《投資并購法律實務》讀書筆記1：出資協(xié)議與公司章程的制訂

1、投資并購法律實務讀書筆記1：出資協(xié)議與公司章程的制訂由于工作需要，所以先把自己比較需要的內(nèi)容整理出來，以便自己備用。其他的候補把。陸續(xù)更新。 有些內(nèi)容我覺得他并不是做的太好，或者說，解決方案給的并不完善，但是有很多東西也很實用。但是卻能夠拓寬思路，引發(fā)我們深入的思考。我現(xiàn)在還思考不清楚，希望在后續(xù)的學習過程中找到相應的答案。還有就是希望今年能夠成為公司法方面的專家哈。 第三章 出資協(xié)議與公司章程的制訂第一節(jié) 出資協(xié)議 公司設立協(xié)議，通常稱為出資協(xié)議，對于股份有限公司稱為發(fā)起人協(xié)議。簽署出資協(xié)議時，是規(guī)范公司設立過程中各出資人的權(quán)利和義務，但通常也會涉及公司設立之后公司的一些運營規(guī)則，內(nèi)容與章程

2、由較大重復。一般情況下，簽署出資協(xié)議時，公司設立所需的各項前提條件已經(jīng)成就或確認能夠成就。實踐中，也有投資人在條件未成就且無法確認的時候簽署投資協(xié)議書，這時可以在“先決條件”中解決這些問題，但是最好還是先簽署合作意向書為好。 工商局并不需要投資協(xié)議書，但是還是有必要性。1、簽訂出資協(xié)議的必要性是否簽署投資協(xié)議書有三種情況：（1）對內(nèi)資有限責任公司沒有強制性要求，工商局不要求提供。 （2）公司法第80條規(guī)定設立股份公司要簽訂發(fā)起人協(xié)議，但是實踐中工商局不要求，發(fā)起人也不簽。 （3）中外合資、中外合作公司，要求，在報商務廳或其他審批機構(gòu)和在工商局登記時都需要提交。注意：內(nèi)資公司成立后，往往以章程為

3、準。原則上有矛盾以章程為準，出資協(xié)議僅對原始出資人具有約束力。我的理解：如果發(fā)起人協(xié)議不向后手披露，那么在盡職調(diào)查時可能只能查到其在工商登記過的章程和格式協(xié)議。如果在發(fā)起人協(xié)議中有約定其轉(zhuǎn)讓股權(quán)、或是股東董事權(quán)利的限制或是其他約定的，在后手無法調(diào)查清楚的情況下，原則上以章程為準。不過在實踐中司法機構(gòu)如何認定我不得而知，是否是按照惡意來主張后手行為無效，還是按照善意取得來保護后手的權(quán)利。（這里有待進行司法案例論證）2、對投資人的好處（1）提高工作效率；（2）檢驗合作伙伴誠意；（3）是投資人停止項目的最后機會。3、出資協(xié)議的正文內(nèi)容（1）基本情況，包括設立背景、出資人、擬設名稱、經(jīng)營范圍；（2）公

4、司注冊資本數(shù)額、出資比例、出資方式和出資期限；（要明確，特別是明確不按約出資的違約責任，不宜太輕）（3）組織機構(gòu)的基本原則；（4）出資人在設立公司過程中的權(quán)利和義務；（側(cè)重義務，在協(xié)議簽訂后到公司成立前乃至成立后的一段時間。這些無法在章程中約定，所以在這里明確，有可能很復雜）（5）籌備小組（委員會）的成立、組成及工作任務；（設立一個籌備委員會有必要，籌備費用要約定管理方式，單據(jù)入賬審批制度宜全部發(fā)起人通過，發(fā)起人有查閱賬目權(quán)利）（6）保密；（7）股東非競爭條款；（8）公司設立不成功時費用的承擔；、（9）違約責任與爭議解決。注：出資協(xié)議最好和章程一起談、一起簽。因為兩個文件生效時間并不一致。如果

