quán)保護(hù)： 其一， 占有人的 自力救濟(jì)權(quán)。占有人針對(duì)他人侵奪或妨害占有的行為，可以通過(guò)自己的力量防御，此為占有防御權(quán)；當(dāng)占 有物被他人非法侵奪以后，占有

55、人依法享有取回占有物的權(quán)利，此為占有物取回權(quán)。其二，占有保護(hù)請(qǐng)求 權(quán)。占有人在其占有權(quán)受到他人侵害的情況下，可基于合法的占有權(quán)，請(qǐng)求不法行為人返還占有物、停止 對(duì)占有的侵害、 排除對(duì)占有的妨害、 恢復(fù)占有物的原狀。 2) 占有的債權(quán)保護(hù)。 對(duì)于因占有產(chǎn)生的不當(dāng)利益， 占有人有權(quán)要求返還；對(duì)于占有物遭受不法侵害的，占有人有權(quán)要求賠償損失。 )33. 試論債的效力。正確答案： ( 債的效力是指為了實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容由法律賦予債之當(dāng)事人及其他人所具有的拘束力。(1) 債的對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力。 1) 債的對(duì)內(nèi)效力是指?jìng)P(guān)系對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人所具有的拘束力。 債的對(duì)內(nèi) 效力又可以分為積極效力和消極效力。債的積極

56、效力是指?jìng)P(guān)系對(duì)于債權(quán)人的效力，也即債權(quán)人所享有 的權(quán)利。債的消極效力是指?jìng)P(guān)系對(duì)于債務(wù)人的效力，即債務(wù)人為了滿(mǎn)足債權(quán)而應(yīng)負(fù)有的義務(wù)。2) 債的對(duì)外效力是指?jìng)P(guān)系對(duì)于債權(quán)人和債務(wù)人之外的第三人所具有的拘束力。(2) 債的一般效力和特殊效力。 1) 債的一般效力是指一切類(lèi)型之債均具有的共同效力。2)債的特殊效力是指僅僅某些類(lèi)型之債所具有的效力，如雙務(wù)合同之債的同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等等即是。(3) 債的效力的擴(kuò)張。由于債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)、對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)，因此債之關(guān)系具有相對(duì)性，即原則上對(duì)于債權(quán) 人與債務(wù)人之外的第三人不發(fā)生法律效力。但是為了確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在特殊情形下世界各國(guó)法律均賦予 債之

57、關(guān)系對(duì)于第三人一定的拘束力，此即債之效力的擴(kuò)張，又被稱(chēng)之為債之對(duì)外效力。具體表現(xiàn)為：1) 債權(quán)物權(quán)化。所謂債權(quán)的物權(quán)化是指?jìng)鶛?quán)具有物權(quán)的某些效力，即具有了對(duì)世效力。債權(quán)物權(quán)化主要體現(xiàn)為 “買(mǎi)賣(mài)不破租賃”，即出租人將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，該受讓人雖然不是租賃合同的當(dāng)事人，但 是仍然受租賃合同的拘束。 2) 債的保全。債的保全是指?jìng)鶛?quán)人為防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)， 對(duì)債之當(dāng)事人以外的第三人所采取的法律措施。 債的保全措施有兩種， 即：債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)。 這兩種權(quán)利均打破了債的相對(duì)性而對(duì)第三人有所主張，因此是典型的債的對(duì)外效力。 3) 涉他合同。涉他合 同是指突破了合同的相對(duì)性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，包括利 益第三人的合同和由第三人履行的合同。 4) 債權(quán)的不可侵性。債權(quán)的相對(duì)性意味著債權(quán)只對(duì)債權(quán)人和債務(wù) 人有效，因而債務(wù)人以外之第三人對(duì)債權(quán)人不負(fù)有任何之義務(wù)，所以債權(quán)不受侵權(quán)行為法的保護(hù)。因此， 由于第三人的原因?qū)е聜鶆?wù)人不能履行債務(wù)，從而使債權(quán)人受有損害的，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任 而不能向第三人主張侵權(quán)行為責(zé)任。債權(quán)的不可侵性則是現(xiàn)代法律在特定情形下承認(rèn)債權(quán)人可以向該導(dǎo)致 債務(wù)人不能履行債務(wù)而使債權(quán)人受有損害之第三人承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任。我國(guó)合同法則于此情形堅(jiān)守合 同的相對(duì)性，合同法規(guī)定，當(dāng)事人