論企業(yè)國有資產(chǎn)法背景下國家出資企業(yè)的擔保行為

1、論企業(yè)國有資產(chǎn)法背景下國家出資企業(yè)的擔保行為王培斌*作者系寧波銀行南京分行法律合規(guī)部總經(jīng)理，通訊地址：南京市漢中路120號青華大廈A座27樓，郵編 ：210029，聯(lián)系電話：（025）51808010，（0E-mail:wangpeibin2004摘要：中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法將于2009年5月1日起施行，該法對于保護好國有資產(chǎn)、維護好國有資產(chǎn)權(quán)益將發(fā)揮非常重要的作用。尤其是，該法關(guān)于國家出資企業(yè)擔保行為的一些規(guī)定與銀行業(yè)金融機構(gòu)的關(guān)系十分密切。本文以該法為基礎(chǔ)，并結(jié)合其他相關(guān)規(guī)定，從主體結(jié)構(gòu)、規(guī)范結(jié)構(gòu)、決策結(jié)構(gòu)三個角度就國家出資企業(yè)的擔保行為作了闡述，以期進一步

2、規(guī)范國家出資企業(yè)與銀行業(yè)機構(gòu)之間的擔保法律關(guān)系。關(guān)鍵詞：國有企業(yè) 國有資產(chǎn) 擔保2008年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議審議通過的中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法（以下簡稱企業(yè)國有資產(chǎn)法），將于2009年5月1日起施行，該法對于保護好國有資產(chǎn)、維護好國有資產(chǎn)權(quán)益將發(fā)揮非常重要的作用。尤其是，該法對國家出資企業(yè)如何實施一些關(guān)系國有資產(chǎn)出資人利益的重大行為進行了較為明確的規(guī)范，這對于經(jīng)常與國家出資企業(yè)發(fā)生信貸業(yè)務(wù)關(guān)系的銀行業(yè)金融機構(gòu)而言十分有益。其中，該法關(guān)于國家出資企業(yè)擔保行為的一些規(guī)定與銀行業(yè)金融機構(gòu)的關(guān)系尤為密切。筆者在此試圖以該法為基礎(chǔ)，并結(jié)合其他相關(guān)規(guī)定，從主體結(jié)構(gòu)

3、、規(guī)范結(jié)構(gòu)、決策結(jié)構(gòu)三個角度就國家出資企業(yè)的擔保行為作一闡述，以期進一步規(guī)范國家出資企業(yè)與銀行業(yè)機構(gòu)之間的擔保法律關(guān)系。一、國家出資企業(yè)擔保行為的主體結(jié)構(gòu) 根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法的規(guī)定，國家出資企業(yè)是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司以及國有資本控股公司、國有資產(chǎn)參股公司。綜觀該法的規(guī)定可以看出，大多數(shù)情況下，針對同一事項，適用于這四類國家出資企業(yè)的規(guī)定不盡相同。在整部法律中，這四類國家出資企業(yè)隨著規(guī)范事項的不同而被依據(jù)一定的標準進行了不同組合、從而適用不同的法律規(guī)定。經(jīng)過綜合分析，我們可以發(fā)現(xiàn)有以下三種組合形式：第一，根據(jù)組織形式將國家出資企業(yè)分為：企業(yè)類（指國有獨資企業(yè)）和公司類（包括國有

4、獨資公司、國有控股公司和國有資本參股公司）兩個組合，如：該法第十九條在監(jiān)事會的設(shè)立問題上規(guī)定國有獨資企業(yè)應(yīng)由履行出資人職責的機構(gòu)按照國務(wù)院的規(guī)定委派監(jiān)事組成監(jiān)事會，而后一個組合的三類國家出資企業(yè)因為都屬于公司法所調(diào)整的對象，因此，該組合內(nèi)的三類國家出資企業(yè)均應(yīng)依照公司法的規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會。第二，根據(jù)股權(quán)結(jié)構(gòu)將國家出資企業(yè)分為：獨資類（包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司）和持股類（包括國有資本控股公司、國有資本參股公司）兩個組合，如：該法在規(guī)范國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本等重大事項時，通過第三十二條、第三十三條分國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司、國有資本參股公司

5、兩個組合分別規(guī)定了不同的程序。第三，根據(jù)國家是否控股將國家出資企業(yè)分為控股類（包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司）和非控股類（指國有資本參股公司）兩個組合，如：該法在規(guī)范國家出資企業(yè)是否可以無償向關(guān)聯(lián)方提供資金、商品、服務(wù)或其他資產(chǎn)這一問題時，就是這樣分組的，明確規(guī)定國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有控股公司三種類型的國家出資企業(yè)不得無償向關(guān)聯(lián)方提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，不得以不公平的價格與關(guān)聯(lián)方進行交易。企業(yè)國有資產(chǎn)法之所以針對不同的事項，對這四類國家出資企業(yè)進行不同的組合，目的無非在于既要尊重它們的市場主體角色、又要加強國有資產(chǎn)保護。通過以上分析我們也已發(fā)現(xiàn)，針對不同的