5、協(xié)議簽了，章程又談不下來，可能產(chǎn)生不必要糾紛。第二節(jié) 制作公司章程（重點）一、為什么關(guān)注公司章程：最大的作用就是在有多個股東的情況下，提供一套處理股東之間關(guān)系的游戲規(guī)則。 現(xiàn)狀：公司章程作用得不到發(fā)揮，大股東說了算，董事長總經(jīng)理架空股東會。 二、設計章程的知識 1、指導思想：爭權(quán)奪利，但是不能傷和氣。 2、主要爭奪以下權(quán)利：人權(quán)：推薦、選舉董監(jiān)高的權(quán)利；事權(quán)：三會召集和主持會議，表決權(quán)、決策權(quán)，總經(jīng)理、財務總監(jiān)的現(xiàn)管權(quán)；財權(quán)：分紅權(quán)、優(yōu)先認繳增資、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等。3、工商局章程范本的優(yōu)缺點 優(yōu)點：內(nèi)容齊全、文字規(guī)范。 缺點：對小股東保護不夠。股東會、董事會、監(jiān)事會兜四多數(shù)決，董事、監(jiān)事由股東

6、會決定，經(jīng)理層由董事會決定，大部分權(quán)力在大股東手中，小股東被動。造成大小股東雙輸： 大股東困境： 好項目，沒有人；小股東對經(jīng)營不關(guān)心；小股東吃里扒外，利用公司資源。 小股東困境：看好項目不敢參股；說話不頂用；公司盈利無分紅。4、具體情形與方案設計：情形：總經(jīng)理、董事長權(quán)力獨大，上層被架空。意見： 各種職位的爭取，記住：職務無大?。焊鞴芾韺釉跈?quán)力范圍內(nèi)有獨立行事之權(quán)；職同權(quán)不同： 同一職位享有的權(quán)力可由章程做出不同的規(guī)定。 解決方案：在章程中寫入：重大經(jīng)營事項的決定以及用章必須有董事長（法定代表人）簽字或有上層的相關(guān)決議；解聘和聘任總經(jīng)理、董事長的董事會投票比例進行有利于自己的調(diào)整。 情形：不按

7、出資比例分紅 意見：有限責任公司可以約定不按照出資比例收取分紅或優(yōu)先認繳出資。表決權(quán)可以不按照出資比例進行。 情形：同業(yè)競爭問題章程中或者投資協(xié)議中約定高管不得從事同業(yè)競爭。情形：小股東制約總經(jīng)理。解決方案：總經(jīng)理人選由大股東推薦，董事會聘任；小股東相應提出補充約定如下：總經(jīng)理如有貪污腐化、挪用資金、重大失職等行為，無需董事會另行表決，無條件解除職務。情形：董事長拒絕履行職權(quán) 涉及股東糾紛董事長拒絕召開會議。副董事長召集會議并形成決議。大股東要求撤銷，最后法院以副董事長無法提供通知董事長召開臨時董事長會議的證據(jù)為由宣告決議無效。解決方案：設計如下條款：所有通知以向確認的地址發(fā)出信函視為履行通知

8、義務；董事長在收到通知后3日內(nèi)不召集和或主持召開董事會，視為不能履行職務或不履行職務。其他情況做類似安排。 情形：通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓解決公司僵局 設計回購條款 異議股東回購請求權(quán)（公司法第75條）。情形：利用一票否決權(quán)（很難說完全公平） 常見的一票否決事項（這些條款供參考，雖然都常見，但是不備查容易有缺漏，歡迎補充）： 1) 法定應特別決議的事項，包括修改公司章程、增資、減資、合并、分立、解散、變更公司形式這些一般應經(jīng)三分之二多數(shù)決的事項。2) 公司的業(yè)務范圍或業(yè)務模式的重大改變。3) 公司重組、改制（比較寬泛）。4) 出售、抵押、擔保、租賃、轉(zhuǎn)讓或處置（包括購買及處置）超過*萬元的資產(chǎn)。5) 任何

