合同范本之勞務(wù)合同規(guī)避

1、勞務(wù)合同規(guī)避【篇一：勞務(wù)合同,規(guī)避用人單位法律責(zé)任的合法途徑？】勞務(wù)合同，規(guī)避用人單位法律責(zé)任的合法途徑？ 內(nèi)容摘要：勞動合同法的實施，促進了用人單位的規(guī)范用工，保障了勞動者的合法權(quán)益。另一方面，它也讓我們看到了目前存在的不規(guī)范現(xiàn)象。其中一個重要問題就是勞務(wù)合同。雖然勞務(wù)合同不受勞動合同法的約束，但是它卻對勞動合同法的全面實施造成了重要的影響。是逃避，還是面對，在勞動立法面前，這個已經(jīng)不可忽略。關(guān)鍵詞：勞動合同法勞務(wù)合同勞務(wù)派遣正文：自從勞動合同法公布實施以來，用人單位在這近三年的時間里已經(jīng)充分體會到了勞動合同法的嚴(yán)厲性。以前在評述勞動者和用人單位的地位時，往往將勞動者表述為弱勢群體，相應(yīng)的用

2、人單位便是強勢。這種表述，在勞動合同法實施之前，是符合現(xiàn)實情況的，但是在勞動合同法精神已廣泛深入人心的情況下，勞動者已經(jīng)不知不覺的成為了強者。雖然用人單位一直在試圖減輕自己的責(zé)任，加重對勞動者的約束，但是這種力量越來越微弱?，F(xiàn)在被用人單位廣泛運用的規(guī)避法律責(zé)任的方式，一種是勞務(wù)派遣，一種是勞務(wù)合同。對于勞務(wù)派遣，在我國，這是一種非常不正規(guī)的用工方式。雖然這種用工方式在國外得到了有效地利用，為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟效益。我國之所以引入這種用工方式，也是看到了勞務(wù)派遣在合理利用人力資源，充分創(chuàng)造財富的能力。但是我國在引入這種用工方式后，沒有對其進行法律的規(guī)范。在勞動合同法實施之前，我國法律從未涉

3、及勞務(wù)派遣問題。之前對于勞務(wù)派遣的規(guī)定，也僅僅是在幾個省市的規(guī)章、辦法之中。雖然我國的勞動合同法用了大的篇幅來規(guī)范勞務(wù)派遣，但是規(guī)定的原則性和欠操作性，加上勞務(wù)派遣的復(fù)雜性，現(xiàn)實中的非法勞務(wù)派遣依舊存在。在某些國有大型企業(yè)中，這種不規(guī)范的用工方式非常的普遍，對員工的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重的損害。但是，至今國家未對如何規(guī)范勞務(wù)派遣制度作出明確規(guī)定?；蛟S是某些利益問題吧，目前的不規(guī)范，確實為某些利益集團謀取不正當(dāng)利益創(chuàng)造了條件。至于勞務(wù)合同，現(xiàn)在也是阻礙勞動合同法實施的不小障礙。雖然勞務(wù)合同屬于民事合同，不同于勞動合同，但是這并不妨礙勞務(wù)合同與勞動合同的互相交融。勞務(wù)合同，既然屬于民事合同，那么自然而

4、然的就受到民法的約束，包括民法通則、合同法等等。而勞動法或者勞動合同法，是屬于社會法。社會法一方面體現(xiàn)著平等主體的真實意思表示，同時也貫徹著國家的強烈意志。勞務(wù)合同不同于勞動合同，那么應(yīng)該彼此獨立，受到不同法律的規(guī)范。但是現(xiàn)實情況中，確并非這么涇渭分明。這是為什么呢？我們都清楚，勞務(wù)合同和勞動合同是非常類似的，包括合同主體、提供勞動、支付勞動報酬等等。正是因為如此的類似，勞務(wù)合同才成了用人單位規(guī)避勞動合同的有力武器！雖然勞動合同法對勞動合同的主體做出了明確的規(guī)定，但是這并不妨礙用人單位運用勞務(wù)合同來使用勞動力。通過研究法律規(guī)定和進行事務(wù)操受到用人單位的管理、指揮，是否受到用人單位規(guī)章制度的約束