6、事項，該法為我們勾勒了不同的主體結(jié)構(gòu)。就擔保事項而言，該法勾勒了兩種組合結(jié)構(gòu)，具體是：第一，一般組合結(jié)構(gòu)，即在規(guī)范擔保行為時一般均按照這種組合結(jié)構(gòu)進行分別規(guī)定，具體為獨資類（包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司）與持股類（國有資本控股公司、國有資本參股公司）兩個組合，具體適用的擔保情形包括：一是國家出資企業(yè)為他人提供大額擔保，對于何謂“大額擔保”，目前還沒有解釋出臺，一般從兩個方面認定：一是擔保額是否達到企業(yè)凈資產(chǎn)的一定比例；二是如果履行擔保責任后是否造成企業(yè)流動資金不足，造成企業(yè)經(jīng)營困難。具體參見：吳高盛主編：<中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法>解析，人民法院出版社2008年版，第99頁。

7、二是為關(guān)聯(lián)方提供擔保；第二，特殊組合結(jié)構(gòu)，即針對重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的擔保事項，將重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司作為一個組合適用有別于一般性規(guī)定的規(guī)范，而國有資本參股公司與非重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司則作為一個組合共同適用一般性規(guī)定。當然，何謂“重要的國有獨資企業(yè) 、國有獨資公司、國有資本控股公司”需要由國務(wù)院進一步明確。筆者之所以在此分析國家出資企業(yè)擔保行為的主體結(jié)構(gòu)，就是因為不同情形下的不同的主體結(jié)構(gòu)，所對應(yīng)的規(guī)范結(jié)構(gòu)與決策結(jié)構(gòu)也是不同的，因此，銀行業(yè)機構(gòu)在接受國家出資企業(yè)提供的擔保、判斷擔保行為的合法性與有效性時，

8、應(yīng)根據(jù)不同的主體、不同的事項選擇相應(yīng)的規(guī)范結(jié)構(gòu)與決策結(jié)構(gòu)。另外，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十八條規(guī)定，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司對其所出資企業(yè)的重大事項應(yīng)參照該法第五章（“關(guān)系國有資產(chǎn)出資人重大權(quán)益的重大事項”）的規(guī)定履行出資人職責，因此，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司所出資企業(yè)為他人提供大額擔保的行為應(yīng)也受該法第五章規(guī)范，從而國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司所出資企業(yè)也應(yīng)納入到國家出資企業(yè)擔保行為的主體結(jié)構(gòu)中，只不過對這類主體擔保行為的規(guī)范還有待于國務(wù)院制訂具體的辦法。二、國家出資企業(yè)擔保行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)企業(yè)國有資產(chǎn)法第四條規(guī)定：國務(wù)院和地方人民政府依照

9、法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。第十二條第三款規(guī)定：履行出資人職責的機構(gòu)對法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定須經(jīng)本級人民政府批準的履行出資人職責的重大事項，應(yīng)當報請本級人民政府批準。第十四條規(guī)定：履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程履行出資人職責，保障出資人權(quán)益，防止國有資產(chǎn)損失。綜合上述規(guī)定，調(diào)整企業(yè)國有資產(chǎn)管理的規(guī)范應(yīng)包括法律、行政法規(guī)、本級人民政府規(guī)定以及企業(yè)章程。相應(yīng)地，調(diào)整國家出資企業(yè)擔保行為的規(guī)范也包括法律、行政法規(guī)、本級人民政府規(guī)定以及企業(yè)章程。銀行業(yè)機構(gòu)在接受國家出資企業(yè)提供的擔保時，應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、本級

10、人民政府規(guī)定以及企業(yè)章程來判斷擔保行為的合法性、合規(guī)性和有效性。從企業(yè)國有資產(chǎn)法的規(guī)定來看，該法在具體規(guī)范國家出資企業(yè)的擔保行為時，根據(jù)國家出資企業(yè)的類型、被擔保人是否系關(guān)聯(lián)方兩個方面制訂了不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，下面詳細論述之。第一，國家出資企業(yè)擔保行為的一般規(guī)范結(jié)構(gòu)。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十條的規(guī)定，國家出資企業(yè)為他人提供大額擔保，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)國家出資企業(yè)擔保行為的一般規(guī)范結(jié)構(gòu)是：法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程。從表面上看，該條限定為“為他人提供大額擔?！?，但實際上，即使不是“大額擔?！?，國家出資企業(yè)的規(guī)范結(jié)構(gòu)也應(yīng)該是法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程，這可以通

11、過分析公司法、擔保法的有關(guān)規(guī)定而得出。如：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第一條規(guī)定：當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式擔保的，可以認定為有效。再比如：公司法第十六條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決定。雖然公司法第十六條的規(guī)定當中并沒有提及為他人提供擔保應(yīng)遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定，但這是不言而喻的。詳言之，一般規(guī)范結(jié)構(gòu)主要由以下法律、行政法規(guī)組成：中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例、企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例、中華人民共和

