對我國設立讓與擔保法律制度的再思考

1、對我國設立讓與擔保法律制度的再考慮對我國設立讓與擔保法律制度的再考慮 對我國設立讓與擔保法律制度的再考慮 對我國設立讓與擔保法律制度的再考慮 摘 要曾被稱為“私生子的讓與擔保如今雖已在官方的物權法草案和學者的建議稿中予以了規(guī)定，但爭議仍舊頗多。本文在論證了讓與擔保存在的合理性和必要性的根底上對此制度不宜規(guī)定在民法典的物權法編中同時進展了闡述。以期對此制度的借鑒和吸收有個合理全面的認識。關鍵詞讓與擔保 擔保權人 信托行為 非典型擔保讓與擔保有廣義和狹義之分，此文中我們僅指狹義而言。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物的權利轉移給擔保權人，在清償債務后，標的物的權利再返還給債

2、務人或第三人，債務人不履行時，擔保權人可以就標的物受償的非典型擔保。一般通說認為讓與擔保的起源有兩種，一是羅馬法上的信托行為Tiducia理論，其是基于羅馬法市民法在讓與所有權時所附加在握取行為或者法庭讓與等要式行為上的一種當事人之間的約束，其以受讓人在將來一定條件成就時必須將所有權返還給讓與人為內容。另一種是日爾曼法上的信托行為Treuhand理論。在當時的法律制度下，Treuhand 是作為一種遺囑手段出現(xiàn)的，后來才逐步地開展成為一種擔保手段。現(xiàn)代讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上的理論，并經由學說、判例所形成的一種非典型的擔保制度。根據大陸法系各國及地區(qū)民法典規(guī)定的擔保物權種類的立法例，

3、抵押權和質權是民法典公認的最典型、最普遍的擔保物權，而留置權和優(yōu)先權是否列入擔保物權那么按照各國及地區(qū)的情況而定，但無論哪一部民法典，均未規(guī)定讓與擔保這一種類。在我國制定?民法典?之際，我國學界主要有兩種意見。一是肯定說，以梁彗星教授為代表。他們認為：考慮到許多地方已在房屋分期付款買賣中采用“按揭擔保，所發(fā)生糾紛因缺乏法律規(guī)那么而難以裁決，因此有在物權法上規(guī)定的必要。假設物權法不作規(guī)定，將造成法律與理論脫節(jié)，且理論得不到法律的標準指引，也于維護經濟秩序和法律秩序不利。因此決定增加讓與擔保的規(guī)定。另一種觀點是以王利明為代表的否認說，其中中國政法大學物權法課題組、余能斌教授、李開國教授等均反對將讓

4、與擔保確定為擔保物權。王利明在其?物權法立法的假設干問題討論?一文中認為，由于讓與擔?！皩嶋H上是一種流質契約，容易導致債權人利用債務人的急需而謀取暴利，從而將設立讓與擔保作為一種高利貸方式；同時，讓與擔保設定人與債權人之間常存在一種“通謀的行為，極容易導致債務人利用此種方式逃避債務；另外，讓與擔保也與我國理論中流行的按揭并不一樣，而按揭這種由我國理論開展出來的方式“顯然要比動產讓與制度要很好。中國政法大學課題組也提出：“讓與擔保制度在為債權提供高強度保護的同時，也提出了任何可以平衡保護債務人利益的新問題。因為債務人在以所以權提供保護后，他將面臨不老實的債權人不當剝奪其財產、卻又難以對債權人進展

5、有效制約的危險。如此重大的制度，在缺乏理論準備與經歷總結的前提下即以立法加以固定，難免顯的倉促。在我國的學界和立法者中間，肯定說比較為大多數人承受。我們知道，讓與擔保是一種靠學說和判例開展起來的制度。那么，中國是否真的是否需要這樣一種制度？是否有這個客觀需求？假設答案是肯定的，才會繼續(xù)討論到底是否應該在物權法中設立此制度。一、對于第一個問題，我持肯定的態(tài)度。下面我將從讓與擔保有效性的法理根據及價值分析的角度來說明它存在的合理性和必要性。一契約自由是私法自治原那么在民法上的詳細表達，但依契約自由，采取迂回手段，躲避強行法的規(guī)定，創(chuàng)設現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定的合同類型，那么構成羅馬法上的“雖不違犯法律