5、。但是在實務(wù)操作中，這種界定是非常模糊的，因而也是比較容易操作的。對于勞務(wù)合同與勞動合同如何區(qū)別的這種界定，相對于勞動合同法對于員工關(guān)系的其他規(guī)定而言，是比較模糊的，這就給了仲裁員、法官的自由裁量余地，也就給了用人單位規(guī)避勞動合同責(zé)任的空間。筆者曾經(jīng)經(jīng)歷過一起確認勞動關(guān)系的案件。勞動者在上班途中發(fā)生車禍，而公司拒絕支付工傷待遇，于是勞動者提出申請，要求確定雙方存在勞動關(guān)系。用人單位正是利用了勞務(wù)合同與勞動合同的區(qū)別，以及勞務(wù)合同在規(guī)避工傷和經(jīng)濟補償金方面的優(yōu)勢，成功的將雙方之間的關(guān)系定性為勞務(wù)合同。這個判決，不能認為它是錯誤的，因為法官在裁判文書中，充分分析了事實，也充分的闡述了法律的適用。事

6、實與法律得到了充分的、有效地結(jié)合。之所以法官這么操作，不違反法律的規(guī)定，是因為法官在充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，只是這種自由裁量權(quán)的使用違背了勞動合同法的初衷和立法目的。但是，這種違背，主要原因還是在于法律對勞務(wù)合同的回避，對勞務(wù)合同的漠視。筆者認為，出現(xiàn)這種自由裁量權(quán)，是中國法治的悲哀，是中國立法對勞動者權(quán)益的進一步漠視！雖然本文談及了勞務(wù)派遣和勞務(wù)合同，但是鑒于勞務(wù)派遣的重要性寂靜得到認識，在不遠的將來會有一部相應(yīng)的法律法規(guī)予以規(guī)范，接下來本文將主要針對如何在實務(wù)中認定勞務(wù)合同與勞動合同作出相應(yīng)的分析。既然是區(qū)分勞務(wù)合同和勞動合同，那么必須明確二者的區(qū)別所在。下面筆者將分析一下兩者的主要區(qū)別，以供

7、在實務(wù)中參考。一、合同主體的區(qū)別。勞務(wù)合同的主體是沒有限制的，可以一方為單位，一方為個人，也可以雙方均為個人。而勞動合同的主體要求，其中一方必須具備用工主體資格，詳細的主體可以參見法律規(guī)定。從主體方面的區(qū)別可以看出，如果其中一方為單位的話，首先考慮該合同是否為勞動合同，而非勞務(wù)合同。只有立足于這個思路，才能在案件的審理中，充分維護個人的合法權(quán)益。二、勞動內(nèi)容的區(qū)別。勞務(wù)合同，類似于已完成一定工作任務(wù)為內(nèi)容的勞動合同，是其完成一定工作任務(wù)為主要內(nèi)容的。而勞動合同，大多數(shù)情況下，合同內(nèi)容雖然以經(jīng)在合同中有所規(guī)定，但是具體的工作內(nèi)容需要用人單位的安排，是不確定的，是隨時變化的。因此，如果勞動者的工作

8、內(nèi)容是不確定的情況下，裁判者應(yīng)該優(yōu)先考慮該合同是勞動合同，而非勞務(wù)合同，除非有其他情況。三、個人一方是否接受另一方的管理和約束，是否受到公司規(guī)章制度的約束。勞務(wù)合同既然屬于民事合同，那么合同雙方的主體地位就是平等的，不存在一方管理另一方的問題。而勞動合同不同。用人單位作為勞動力的使用者，它需要充分安排，合理利用，以充分創(chuàng)造最大的經(jīng)濟利益，因此會對勞動者進行管理、約束。用人單位進行管理、約束的主要手段之一就是制定公司的規(guī)章制度，并將其施加于勞動者。比如公司的考勤制度、休假制度、薪酬制度、獎懲制度等等。如果勞動者在工作過程中受到上述制度的約束，那么應(yīng)當(dāng)認定，用人單位對勞動者進行了管理，對勞動者具有