9、知識產(chǎn)權(quán)的購買、出售、租賃及其他處置。6) 批準年度業(yè)務計劃、年度預算、或就已批準的年度業(yè)務計劃或年度預算做重大改變。7) 向銀行單筆貸款超過*萬元或一年內(nèi)累計達到*萬元。8) 對外提供擔保。9) 對外提供貸款。10) 對公司及子公司的股東協(xié)議、備忘錄和章程中的條款的增補、修改和刪減。11) 任何稀釋股東股權(quán)的行為。12) 股息、紅利的分配政策的改變。13) 設立任何投機性的互換、期貨或期權(quán)交易。14) 提起和解金額超過*萬的訴訟。15) 聘請、更換審計師、律師。16) 與任何關(guān)聯(lián)方的關(guān)聯(lián)交易行為。17) 設立投資超過*萬元的資公司、合資、合伙企業(yè)或其他對外投資，及該等投資的變動。18) 重大

10、業(yè)務合同（單筆占全年銷售金額10%以上的簽訂）。19) 上市決定及具體計劃。20) 其他股權(quán)融資計劃。21) 勞動合同范本的制定、公司年度薪酬總額以及高管年度薪酬總額和福利計劃的確定與變更。22) 員工股權(quán)激勵計劃的制訂、實施或終止。23) 給予任何創(chuàng)業(yè)公司董事、管理人員或雇員的貸款。情形：利用三會一總職權(quán)防止總經(jīng)理架空董事長、董事會架空股東會。解決方案： 劃分“三會一總“的職權(quán)，可以參照以下原則： 一、尊重公司法原則性規(guī)定。 二，考慮公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、所屬行業(yè)、發(fā)展戰(zhàn)略等實際情況明確相關(guān)人選及職權(quán)劃分。要考慮大股東強控制力，也要考慮內(nèi)行來管理公司。 三：不宜調(diào)整三會法定職權(quán)。”三會“職權(quán)只能補充

11、，不能消減。法條對”三會“職權(quán)進行列舉之后，收尾提法均為”公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”，而唯獨對經(jīng)歷職權(quán)收尾的提法為“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。（此處值得商榷）解讀各類公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律風險及防范攻略【導讀】：公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易日趨頻繁，也產(chǎn)生了許多問題，實踐中由此引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛也較多。轉(zhuǎn)讓時需要注意的是： 一、有限責任公司：1、鑒于有限責任公司的性質(zhì)，有限責任公司的股權(quán)不能隨意轉(zhuǎn)讓，應遵循法定程序進行。有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 有限責任公司由法定的一定人數(shù)股東組成，轉(zhuǎn)讓的一般程序是：股東向董事會提出轉(zhuǎn)讓申請，董事會提交股東大會討論，經(jīng)法定人數(shù)股東同意后方可轉(zhuǎn)讓。2、有限責任公司是股

12、東基于彼此的信賴而建立起來的，兼有資合與人合的特點，為了維持公司股東彼此信賴的需要，為了維護公司內(nèi)部的穩(wěn)定性，保持股東間良好的合作關(guān)系，股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，應首先考慮在公司現(xiàn)有的股東間進行。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資。3、如果向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓出資，必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意。不同意轉(zhuǎn)讓的股東應購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下。其他股東對該出資有優(yōu)先受讓權(quán)。因此，如果股東想將自己的出資（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓給股東以外的自然人或法人，必須得到其他股東書面聲明其放棄優(yōu)先購買權(quán)，在此之后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方才能進行轉(zhuǎn)讓股權(quán)的談判，簽

13、定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。4、簽定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中最重要的環(huán)節(jié)，必須明確轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間的權(quán)利和義務。具體條款內(nèi)容建議由律師或?qū)I(yè)人員起草。5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓應向工商機關(guān)辦理股權(quán)變更登記。公司應將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。持有股份的董事、監(jiān)事在公司中因居于特殊地位，他們的出資轉(zhuǎn)讓從保障全體股東利益，保障公司穩(wěn)定的角度應要求更為嚴格一些。股東由于夫妻共有財產(chǎn)分割、繼承、遺贈而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題。法院依法強制執(zhí)行原股東的財產(chǎn)而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題也應在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上得到重視。另隱名股東問題應當注意，遇到爭議與糾紛時，其維權(quán)成本較大，風險也大。 二、股份有限公司：股份有限公司是最

