第五講 對(duì)工程合同進(jìn)行審查的意義

1、第五講 對(duì)工程合同進(jìn)行審查的意義                 在工程承包合同中，往往會(huì)因種種原因出現(xiàn)各種問題，使得工程承包單位蒙受不應(yīng)有的損失。在工程承包合同中，常見的問題主要有：1.因缺少必要的法律常識(shí)，合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)合同中缺少一些必不可少的法律條款；合同雖已簽字但不具備法律效力，使得因履行合同造成損失或發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛后承包人得不到法律的保護(hù)。2.在合同執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)原訂合同有些條款因考慮不周，含糊不清，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)利，

2、合同的條款之間、不同的合同文件之間的規(guī)定和要求相互矛盾或不相一致。3.合同雙方對(duì)同一合同的有關(guān)條款理解各異，而合同中未能做具體解釋，使得合同雙方在合同履行過程中因意見不一致而產(chǎn)生矛盾或爭(zhēng)議，以致合同無法正常履行。4.合同條款漏洞太多，對(duì)許多可能發(fā)生的情況未作充分估計(jì)，因而亦未能相應(yīng)研究考慮一些補(bǔ)救的條款在合同中做出具體規(guī)定。5.合同一方在合同實(shí)施中才發(fā)現(xiàn)合同的某些條款對(duì)自己極為不利，隱藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)，或過于苛刻，使工程合同無法履行。為了避免工程承包合同簽訂過程中出現(xiàn)上述一些問題，減少因工程承包合同簽訂過程中可能帶來的損失，承包單位應(yīng)在簽訂承包工程合同前對(duì)工程合同進(jìn)行必要的審查。承包單位在獲得發(fā)

3、包人的招標(biāo)文件后，在編制投標(biāo)文件時(shí)，應(yīng)組織有關(guān)部門包括工程技術(shù)、財(cái)務(wù)、材料物質(zhì)供應(yīng)、機(jī)械設(shè)備等部門的業(yè)務(wù)人員共同研究招標(biāo)文件中有關(guān)合同文本的各個(gè)條款。通過審查可以達(dá)到以下幾個(gè)目的：                     1.將合同文本中的各個(gè)組成部分分解開來，逐條研究各項(xiàng)條款的合理性和可行性，對(duì)涉及到工程技術(shù)尤其是影響到切身利益的條款要逐字逐句進(jìn)行推敲，并審查合同條款的表達(dá)是否清楚，如有含糊不清

4、之處則要在標(biāo)前會(huì)議上或正式簽訂工程承包合同同時(shí)予以明確。2.檢查合同內(nèi)容的完整性。用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本來對(duì)照該合同文本，審查是否缺少一些必要的合同條款。3.審查合同的合法性。通過審查，可以分析評(píng)價(jià)每一個(gè)合同條文執(zhí)行后的法律后果將會(huì)給承包人帶來的風(fēng)險(xiǎn)，為報(bào)價(jià)策略的制定提供基礎(chǔ)資料，為合同談判和簽訂合同提供決策依據(jù)。4.通過審查，可以發(fā)現(xiàn)合同條款之間的矛盾之處，即不同條款對(duì)同一具體問題的規(guī)定或要求不相一致；還可以發(fā)現(xiàn)對(duì)承包人不利或有害的條款，如單方不平等條款等；另外還能發(fā)現(xiàn)一些隱含著較大風(fēng)險(xiǎn)但含糊不清或自己所不能理解的條款。所有這些，投標(biāo)者均應(yīng)向發(fā)包人提出，要求解釋或澄清。對(duì)一些重大的工程項(xiàng)目或合同關(guān)

5、系和合同文本復(fù)雜的工程，投標(biāo)單位應(yīng)將合同審查的結(jié)果聘請(qǐng)有關(guān)法律顧問和合同專家進(jìn)行審核，以避免或減少相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，減少合同談判和簽訂過程中的失誤。工程承包合同的審查一般通過編制合同審查表的方式進(jìn)行，要達(dá)到合同審查的目的，審查表至少應(yīng)具備以下功能：                     1.有完整的審查項(xiàng)目和審查內(nèi)容，通過審查表可以直接檢查合同條文的完整性。2.被審查合同在對(duì)應(yīng)審查項(xiàng)目上的具體條款和具

6、體內(nèi)容。3.對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，即合同中有什么樣的問題和風(fēng)險(xiǎn)。4.針對(duì)分析出來的問題提出建議或?qū)Σ摺Ｔ谏鲜鼋ㄔO(shè)工程合同審查中，關(guān)鍵在于確定合同審查的內(nèi)容。一般地，建設(shè)工程合同審查項(xiàng)目的確定，主要依據(jù)招標(biāo)單位提供的招標(biāo)文件中所附工程合同的有關(guān)條款。但在確定審查項(xiàng)目過程中，應(yīng)結(jié)合具體的工程項(xiàng)目性質(zhì)、特點(diǎn)以及工程項(xiàng)目所在地的自然環(huán)境和地理?xiàng)l件以及工程項(xiàng)目的技術(shù)要求，來實(shí)施具體地審查。審查中，要結(jié)合招標(biāo)文件中有關(guān)技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、工程量清單以及其他有關(guān)技術(shù)資料的要求，根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)確定審查重點(diǎn)。審查時(shí)，應(yīng)側(cè)重審查合同雙方的權(quán)利和義務(wù)是否明確，合同條款的完整性和嚴(yán)謹(jǐn)性，合同條款與招標(biāo)文件以及其他技

7、術(shù)資料之間是否表述一致，有無相互矛盾或故意作假的現(xiàn)象，合同的合法性和有效性等。對(duì)合同的審查是整個(gè)投標(biāo)過程中不可逾越的重要的基礎(chǔ)工作，一定要過細(xì)。參加審查的人員必須具備承接過類似工程項(xiàng)目的工作經(jīng)驗(yàn)，也必須是參加本工程合同項(xiàng)目談判和簽訂合同的成員。對(duì)審查中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)詳細(xì)列在上述審查表中，并以簡(jiǎn)潔的形式和精練的語言表達(dá)出來，交給談判小組，作為合同談判的依據(jù)。                     在合同談判結(jié)束、簽訂正式合同之前，合同管理人員還應(yīng)對(duì)合同作最后一次審查，其重點(diǎn)是：1.以前合同審查所發(fā)現(xiàn)的問題是否得到落實(shí)，或都已處理過；不利的、苛刻的、風(fēng)險(xiǎn)型條款，是否都作了修改。2.新確定的經(jīng)過修改或補(bǔ)充的合同條文還可能帶來新的問題和風(fēng)險(xiǎn)，與原來合同條款之間是否矛盾或不一致之處，合同中是否存在新的漏洞和不確定因素。3.對(duì)仍然存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)是否都