論濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件_徐宗杰

1、江蘇科技信息知識產(chǎn)權(quán)論濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件徐宗杰摘要：文章根據(jù)本身違法原則與合理原則分別考察了濫用知識產(chǎn)權(quán)行為是否構(gòu)成壟斷。對于那些符合本身違法原則知識產(chǎn)權(quán)人如果實的，只要行為人為知識產(chǎn)權(quán)人即可認定為濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷。對于需要根據(jù)合理原則進行判定的，施了危害或者可能危害市場自由競爭秩序、他人權(quán)利和社會公共利益的行為，就可認定為濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷。關(guān)鍵詞：濫用知識產(chǎn)權(quán)；壟斷；構(gòu)成要件；市場自由競爭逐利是人的天性，知識產(chǎn)權(quán)人為實現(xiàn)自身利益的最大化，會出現(xiàn)濫用知識產(chǎn)權(quán)形成壟斷的情況。將濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷納入反壟斷法規(guī)，可以有效防止其帶來的危害。年我國出臺的反壟斷法確立了對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的反壟斷審

2、查。但反壟斷法只做出了原則性規(guī)定，對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的規(guī)制略首先要解決顯不足。要進行有效規(guī)制，濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件問題。有鑒于此，本文將對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件進行了較為系統(tǒng)的分析。濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件判斷知識產(chǎn)權(quán)的行使是否構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷一般有個原則：本身違法原則和合理原則。本身違法原則應(yīng)用在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，是指某些濫用知識產(chǎn)權(quán)行為不用考慮其他相關(guān)因素就被推定為濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷。對那些濫用知識產(chǎn)權(quán)嚴重危害市場自由競爭秩序的行為就需要使用本身違法原則。社會不斷發(fā)展變化，在不同經(jīng)濟時期，同樣的市場占有率不一定都構(gòu)成壟斷，合理原則對判斷一個行為是否構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷更具靈活性。

3、合理原則要求對行為的所有相關(guān)事實和情況進行個案分析，評估其對市場的影響，以決定該行為是否觸犯反壟斷法。年我國出臺的反壟斷法，本身違法原則和合理原則均有體現(xiàn)。因此，在探討構(gòu)成要件時，如果行為直接符合本身違法原則，可以直接認定構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷。當(dāng)然這里的主體必須是知識產(chǎn)權(quán)人；如果不符合，就需要根據(jù)合理原則對該行為進行分析，而這需要對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件進行仔細探討。濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷具體構(gòu)成要件（）主體方面。主體范圍。濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的主體是知識產(chǎn)權(quán)人，主要是知識產(chǎn)權(quán)所有人，也可包括特定情形下的知識產(chǎn)權(quán)被許可人。在湖南王躍文訴河北王躍文不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院提出了文化市場是新興市場，作

4、品是作者經(jīng)營的商品的觀點，并得出了作家是文化市場中的最高人商品經(jīng)營者的結(jié)論。該案還被民法院公報公布，表明了最高人民法院對作家屬于經(jīng)營者結(jié)論的肯定。按照法院的判決思路，對于商標(biāo)權(quán)人和專利權(quán)人，自然也可成為經(jīng)營者。雖然王躍文案涉及的是反不正當(dāng)競爭法，但反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法都是規(guī)范市場競爭的法律，部法律本質(zhì)是相通的，者所規(guī)范的經(jīng)營者概念自然也相同。知識產(chǎn)權(quán)的被許可人可否成為主體，本文認為在特定情況下也存在可能性。如被許可人反過來也可能要求許可方不從事有關(guān)競爭行為，但這種不競爭義務(wù)若超出了專利權(quán)的范圍，同樣會被法院判為專利權(quán)濫用。，案中，有關(guān)許可協(xié)議包含以下內(nèi)容：在有權(quán)獲得許可使用費的任何期間內(nèi)，