14、典型的資合公司，公司資本分成均等的股份并由股票的形式表現(xiàn)出來。股票有限公司股東股權(quán)的轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)為股票的轉(zhuǎn)讓。為了規(guī)范股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，使股票交易市場走向有序化，我國公司法對股份有限公司股票轉(zhuǎn)讓做了必要的限制，即必須在依法設立的證券交易所進行。其中，記名股票由股東以背書方式或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，并由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊；而不記名股票的轉(zhuǎn)讓，則由股東在依法設立的證券交易所將該股票權(quán)利交付給受讓人即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。這就意味著股票的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過證券經(jīng)紀商，而不得在交易雙方之間直接進行。公司法規(guī)定：發(fā)起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司董

15、事、經(jīng)理持有本公司的股份，在任職期間不得轉(zhuǎn)讓。此外，國家授權(quán)投資的機構(gòu)轉(zhuǎn)讓其持有的股份，必須遵守相應法律、法規(guī)的程序和條件。 三、外商投資企業(yè)：外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要包括企業(yè)投資者之間協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)及企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意向其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他受讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。我國法律對其做了更嚴格的規(guī)定，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求。依照外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，不允許外商獨自經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則所規(guī)定的設立外資企業(yè)的條件。又如，需由國有資產(chǎn)占控股或主導地位的

16、產(chǎn)業(yè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不得導致外國投資者或者非中國國有企業(yè)占控股或主導地位。再如，除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓全部股權(quán) ，股權(quán)變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25%。轉(zhuǎn)讓方與受讓方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議內(nèi)容應盡量詳盡。協(xié)議通常包括以下內(nèi)容：轉(zhuǎn)讓方與受讓方的名稱、住所、法定代表人的姓名、職務、國籍；轉(zhuǎn)讓股權(quán)的分額及其價格；轉(zhuǎn)讓股權(quán)交割期限及方式；受讓方企業(yè)合同、章程所享有的權(quán)利和義務；違約責任；適用法律及爭議的解決；協(xié)議的生效與終止；訂立協(xié)議的時間、地點。外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)法定手續(xù)才能正式成立。根據(jù)外商投資企業(yè)股權(quán)變更的若干規(guī)定，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)批準設立該企業(yè)的原審批機

17、關(guān)批準，并到原登記機關(guān)辦理股權(quán)變更登記。值得注意的是，外商投資企業(yè)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而變更股權(quán)的，應向?qū)徟鷪笏拖铝形募和顿Y者股權(quán)變更申請書； 企業(yè)原合同、章程極其修改協(xié)議；企業(yè)批準證書和營業(yè)執(zhí)照復印件；企業(yè)董事會關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議；企業(yè)投資者股權(quán)變更后的董事會成員名單；轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽定的并經(jīng)其他書面方式認可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；審批機關(guān)要求的其他文件。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和修改企業(yè)原合同、章程協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準證書之日起生效。因轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及到轉(zhuǎn)讓方、受讓方及原股東權(quán)益保護，也涉及到公司本身和第三人的利益。因此應嚴格按照法定程序進行，謹慎制作所需文件，避免日后發(fā)生糾紛。公司股權(quán)并購中的法律風險控

18、制重慶冉繽律師文集冉繽律師，重慶精睿律師事務所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數(shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務、經(jīng)濟合同糾紛及并購收購領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺經(jīng)濟與法欄目、上海東方衛(wèi)視、法制日報、香港文匯報、重慶晚報、重慶晨報等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。股權(quán)并購是指收購企業(yè)通過購

19、買目標企業(yè)的股權(quán)，以實現(xiàn)對目標企業(yè)控制權(quán)的交易。股權(quán)并購過程中的法律風險，從主體來看，可分為出讓方的法律風險與受讓方的法律風險；從階段看，又可分為盡職調(diào)查階段的法律風險；合同簽訂階段的法律風險、合同履行階段的法律風險（包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付階段的法律風險以及交割階段的法律風險）。 筆者將以出讓方、受讓方兩大主體作為切入點，就其在股權(quán)并購過程中不同階段的法律風險及其控制分別進行論述與分析。一、出讓方的法律風險及其控制出讓方是指依法將自己的股東權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓給他人的公司股東，其法律風險控制主要集中于前期盡職調(diào)查階段、簽約階段以及后期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付階段，以此實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款安全、及時到賬的商業(yè)目的。 （一）