9、人身約束性，兩者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為勞動關(guān)系，而非勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)合同和勞動合同的區(qū)別還有幾點，在這就不在詳細論述，但是這些區(qū)別的關(guān)鍵點就在于上述第三點即用人單位對勞動者的管理和約束。因此這一點，是民事合同所不具備的，也是勞動合同所特有的。勞動合同法的實施，對于保護勞動者的合法權(quán)益發(fā)揮了巨大的作用。但是真正做到保護勞動者的權(quán)益，一方面是要完善相應(yīng)的法律法規(guī)，完善勞動法律體系，另一方面就是要深入領(lǐng)會、貫徹勞動合同法的立法精神和目的。筆者相信，只要以上兩個方面得到落實，勞動者權(quán)益的保護不再出現(xiàn)尷尬，中國的勞動立法也不會再現(xiàn)悲哀！作者：北京市大成（青島）律師事務(wù)所勞動事務(wù)部主任：王文濤律師聯(lián)系地址：青

10、島市香港中路 100 號中商大廈 1707 e-mail ：【篇二： “外包 ”能否規(guī)避勞動合同法】“外包 ”能否規(guī)避勞動合同法為了節(jié)約用工成本，不少企業(yè)紛紛采取了外包措施，就是將企業(yè)的部分用工發(fā)包給其他單位或個人來完成，自己不再直接招工操作。然而，這種外包方式究竟是承包關(guān)系，還是勞動關(guān)系？最近江蘇省南京市法院就審理了一起 “包廚廚師狀告發(fā)包企業(yè) ”的案件，引起社會廣泛關(guān)注。七名包廚廚師被“炒魷魚 ”繁忙的南京市中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務(wù)旅游飯店。2002 年 6 月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。經(jīng)過洽談，廚師出身的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年7月 22

11、日簽訂了包廚協(xié)議，期限一年。協(xié)議約定，酒店聘請許存林全權(quán)負責(zé)廚房的正常運作及日常事務(wù)，月薪 3.2 萬元，許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。協(xié)議簽訂后，又有 6 名廚師也先后被招進酒店工作。但酒店對廚房廚師 3.2 萬元工資總額沒變，許存林每個月大概能拿到 1.5 萬元，其他廚師在 2000 元左右。酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后，雙方?jīng)]再續(xù)簽，但許存林仍繼續(xù)從事主廚工作，實際月薪也未發(fā)生變化。其間，許存林也找到酒店領(lǐng)導(dǎo)，希望能夠簽訂勞動合同，而酒店認為雙方是一種承包與被承包關(guān)系，沒必要簽訂勞動協(xié)議。2007 年 11 月 9 日，酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為由，停

12、止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的 6 名廚師。許存林代表廚師們當(dāng)即與酒店交涉，11 日酒店又決定他們待崗。11月 15 日酒店通知他們7 人到酒店上班，并開始簽訂勞動合同?？墒呛贤袑λ麄? 人的工作內(nèi)容、勞動報酬卻沒有明確，于是7 人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。2007 年 12 月 30 日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能說踢開就一腳踢開了呢？許存林不服氣，他聯(lián)合其他 6名廚師，向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，索賠在酒店工作期間的加班費、賠償金、經(jīng)濟補償金等。南京市勞動爭議仲裁委