5、沒有的事先同意，不得從事與許可類型設(shè)備制造或銷售有關(guān)的活動，也不得與任何其他直接或間接從事設(shè)備制造或作者簡介：徐宗杰，南京大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生。16May2013知識產(chǎn)權(quán)江蘇科技信息銷售的個人、公司或?qū)嶓w發(fā)生經(jīng)濟上的關(guān)系或為他們提供任何建議或幫助。該案中二審法院認為濫用專利權(quán)壟斷。年日本的專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針指出，在從事技術(shù)交易的過程中，如果許可人和被許可人背離知識產(chǎn)權(quán)制度的目的，相互限制研究、開發(fā)、生產(chǎn)、銷售等活動，或者訂立具有排除第方效果的協(xié)議，會對特定技術(shù)和產(chǎn)品市場的競爭產(chǎn)生不利影響。我國反壟斷法使用的經(jīng)營者一詞也可解釋為包括特定情形下的知識產(chǎn)權(quán)被許可人。主體資格

6、。在反壟斷法規(guī)制的壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中的情況下，主體只要是知識產(chǎn)權(quán)人即可，對主體的其他條件不作要求。而在濫用市場支配地位情況中，主體還要求其對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)市場具有支配地位。但知識產(chǎn)權(quán)人并不對其創(chuàng)造的智力成果享有當(dāng)然的市場支配地位。美國年知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南規(guī)定“擁有知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)被假定為當(dāng)然具有市場支配力”。知識產(chǎn)權(quán)人是否具有知識產(chǎn)權(quán)市場支配地位，需要根據(jù)合理原則對相關(guān)市場和市場支配地位進行分析。相關(guān)市場包括相關(guān)產(chǎn)品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時間市場。在確定相關(guān)產(chǎn)品市場時，可替代產(chǎn)品的確定至關(guān)重要，只有知道了可替代產(chǎn)品的范圍，才可以確定相關(guān)產(chǎn)品市場的大小。而可替代產(chǎn)品的確定需要考察可替代產(chǎn)品

7、與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品是否具有需求的可替代性和供應(yīng)的可替代性。知識產(chǎn)權(quán)人銷售知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的范圍可以用來確定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)地域市場。對于相關(guān)時間市場，美國反壟斷法認為相關(guān)市場限于產(chǎn)品市場和地域市場的考察，并不包括時間的影響。歐盟的反壟斷立法與實踐也沒有關(guān)于相關(guān)時間市場的考慮。但本文認為，時間因素對于確定知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)市場仍具有一定意義。因為知識產(chǎn)權(quán)常常與技術(shù)有關(guān)，存在一個時間的問題。在分析完相關(guān)市場后，就需要對市場支配地位進行界定。在確定市場支配時，美國反托拉斯機構(gòu)和法院通常要考慮多種因素，其中市場份額即特定企業(yè)所控制的某一相關(guān)市場的百分比通常是一個決定性的因素。歐盟在評估市場支配地位時也是從分析企業(yè)

8、的市場支配地位開始的。相關(guān)企業(yè)進入某種知識產(chǎn)權(quán)市場的難度是分析知識產(chǎn)權(quán)人市場支配地位的進一步條件。我國反壟斷法將濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷作為反壟斷法審查的一般除外情況。從中可以看出，我國也認為知識產(chǎn)權(quán)人一般不存在濫用市場支配地位的情況。而要判斷知識產(chǎn)權(quán)人是否具有市場支配地位以及是否存在濫用市場支配地位構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的情況，我國反壟斷法與國外立法類似也是從相關(guān)市場和市場支配地位方面進行考察。（）客體方面。濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的客體包括他人的合法權(quán)利以及市場自由競爭秩序。反對壟斷、維護競爭機制是反壟斷法的基本目標(biāo)，提高經(jīng)濟效率、保護消費者利益是反壟斷法的重要目標(biāo)。如果知識產(chǎn)權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)僅僅損害他人的