12、國物權(quán)法、中華人民共和國擔保法、中華人民共和國公司法以及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋、最高人民法院關(guān)于國有工業(yè)企業(yè)以機器設(shè)備等財產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的效力問題的批復(fù)等關(guān)于國家出資企業(yè)提供擔保行為所作出的司法解釋 根據(jù)最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定（法發(fā)200712號）第五條的規(guī)定，司法解釋具有法律效力。第二，國家出資企業(yè)擔保行為的特殊規(guī)范結(jié)構(gòu)。相對于一般規(guī)范結(jié)構(gòu)而言，特殊規(guī)范結(jié)構(gòu)的特殊性主要體現(xiàn)在該類結(jié)構(gòu)除了包括法律、法規(guī)和企業(yè)章程外，還包括與國家出資企業(yè)相對應(yīng)的本級人民政府的規(guī)定。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法的規(guī)定（第三十四條），重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公

13、司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應(yīng)當報請本級人民政府批準。其次，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第四十五條的規(guī)定，如果是國有獨資企業(yè)、國有獨資公司為關(guān)聯(lián)方提供擔保，必須要經(jīng)過履行出資人職責的機構(gòu)同意，即要執(zhí)行本級人民政府的規(guī)定。實際上，為了日后能夠順利地要求擔保人履行擔保責任，銀行業(yè)金融機構(gòu)在接受國家出資企業(yè)提供的擔保行為時，極有必要了解本級人民政府對國家出資企業(yè)擔保行為的規(guī)定、以盡可能地做到

14、擔保手續(xù)完備。因此，在實際操作過程中，應(yīng)以適用特殊規(guī)范結(jié)構(gòu)為原則，而不僅僅是執(zhí)行法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程的規(guī)定，特別是在存在地方保護主義、法律與行政法規(guī)對于國家出資企業(yè)的擔保行為所提供的規(guī)范還不夠詳盡、不夠非常明確、相關(guān)法律與法規(guī)授權(quán)地方政府有權(quán)對本級政府的出資企業(yè)的擔保行為予以規(guī)范的情況下，極有必要盡可能詳盡地了解以及正確地執(zhí)行本級政府的規(guī)定。三、國家出資企業(yè)擔保行為的決策結(jié)構(gòu)國家出資企業(yè)擔保行為的決策結(jié)構(gòu)實際上就是規(guī)定擔保行為應(yīng)履行的程序。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法的規(guī)定，無論是對于一般的擔保行為還是對于屬于關(guān)聯(lián)交易性質(zhì)的擔保行為，該法都是分兩個組合來規(guī)定其決策結(jié)構(gòu)的，即國有獨資企業(yè)和國有獨資公司

15、為一個組合，國有資本控股公司、國有資本參股公司為一個組合。第一，對于國有獨資企業(yè)、國有獨資公司組合而言，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定，為他人提供大額擔保除遵照法律、行政法規(guī)及企業(yè)章程規(guī)定的程序外，還應(yīng)由履行出資人職責的機構(gòu)決定，另外，國有獨資企業(yè)還應(yīng)由企業(yè)負責人集體討論決定，國有獨資公司應(yīng)由董事會決定。所謂法律、行政法規(guī)的規(guī)定，主要包括：全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例的規(guī)定：對關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或者重要建筑物經(jīng)政府主管部門批準可以抵押。公司法第十六條規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。公司法第一百二十二條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔保金額超過公司資

16、產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。公司法第一百二十五條規(guī)定，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。對于提供關(guān)聯(lián)擔保的行為，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第四十五條的規(guī)定，必須經(jīng)過履行出資人職責的機構(gòu)同意。但這是不是意味著關(guān)聯(lián)擔保就不需要經(jīng)過內(nèi)部機構(gòu)決策呢？筆者認為不然。因為從企業(yè)國有資產(chǎn)法的立法意圖來

17、看，其對于關(guān)聯(lián)擔保是進行更嚴厲的管控的，這一點與公司法中關(guān)于關(guān)聯(lián)方擔保的規(guī)定應(yīng)是一脈相承的。因此，對于關(guān)聯(lián)擔保，除了要執(zhí)行法律、法規(guī)及企業(yè)章程的規(guī)定、要經(jīng)過履行出資人職責的機構(gòu)同意外，對于國有獨資企業(yè)而言同樣應(yīng)由企業(yè)負責人集體討論決定，國有獨資公司應(yīng)由董事會決定。第二，對于國有資本控股公司、國有資本參股公司而言，為他人提供大額擔保，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十三條的規(guī)定，應(yīng)依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或董事會決定。如果根據(jù)法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，為他人提供大額擔保應(yīng)由公司股東會或股東大會決定，則履行出資人職責的機構(gòu)委派的代表應(yīng)當按照委派機構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責的情況和結(jié)果及時報告委派機構(gòu)。對于關(guān)聯(lián)擔保，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法的規(guī)定，國有資本控股公司、國有資本參股公司應(yīng)依照中華人民共和國公司法和有關(guān)行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。如果根據(jù)法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，為他人提供關(guān)聯(lián)擔保應(yīng)由公司股東會或股東大會決定，則履行出資人職責的機構(gòu)委派的代表應(yīng)當按照委派機構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將