13、員會開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經(jīng)濟補償金等賠償請求，勞動爭議仲裁委員會沒有支持。向法院起訴 索賠 50萬元許存林等 7 人對仲裁結(jié)果不服，于是又聘請江蘇泰和律師事務(wù)所陸淵律師作為代理人，于 2008 年 9 月將酒店告上南京市白下區(qū)法院，要求酒店支付經(jīng)濟補償金、加班工資等各項費用共計50 余萬元的索賠金額。法院開庭審理時，酒店認為，原告是在酒店包廚的廚師，與酒店是承包關(guān)系，根本不存在勞動關(guān)系?，F(xiàn)承包到期，雙方解除包廚協(xié)議是酒店正常的經(jīng)營行為。既然雙方之間不存在勞動關(guān)系，那么由勞動關(guān)系引發(fā)的各種賠償、補償就無從談起。而許存林和陸淵律師認為，雖然名義上

14、是包廚合同，但實際上是勞動合同。包廚協(xié)議只是對菜肴質(zhì)量作了簡單約定，酒店后來招聘的6名廚師也不是許存林負責(zé)選用的，許存林也從未單獨領(lǐng)取整個廚部的工資，廚部人員的工資都是酒店內(nèi)勤人員統(tǒng)一發(fā)放的。許存林還拿出打卡記錄說，自己和其他廚師都嚴(yán)格遵守酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度，接受酒店的勞動管理，每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包廚，有必要天天打卡上班下班嗎？法院經(jīng)過審理當(dāng)場認定，許存林等 7 人雖然與酒店沒有簽訂書面勞動合同，但他們向酒店履行了勞動義務(wù)，并接受酒店的管理、指揮與監(jiān)督，酒店也按月向他們支付報酬，雙方之間已成立事實勞動關(guān)系。對酒店辯稱雙方系承包關(guān)系的主張，不予采納。酒店又辯稱，許存林等

15、7 人不能繼續(xù)在酒店工作，是由于酒店實行人事制度改革，競爭上崗落聘所致。雙方之間雖然存在事實勞動關(guān)系，但原告待崗后，酒店又通知他們簽訂勞動合同，而他們卻放棄權(quán)利，不愿簽訂。其責(zé)任在原告自身，根本不在被告。許存林等 7 人卻認為，被告實行競聘上崗，既沒有張貼公告，也沒有制訂相關(guān)評分標(biāo)準(zhǔn)，更沒有通知原告參與競聘，在原告不知情的情況下就宣布原告落選，停止了原告工作，其程序不合法。依照有關(guān)勞動法律規(guī)定，用人單位解除勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)提前30 天通知勞動者，而被告 2007 年 11 月 29 日通知， 11 月 30 日就停止原告工作，也不符合法律規(guī)定。被告后來雖然通知原告簽訂勞動合同，但合同中未明確原

16、告的工作內(nèi)容、勞動報酬，原告不是不簽，而是實在無法簽。被告辯稱，經(jīng)濟補償金是 2008 年 1 月 1 日實施的勞動合同法作出的規(guī)定，依照勞動合同法第九十七條規(guī)定，只有在該法施行之日存續(xù)的勞動合同在該法施行后解除或者終止，用人單位才支付經(jīng)濟補償金。而原告的合同是在勞動合同法實施前的2007 年12 月 30 日解除的，被告不應(yīng)該賠償這筆巨額的經(jīng)濟補償金。陸淵律師反駁說，勞動合同法第九十七條同樣規(guī)定： “本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 ”而 2003 年 12 月 1 日起施行的江蘇省勞動合同條例就對經(jīng)濟補償金就作出了明確規(guī)定。在計算賠償金