20、盡職調(diào)查階段為了確保出讓方的交易安全，出讓方需要對受讓方進行調(diào)查的事項包括但不限于： 1受讓方主體資格合法且具備合同履行能力。 主要從受讓方的主體資格以及資質(zhì)、資信情況、支付能力和經(jīng)營實力等角度對受讓方的行為能力進行調(diào)查，尤其要調(diào)查并確認其具備相應的交易資格，要查明受讓方是否具有獨立法人資格，受讓股權(quán)的主體和實際談判的主體是否一致，股權(quán)受讓方是否符合國家規(guī)定的資質(zhì)要求，這些是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本前提。 對受讓方的履約能力調(diào)查也是出讓方前期的一項重要工作，受讓方是否具有履約能力即支付能力將直接影響到出讓方合同目的的實現(xiàn)。出讓方可以要求受讓方提供銀行資金證明或重大資產(chǎn)憑證，或土地房產(chǎn)、或?qū)ν馔顿Y的股權(quán)、

21、或有實際履行能力的擔保人，以對受讓方的履約能力進行充分了解。 2受讓方并購動機的調(diào)查。受讓方出于實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、加強企業(yè)核心競爭力、企業(yè)炒作、受讓股權(quán)后轉(zhuǎn)手牟利等各種動機，甚至為了實現(xiàn)非法目的而受讓股權(quán)，故出讓方首先應當調(diào)查清楚受讓方的真實動機。出讓方一般都希望受讓方將目標企業(yè)作為一項實業(yè)繼續(xù)良性經(jīng)營，而不希望受讓方通過關(guān)股權(quán)受讓倒賣資產(chǎn)或股權(quán)，更不希望受讓方通過并購實現(xiàn)其非法目的。因此，一般情況下，目標企業(yè)都會要求受讓方在陳述條款中對其并購動機做出說明。 3由受讓方說明用于并購的資金數(shù)量和來源； 4受讓方對目前具有的經(jīng)營資質(zhì)和技術(shù)水平作出說明； 5受讓方介紹其商業(yè)信譽和管理能力； 6受讓方

22、介紹其財務狀況和經(jīng)濟實力。 通過對受讓方以上情況的了解，出讓方作出是否可以進行的交易的初步判斷。 （二）簽約階段 1在允許受讓方進行盡職調(diào)查前，應當及時簽訂保密協(xié)議及違約責任。 2在進行交易模式設計時，應盡量考慮和選擇對出讓方有利的模式，并將該交易模式寫入合同文本。 3合同簽訂的過程除了對整體風險進行審查外，還應當對個別條款的風險進行審查，以確保交易安全的萬無一失。 （三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付階段 1股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付方式 實踐中，出讓方采用的方式主要包括： （1）可以辦理由銀行或者公證機構(gòu)參與的資金第三方監(jiān)管形式來支付款項。待資金到帳后再辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，變更完畢第三方解付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。 （2）由

23、受讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款開具銀行匯票（本票），在辦理股權(quán)變更手續(xù)之前或同時交付給出讓方。 （3）先由出讓方將股權(quán)質(zhì)押給受讓方，股權(quán)質(zhì)押后，由受讓方先將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項支付出讓方，出讓方收到該款項后辦理股權(quán)變更登記，股權(quán)變更的同時將該股權(quán)由受讓方質(zhì)押給出讓方，在受讓方支付全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后，股權(quán)質(zhì)押解除。 2、違約責任的約定 （1）可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定逾期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的違約責任，如約定按逾期每日固定數(shù)額或者按照轉(zhuǎn)讓價款一定比例的方式計算違約金，加大對受讓方違約責任的懲罰力度促使其及時支付價款。 （2）可以在前期意向性協(xié)議及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定，如果由于受讓方的原因?qū)е罗D(zhuǎn)讓無法履行的，應當賠償所發(fā)生的