9、合法權(quán)利，那么受害者只需根據(jù)傳統(tǒng)民法的侵權(quán)原則進行救濟即可，無須反壟斷法的介入。只有濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為人損害了市場自由競爭秩序，阻礙了社會經(jīng)濟發(fā)展，危害了消費者的利益時，作為以維護社會公共利益為宗旨的經(jīng)濟法下的反壟斷法才有介入的可能性和必要性，因為僅僅依靠傳統(tǒng)民法不能有效地保護社會公共利益。（）主觀方面。濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷無須考慮行為人的主觀心態(tài)。有的學(xué)者認為需要對主觀要件加以嚴格，歸結(jié)為惡意。但本文認為不需要考慮主觀要素。在討論濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷時，必須具備反壟斷法的視野。而反壟斷法作為經(jīng)濟法，維護市場自由競爭秩序的結(jié)果是維護社會公共利益。因此，在分析濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷時，只需要考慮個人利益的獲取

10、是否阻礙了市場自由競爭秩序，損害了社會公共利益。作為反壟斷法只要對知識產(chǎn)權(quán)人產(chǎn)生的壟斷行為進行規(guī)制即可。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，社會關(guān)系的復(fù)雜化使得人的心理狀態(tài)的考察變得更具難度。而追求整體效率的理念也驅(qū)使經(jīng)濟法責(zé)任的客觀化，即在某些場合下并不要求行為人主觀上有過錯。因此，無過錯責(zé)任原則在經(jīng)濟法責(zé)任構(gòu)成要件中存在著很大的運用空間。在反壟斷法中，根據(jù)行為的客觀經(jīng)濟結(jié)果分析該行為是否構(gòu)成壟斷是該法的傳統(tǒng)。如果將行為人的主觀要件限定為惡意會導(dǎo)致不同行為人相同的行為因為主觀動機的不同而具有不同的法律后果。反壟斷法的存在本身就是矯正正義的體現(xiàn)。相對于知識產(chǎn)權(quán)人，社會公眾是弱勢群體。反壟斷法需要對市場上的強勢

11、主體作出一定的限制。反壟斷法在對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷進行規(guī)制時，不考慮權(quán)利人的主觀因素，正是矯正正義如果濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的體現(xiàn)。因為，需要權(quán)利人的主觀惡意，那么受害者必須證明權(quán)利人實施了企圖壟斷的故意行為，但在實踐中要證明權(quán)利人的惡意并非易事，且缺乏可操作的規(guī)則。美國年反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進創(chuàng)新和競爭報告中討論了有關(guān)單方拒絕許可行為的柯達案。報告指出，法院試圖通過分析被告主觀方面是否具有限制競爭的動機或意圖，確定被告拒絕許可行為是否違反謝爾曼法，與反托拉斯法根據(jù)行為的客觀經(jīng)濟（下轉(zhuǎn)第頁）May201317江蘇科技信息管理論壇決策變量應(yīng)該非負：Xj叟（）內(nèi)河航道岸線資源優(yōu)化配置步驟內(nèi)河航道岸線

12、資源的優(yōu)化配置主要分步進行：利用優(yōu)化配置模型，在資源總量約束的情況下求出各種類型岸線的配置量；結(jié)合岸線的等級評價結(jié)果和各種類型岸線配置量，具體規(guī)劃每個評價單元。（）基于總量約束的各種岸線類型資源配置。由于內(nèi)河航道岸線資源供給需求平衡模型受到的約束條件較多，涉及社會、經(jīng)濟、環(huán)境各個方面，據(jù)此資源、供給需求平衡配置模型的目標(biāo)為：P：岸線資源的經(jīng)濟產(chǎn)出總和達到當(dāng)年期望產(chǎn)出G；岸線開發(fā)、維護、管理總費用不P：高于當(dāng)年投資總額E；P：港口岸線的吞吐量應(yīng)滿足當(dāng)?shù)赝掏铝康男枨箢A(yù)測值P。綜合（）（），內(nèi)河航道岸線資源供給需求平衡配置模型為：PdPdPd-s.t.燮燮燮燮jj燮燮j=燮燮燮燮燮jj燮燮j=燮燮+