17、額時，許存林等 7 人分別報了各自的月工資收入，并稱平均每天要加班兩個小時。但被告提出， “誰主張，誰舉證 ”，原告應(yīng)該提供工資收入證明和加班證明。許存林等人一聽，急得團團轉(zhuǎn)，因為他們的月工資單不在自己手上，每次簽名領(lǐng)完工資后，工資單就被酒店會計拿走做賬了。于是他們紛紛要求舉證責(zé)任倒置，由被告向法庭展示他們的工資單，而被告則認為舉證責(zé)任在原告，拒絕提供。法院全面支持被炒廚師許存林等 7 人的意見得到了法院的支持，法院認為勞動合同中必須明確工作內(nèi)容、勞動報酬等必備條款。原告、被告雙方未能簽訂勞動合同其責(zé)任在被告。2009 年初，南京市白下區(qū)法院對此案作出了一審判決，完全支持了7 原告的訴求。法院

18、認為，7 原告與被告之間事實勞動關(guān)系存在，按照江蘇省勞動合同條例規(guī)定，被告酒店因未提前 30 天以書面形式通知終止事實勞動關(guān)系，需賠償每位原告一個月工資；依照江蘇省勞動合同條例第三十八條的規(guī)定，有關(guān)用人單位終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給勞動者相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金的規(guī)定，原告在酒店每工作一年，被告賠償一個月（工資）的經(jīng)濟補償金；依照勞動法第四十四條規(guī)定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的 150%的工資報酬，現(xiàn)在原告訴稱每周加班10 小時，被告須按規(guī)定支付。最后法院判決 7 原告獲賠 38.45 萬元，其中許存林獲賠 21.7 萬余元。

19、法院同時判決，被告酒店為 7 原告補辦 2004 年 2 月以來的社會保險登記手續(xù)，補繳社會保險費。一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴。2009 年 3 月 5 日，南京市中級法院作出終審判決，維持一審判決。審理此案的法官接受記者采訪時說，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內(nèi)容、工作報酬、考核指標(biāo)、管理要求等內(nèi)容，但從約定的內(nèi)容看，酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于許存林等 7 名廚師， 7 廚師接受酒店的勞動管理，從事酒店安排有報酬的勞動，其提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認定酒店與其之間存在用工行為、勞動關(guān)系成立。雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后，包括許存林在內(nèi)的 7 廚師

20、在長達 5 年的時間內(nèi)，雙方?jīng)]有簽訂新的合同， 7 廚師仍在酒店工作，用工行為仍然繼續(xù)，應(yīng)視為酒店與其存在事實勞動關(guān)系。原告在沒有證據(jù)證明自己的月工資收入和加班時間的情況下，法院為什么還認定了他們的工資額和加班工資呢？法官說，依據(jù)江蘇省工資支付條例等法律法規(guī)規(guī)定，用人單位對工資支付承擔(dān)舉證責(zé)任，而酒店卻未能（不愿）提供證據(jù)證明原告的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，據(jù)此，對原告自稱其每月工資數(shù)額的主張，予以采納。法官說，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字，并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負有舉證責(zé)任，而酒店因未能提供 7 原

21、告的考勤記錄，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，故對原告訴稱其每周加班 10 小時的主張，予以采納。專家細說承包關(guān)系與勞動關(guān)系區(qū)別目前許多單位改革用工制度，如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理，甚至衛(wèi)生保潔等用工通過承包的形式外包出去，企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產(chǎn)生勞動關(guān)系。可以說企業(yè)部分用工外包是時代的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)將會對新時代企業(yè)的發(fā)展帶來新的模式，有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的目的。企業(yè)如何既將部分項目、工程、服務(wù)外包出去，又不與承攬工人發(fā)生勞動關(guān)系？南京大學(xué)有關(guān)勞動法學(xué)專家接受記者采訪時建議說，企業(yè)選擇承包（服務(wù)）商，一般應(yīng)從以下幾個方面來考慮。一是要發(fā)包給有合法登