24、全部損失及評估、調(diào)查等費用。 （3）可以約定受讓方逾期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款屬于合同重大違約，出讓方有權(quán)單方解除合同并且受讓方無權(quán)要求出讓方返還已付資金及利息。 （4）可以要求受讓方提供擔保，包括股權(quán)質(zhì)押、財產(chǎn)抵押等。 （5）可以約定受讓方逾期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時，出讓方可要求其無條件提前支付全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。二、受讓方的法律風險及其控制受讓方是指通過支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款購買出讓方股權(quán)以實現(xiàn)受讓股東權(quán)益的一方。由于信息的不對稱，受讓方往往需要借助律師通過大量、充分地盡職調(diào)查了解目標企業(yè)資產(chǎn)、生產(chǎn)經(jīng)營狀況等各方面信息，并據(jù)此作出是否受讓該股權(quán)的商業(yè)決策。因此，受讓方的法律風險存在于盡職調(diào)查階段、合同履行、簽訂階段以

25、及股權(quán)交割階段，最終實現(xiàn)其購買優(yōu)良股權(quán)的商業(yè)目的。 （一）盡職調(diào)查階段 受讓方律師在該階段的主要職責是確認目標公司是否已經(jīng)獲得相應的許可、批準和登記；法律文件是否完整；是否存在須征得第三方同意的事項；是否有特殊的合同義務；合同權(quán)利是否得到法律保護；是否確定潛在的法律責任等。 具體需要盡職調(diào)查的事項包括但不限于： 1目標企業(yè)的主體合法，即目標企業(yè)依法成立，其成立文件、營業(yè)執(zhí)照真實有效以及剩余年限，年檢手續(xù)已經(jīng)依法辦理等。目標企業(yè)主體合法，以上信息均是股權(quán)并購行為合法有效的基本前提，也是盡職調(diào)查需要了解的基本事實。 2轉(zhuǎn)讓的股權(quán)合法和真實，了解目標企業(yè)對其所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或資產(chǎn)擁有的權(quán)利范圍及限制。比

26、如：甲方與乙方簽訂一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將其持有A公司100%股權(quán)以100萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓款轉(zhuǎn)讓予乙方。但事實上，A公司系甲方與丙方兩位自然人股東發(fā)起設立的有限責任公司，甲方只持有該公司60%股權(quán)。丙方遂訴至法院請求確認協(xié)議無效。法院認定，乙方在完全可以通過查閱工商登記的股東名冊或者登記的公司章程核實清楚A公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)的情況下未盡善良第三人的注意義務，因此，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。 因此，受讓方需要就目標公司股權(quán)所屬進行充分的盡職調(diào)查，以避免在支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后，因出讓方的無權(quán)處分行為影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，進而增加自己在投資中的商業(yè)風險。 3目標企業(yè)資產(chǎn)的合法性、真實性審查以及負債情況。 如果受讓方

27、在股權(quán)變更手續(xù)辦理完結(jié)后，才發(fā)現(xiàn)目標企業(yè)資產(chǎn)存在違法性，甚至出讓方捏造存在資產(chǎn)的事實，則對于已經(jīng)受讓該不良資產(chǎn)的受讓方而言，無疑是一大風險，且此種情況下，受讓方也往往難以獲得法律的有效保護。 4與目標企業(yè)有關(guān)的合同內(nèi)容，確定是否有特殊合同義務。 5目標企業(yè)內(nèi)部的勞資關(guān)系。 6目標企業(yè)的投保情況。 7與目標企業(yè)有關(guān)的環(huán)境保護問題。 8目標企業(yè)的負債情況。 9目標企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀。 10目標企業(yè)人員情況，包括在職職工和退休職工的人數(shù)、職位設置、社會保障基金的繳納情況等。 11目標企業(yè)納稅情況。 12與目標企業(yè)有關(guān)的重大訴訟、仲裁和行政處罰等。 （二）合同簽訂、履行階段 該階段法律風險控制的主要內(nèi)