13、燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮i=燮燮燮燮j燮j燮燮燮燮燮j燮燮j=燮燮燮燮j燮燮燮燮燮jxg+d-dGx（eee）+d-dEjj-+-+小結(jié)本文將定量分析的方法引入內(nèi)河航道岸線資源優(yōu)化配置中，豐富了內(nèi)河航道岸線優(yōu)化配置研究理論。同時，建立基于目標(biāo)規(guī)劃的供給需求平衡配置模型，以解決在總量約束條件下內(nèi)河（）航道岸線資源優(yōu)化配置問題。根據(jù)該?？尚哦葘⒋蟠笮偷挠嬎憬Y(jié)果的科學(xué)性、高于傳統(tǒng)經(jīng)驗決策結(jié)果，能在一定程度上減少決策失誤，降低經(jīng)濟損失，為實際規(guī)劃工作提供參考意見。pXddPsX+sXX叟SiXq叟jXQX燮qjX叟參考文獻李士彥，王杭州內(nèi)河航道岸線規(guī)劃與管理管理，（）：柯海淺議岸線規(guī)劃的原則與方法海

14、洋開發(fā)與管理，（）：張偉東面向可持續(xù)發(fā)展的區(qū)域水資源優(yōu)化配置理論及應(yīng)用研究武漢：武漢大學(xué)，武慧城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的土地資源優(yōu)化以重慶市為例重慶：西配置研究南大學(xué)，和剛多水源多水廠的城市水資源優(yōu)化配置研究鄭州：鄭州大學(xué)，袁洪春港口岸線優(yōu)化利用決策系統(tǒng)研究南京：東南大學(xué)，郭駿祥我國城市公共資源優(yōu)化配置研究以上海市松江區(qū)為例南京：南京航空航天大學(xué)，（編輯胡峰）序。比如，拒絕知識產(chǎn)權(quán)許可影響知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)市場的自由競爭秩序，而濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷中的搭售影響的則是知識產(chǎn)權(quán)非相關(guān)市場的自由競爭秩序。濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的構(gòu)成要件中包含了因果關(guān)系，即知識產(chǎn)權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的行為與危害或者可能危害他人權(quán)利以及市場自由競

15、爭秩序后果需要存在因果關(guān)系。（編輯胡峰）進行資源優(yōu)化配置。為了能夠嚴格遵守內(nèi)河航道岸線資源的開發(fā)原則，充分發(fā)揮岸線資源的最大價值，做到物盡其用，具體進行岸線資源優(yōu)化配置時，應(yīng)根據(jù)岸線綜合等級與岸線利用類型匹配機制尋求岸線資源利用綜合效益最大化。原則上，等級越高的岸線應(yīng)優(yōu)先規(guī)劃為對岸線質(zhì)量要求較高的利用方式。級、級岸線應(yīng)依次優(yōu)先規(guī)劃為港口岸線，級、級岸線應(yīng)依次優(yōu)先規(guī)劃為工業(yè)及倉儲岸線，級岸線應(yīng)規(guī)劃為工程設(shè)施岸線，級岸線應(yīng)規(guī)劃為生活岸線、生態(tài)岸線、預(yù)留岸線及自然岸線。在實踐運用中應(yīng)結(jié)合評價單元的劃分情況具體分析，嚴格按照規(guī)劃要求進行內(nèi)河航道岸線資源的優(yōu)化配置工作。（）通過求解以上多目標(biāo)規(guī)劃模型可以得到規(guī)劃研究范圍內(nèi)各種類型岸線資源的規(guī)劃配置總量Xj。至此，內(nèi)河航道岸線資源的優(yōu)化配置工作尚未完成，具體每個評價單元應(yīng)配置成何種類型岸線還需進一步規(guī)劃。（）基于資源利用效率最大化原則燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮燮（上接第頁）結(jié)果進行分析的傳統(tǒng)相背離。我國年出臺的反壟斷法對于各種壟斷形式都沒有規(guī)定主觀要件，這不是立法