22、記手續(xù)的中介機構(gòu)，并在協(xié)議中明確中介咨詢機構(gòu)派出人員從事這些工作時，不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動關(guān)系；第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務(wù)機構(gòu)，如高等院校、科研院所或研究機構(gòu)，由于這些機構(gòu)大都是事業(yè)單位，派出的人員勞動、人事關(guān)系在派出機構(gòu)，自然不會與發(fā)包企業(yè)產(chǎn)生新的勞動關(guān)系。專家說，工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無勞動關(guān)系的重要方面。發(fā)包企業(yè)千萬不要直接將工資發(fā)給承包（服務(wù)）商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員，應(yīng)該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機構(gòu)，由他們發(fā)放。那么發(fā)包企業(yè)是否可以與自然人簽訂不發(fā)生勞動關(guān)系的外包合同？專家認為，完全可以。不過要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照規(guī)定應(yīng)該完成的工作，交付工作成果，發(fā)包人或定做

23、人給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動合同，法院也會認定為存有事實勞動關(guān)系的。有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項目的質(zhì)量，往往會與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故，發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會相互扯皮。為此，上海等一些地方法院明確規(guī)定，用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔(dān)的義務(wù)達成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當(dāng)共同對勞動者承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。專家說，發(fā)包企業(yè)最主要的一點就是要查看服務(wù)商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項目的資質(zhì)，沒有資

24、質(zhì)，出了問題還是由發(fā)包商承擔(dān)。長期以來，無資質(zhì)人承攬工程在我國社會已經(jīng)成為一個“毒瘤 ”，雖然無資質(zhì)人員承包工程有著要價不高的優(yōu)勢，但一旦出現(xiàn)較嚴(yán)重的事故，他們對高數(shù)額的賠償無法承重時，逃之夭夭的情況時有發(fā)生，不少農(nóng)民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。針對這一現(xiàn)象，勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第 4 條規(guī)定： “建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 ”【篇三：關(guān)于60 歲以上人員規(guī)避勞務(wù)風(fēng)險】公司如何合法的規(guī)避聘用 60 歲以上達到退休年齡人員的

25、用工風(fēng)險根據(jù)對目前許多企業(yè)的調(diào)查，大部分都存在著聘用超過法定退休年齡員工的現(xiàn)象，原因不外乎聘用成本低、很大程度上能緩解招聘困難、退休人員經(jīng)驗豐富心態(tài)也穩(wěn)定、雇傭這類人不受勞動關(guān)系約束（即雙方為勞務(wù)關(guān)系，不受工作時間、社保、支付違約金等勞動合同法方面強制要求）等方面。但是，由此不可避免地帶來一系列的用工風(fēng)險和糾紛，如人身意外傷亡的賠償和處理、工作時間和加班費問題、解除合同經(jīng)濟補償問題、保險問題、帶薪休假等。如果公司已經(jīng)在聘用這類人員，如何能夠合法的規(guī)避用工風(fēng)險，以下是我的一些不太成熟的看法，請您多指教，呵呵。一、 加強生產(chǎn)中的各項預(yù)防措施和安全管理，避免發(fā)生各類工傷事故，無論如何預(yù)防的成本和影響

26、遠大于事后補救。比如公司要把安全生產(chǎn)放到第一位，加大公司的安全防護措施、配備適當(dāng)?shù)膭诒Ｓ闷?、特殊崗位持證上崗、加強安全教育培訓(xùn)、嚴(yán)格執(zhí)行安全檢查、及時消除安全隱患、制定可操作性和指導(dǎo)性強的操作指導(dǎo)書讓員工能夠有章可循，避免由于公司的各項操作規(guī)范不嚴(yán)謹導(dǎo)致的意外發(fā)生。和員工簽訂安全責(zé)任書，增加他們對安全的意識和責(zé)任。以上這些措施都能避免由于公司的過錯導(dǎo)致的工傷事故，若雙方是勞務(wù)關(guān)系（員工 60 歲以上享受退休金的），員工違規(guī)操作造成的意外事故，那么公司的損失不會很大甚至不用承擔(dān)，可以在勞務(wù)合同中明確規(guī)定。二、 實施一系列的員工關(guān)懷政策。根據(jù)中國的國情看，中國人都是比較有人情味的，而且對勞動法了解