28、容為股權(quán)并購協(xié)議效力的風險控制以及目標企業(yè)資產(chǎn)流失的風險控制。 1股權(quán)并購協(xié)議效力的風險控制 實踐中，為了確保股權(quán)并購協(xié)議合法有效，受讓方往往約定某些先決條件，即只有當這些條件成就后，并購協(xié)議才能生效的特定條件。先決條件條款是并購合同能夠?qū)嶋H履行的前提，一般包括以下內(nèi)容： （1）并購所需要的各種行政審批。包括產(chǎn)業(yè)進入審批、反壟斷審批、國有資產(chǎn)管理部門的同意轉(zhuǎn)讓的審批和其他的行政審批。如根據(jù)國務院國資委、財政部制定實施的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第四、第五條的規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應當在依法設立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行。因此，若通過其他方式進行國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓行為在程序上則存在瑕疵。 （2

29、）并購雙方董事會（股東會）通過并購協(xié)議。 （3）受讓方融資過程中需要的各種審批。 （4）所有必要的稅務許可。 （5）第三方許可。比如目標企業(yè)的債權(quán)人、合作人、供應商、特許權(quán)許可方等。 （6）簽訂主合同的同時，簽訂從合同。可以將反映股權(quán)并購雙方真實意思的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同視為主合同，將到工商行政機關(guān)辦理股權(quán)并更登記的簡易版視為從合同，以此保證主合同的一致性。可見，只有在所有先決條件的條款都完備以后，目標企業(yè)才能進行股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因而先決條件的成立是一切并購活動進行的基礎，同時也是并購活動順利進行的保證。 2目標企業(yè)資產(chǎn)流失的風險控制 為防止目標企業(yè)在并購協(xié)議簽訂后，企業(yè)股權(quán)正式交割前，做出某些損害受讓方

30、利益的行為，受讓方可以通過要求出售方作出承諾與保證，以實現(xiàn)目標企業(yè)的資產(chǎn)、運營狀況在交割時基本與受讓方在簽訂并購協(xié)議時所知悉的狀況相符。保證條款包括但不限于：（1）保證妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和帳簿、文書等資料； （2）保證不擅自簽訂對目標企業(yè)經(jīng)營發(fā)展有重大影響的合同； （3）保證不無償轉(zhuǎn)讓、私自轉(zhuǎn)移、藏匿、私分目標企業(yè)的資產(chǎn)； （4）保證不以明顯不合理的低價進行交易； （5）對現(xiàn)有的債務，目標公司保證不提供額外擔保，或提前清償；對現(xiàn)有的債權(quán)，目標公司保證不擅自放棄。 （6）保證不做出任何有損目標企業(yè)的形象，影響目標企業(yè)聲譽和信譽的行為； （7）其它受讓方認為需要目標企業(yè)做出保證的事項

31、。出讓方如有違反上述約定的行為，應當承擔相應的法律后果，這在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中要有明確的條款。 （三）股權(quán)交割階段 交割行為主要包括交付文件、交付資產(chǎn)、變更登記（所有權(quán)轉(zhuǎn)移）等一系列需要交付的環(huán)節(jié)。，股權(quán)交割是出讓方的主要義務，也是受讓方的主要關(guān)注點，關(guān)系到股權(quán)受讓方能夠真正實現(xiàn)本次合同目的的關(guān)鍵步驟。該階段受讓方需要注意的法律風險主要包括： 1資產(chǎn)的移交（包括有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)的移交）。有形資產(chǎn)主要包括土地、設備、廠房等財產(chǎn)，無形資產(chǎn)主要包括商標、專利、非專利技術(shù)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)、采礦權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)益。在確認知識產(chǎn)權(quán)是否已過年限，是否存在獨家許可等權(quán)利限制情形等其他權(quán)利瑕疵的基礎上，受讓方可以要求出讓方就其資產(chǎn)質(zhì)量作出承諾，保證無隱瞞不良資產(chǎn)或或有債務之情形。 2出讓方各類文件全面、準確、完整、及時的移交對于收購方而言，可以通過合同條款的設計確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中相關(guān)文件的全面、準確、完整、及時的移交。主要包括：目標公司的法定登記文件（如公司章程、議事程序）、董事會決議、支付工具（如用銀行匯票支付現(xiàn)金對價）、稅務補償保證、目標公司有能力開展業(yè)務的證明文件、出讓方的原始董事會記錄、賬簿、存貨簿、股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記簿和各類業(yè)務合同、勞動合同以及公司印章等。 3交割進度的控制