27、和自我保護意識也不是很強，所以公司如果平時在人文關(guān)懷上多下工夫，這些小的成本也許會帶來大的成效。比如增加員工福利，多組織員工活動、上級多和下級進行溝通了解他們生活和工作上的困難等等這些關(guān)懷措施，就會讓員工覺得公司有家的感覺，有主人翁意識，不僅平時工作積極性高盡職盡責(zé)，而且如果日后因公司過錯出現(xiàn)意外事故或在加班費等方面出現(xiàn)糾紛時，只要公司的態(tài)度很友善勇于承擔(dān)，員工不會走法律途徑解決，公司只需很少的代價也許就能平息事件。三、 盡量完善公司的各項規(guī)章制度，規(guī)章制度是公司的內(nèi)部 “法律 ”，是公司行使管理權(quán)、主動解除合同的重要依據(jù)。員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度的，公司可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將

28、會陷入困境。規(guī)章制度制定和修正，按相關(guān)法律規(guī)定要符合“民主 ”、“合法”，“公示 ”3個條件，因此公司要盡可能保留民主討論、公示的相關(guān)書面證據(jù)。四、區(qū)分這些 60 歲以上達到退休年齡人員和公司的法律關(guān)系，及時簽訂相應(yīng)的合同。 1 、 若已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金，他們與公司是勞動關(guān)系，要按照勞動合同法簽訂勞動合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。2、若已達法定退休年齡并且已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，他們與公司是勞務(wù)雇傭關(guān)系。公司聘用這些人員不簽訂勞動合同，雙方不受勞動合同法的保護和約束，只簽訂具有勞務(wù)合同性質(zhì)的聘用協(xié)議。內(nèi)容可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利義務(wù)，以

29、便共同遵循，若發(fā)生勞動爭議，處理起來也可作依據(jù)。3、在權(quán)利義務(wù)方面，勞務(wù)雇傭關(guān)系中的雇主與勞動關(guān)系中的用人單位相比，主要有以下幾點區(qū)別：（ 1）雇主與受雇人之間是平等的法律關(guān)系，雇主無須為受雇人提供社會保險、加班工資、經(jīng)濟補償金、休假制度等基于勞動關(guān)系才產(chǎn)生的待遇。即法律不強制要求公司為勞務(wù)關(guān)系的雇員提供社會保險，工作時間可以雙方協(xié)商不強制必須每周最多 40 小時，至于加班費也沒有幾倍支付的強制要求，可以計時工資制，解除勞動合同不必支付補償金，帶薪休假制度也不強制要求等。（ 2）員工在工作中受到人身傷害的時候，雇主仍然要對受雇人承擔(dān)賠償責(zé)任，但雇主賠償責(zé)任與用工單位及工傷賠償有較大的區(qū)別，經(jīng)網(wǎng)

30、絡(luò)資料了解主要有以下四個：? 賠償主體不同，工傷發(fā)生的大部分費用及人身賠償大部分由社?；鹬Ц?，企業(yè)仍然要支付醫(yī)療補助金、傷殘就業(yè)補助等少部分費用；而雇主賠償責(zé)任中，由雇主分擔(dān)的比例部分全部由雇主自行承擔(dān)。? 計算方法不同。工傷賠償按照工傷保險條例規(guī)定的方式計算，雇主的賠償責(zé)任按照侵權(quán)責(zé)任法等民事法規(guī)規(guī)定的方式計算。? 雇主賠償責(zé)任，適用過錯相抵原則，如果受雇人有過錯，要相應(yīng)減輕雇主的賠償責(zé)任，而在勞動關(guān)系中，工傷事故中員工能夠得到的賠償不受員工在工作中是否有過失的影響。? 雇主賠償責(zé)任，如造成身體傷殘，可另外要求精神賠償；而工傷賠償中，不存在另外支付精神賠償?shù)膯栴}。4、簽訂這兩類合同的注意事

31、項：（ 1） 對工作報酬規(guī)定、勞動保護規(guī)定和不最低工資標(biāo)準(zhǔn)必須合理的明確規(guī)定。（ 2）本著雙方協(xié)商的原則。（ 3）公司要注意操作細節(jié)。要及時審查這類員工提供的身份證明的有效性（例如退休證），以免在發(fā)生爭議時因為身份證明失效被判定為勞動關(guān)系。 五、 保險方面：如果這些人員已達到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金，若這類人不想上社保了，應(yīng)當(dāng)在勞動合同中明確說明不能辦理的原因，員工同意不辦理相關(guān)保險，以免員工之后反而以未辦理社保保險提出解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。由于沒有辦理社會保險，這些人員年齡偏大身體狀況較差，如果在工作過程中遭受傷害，將會給公司帶來數(shù)目可能十分巨大的賠償。如果要防

32、范這種風(fēng)險，建議為其購買商業(yè)人身意外傷害保險，以免發(fā)生工傷由公司承擔(dān)全部責(zé)任，并在合同中約定。另外，如果是勞務(wù)關(guān)系的，那么公司可以不為其上社保，但若退休人員在工作中受到非自身原因造成的傷害，公司仍然需要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，因此公司要預(yù)防這種風(fēng)險，建議也為其購買商業(yè)人身意外傷害保險，并在合同中約定。六、 關(guān)于加班費、解除合同的經(jīng)濟補償和帶薪休假等方面，若員工是 60 歲以上享受退休金人員，則雙方簽訂勞務(wù)合同，法律上沒有強制要求公司按照勞動合同法執(zhí)行。即約定隨時解除合同，而無論有無過錯，都不用支付經(jīng)濟補償金。加班費可以不用按照勞動法多倍的支付?？梢圆挥媒o予相應(yīng)的帶薪休假安排。而這些均需在勞務(wù)合同中

33、明確。七、雙方關(guān)系可采用合作或者承攬之類的方式。如果這些60 歲以上人員的工作與公司之間的附屬性很低，可不接受公司的過程管理要求而獨立完成提交最終成果，也不需要遵守公司的工作時間和工作制度，公司最好與其采用合作或者承攬之類的方式，而不要采取勞動關(guān)系或者勞務(wù)雇傭關(guān)系的方式，因為在合作或承攬等合同關(guān)系中，合作方和承攬方應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)由于其自身原因造成的法律風(fēng)險或法律責(zé)任。八、 經(jīng)過勞務(wù)派遣渠道雇傭這些人員，也許可以適當(dāng)規(guī)避一些風(fēng)險。九、出現(xiàn)意外事故或勞動糾紛時上級領(lǐng)導(dǎo)和人事部門盡可能的要和員工進行私下的面談解決，能私了的就不采取法律手段，因為通過法律途徑即使公司最后勝訴，也會對公司的聲譽造成一定影響

34、。十、建議公司聘用一個顧問律師，萬一出現(xiàn)糾紛律師在這方面還是比較精通，能夠幫助公司解決問題。下面是搜集的兩個勞務(wù)雇傭協(xié)議范本，可參考修改使用。離退休人員聘用協(xié)議甲方：乙方：身份證號碼：乙方已達到退休年齡，或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇（含國家規(guī)定的退休金和其他待遇），根據(jù)工作需要聘用到甲方工作。根據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法和有關(guān)規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)平等協(xié)商一致，自愿簽訂本聘用協(xié)議，共同遵守本協(xié)議所列條款。一、協(xié)議期限本聘用協(xié)議于簽訂之日起，至年月日終止。二、工作內(nèi)容乙方聘用期間的崗位及工作任務(wù)為 。乙方應(yīng)當(dāng)按照崗位職責(zé)的要求，完成工作任務(wù)。三、報酬甲方按計時工資形式，按月支付乙方薪酬；四、保密義務(wù)乙方負有保守甲方商業(yè)秘密或