6、文字，但迂回法律趣旨的脫法行為。比方法國認為讓與擔保為脫法行為而不成認其有效性。下面將分幾個小點討論讓與擔保不違犯強行法的規(guī)定及公序良俗原那么，進而依契約自由原那么確認其合法地位。1.意思表示是法律行為的根底，只有在表意人內心的效果意思與外部的表示行為相一致，表意人所為的法律行為才有效。而通謀虛偽表示即屬二者不一致的情況。虛偽表示理論認為：設定人將標的物的權利移轉給債權人，僅僅屬于外觀形式，而在本質上并無移轉標的物權利的意思。其真意仍在于設定抵押或質權，所以其屬于雙方通謀而為虛偽轉移所有權的意思表示。而通謀虛偽表示在當事人之間自始無效。因此當事人之間設立讓與擔保的行為是無效的。“信托行為理論那

7、么解決了讓與擔保有效性問題。該理論認為讓與擔保就其本質而言是一種信托行為。是一種手段超過目的的行為。這與通謀虛偽表示的當事人通謀阻止其法律行為效果的發(fā)生在本質上是不一樣的，因此讓與擔保具備關于效果意思與表示行為相一致的要件。2.設定質權時所有人應將質押物移交于債權人。這主要是基于物權變動的公示要求，以保護好心第三人的利益。讓與擔保在外觀上與以占有改定的方式設定質權頗為類似，它是否因為違犯民法的有關規(guī)定而歸于無效？讓與擔保與質權不同，是一種新的擔保物權，因此不適用質權的規(guī)定。關于動產認可不移轉占有的擔保，有其必要性，對此，民法存在破綻。不能因為法律無規(guī)定就得出不予保護的結論。另外，讓與擔保權人獲

8、得擔保并不在于確保標的物的留置作用而是基于受償權的實現(xiàn)。因此，不宜將質權的非占有質制止的規(guī)定擴大適用于讓與擔保。3.許多人指責讓與擔保違犯公序良俗原那么，主要是指暴利行為問題。多數國家在動產質押制度中都明確規(guī)定制止流質約款，即出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。這種規(guī)定在于防止債權人乘債務人危難，達成有利于自己的約定，從而構成暴利行為。從外表上看，讓與擔保雙方當事人約定在設定人屆期不清償債務的情況下，得就標的物受償，但并不意味著直接獲得標的物。而是往往需要履行一定的變賣標的物或協(xié)議估價的程序，因此對于設定人并非當然不利。依契約自由原那么

9、創(chuàng)設的讓與擔保不在違犯公序良俗之列。4.物權法定主義是大陸法系奉行的原那么，其內容是：物權的種類和內容由法律統(tǒng)一規(guī)定，當事人不得依自己的意思自由創(chuàng)設。不得自由創(chuàng)設包括兩方面的意思：一是類型強迫，即不得創(chuàng)設法律未作規(guī)定的新種類物權；二是類型固定，即對于物權不能創(chuàng)設與法律規(guī)定不同的內容。?學界一般認為，這里的法律僅指制定法，不包括習慣法。據此，為習慣法所確認的讓與擔保將因違犯物權法定主義而歸于無效。物權法定主義的此種嚴格要求往往使有限的物權種類難以適應復雜、活潑的經濟生活的需要。特別是在所有權向收益權轉化、物權由抽象的支配向詳細的利用開展成為現(xiàn)代民法的一個趨勢的今天，這種弊端尤為明顯。因此，可將讓

10、與擔保作為一種新型物權而獲得其合法地位。二讓與擔保具有彌補典型擔保物權缺乏之功能。1.讓與擔保的最大特征在于擔保設定人將標的物的權利移轉于擔保權人，因此，擔保標的物只要具有可讓與性，就可設定讓與擔保。為此，但凡具有可讓與性的權利，無論是物權、準物權、債權，還是股票、無體財產權等具有財產價值的權利，均可以成為讓與擔保之客體。?從而彌補了典型擔保之缺乏。比方，典型擔保僅能就單個獨立物分別設定，而讓與擔保卻能對諸如原材料、半成品或機器、廠房等集合財產設定擔保。同時，社會上各種新形成或尚在形成過程中的財產權諸如電腦軟件的權利、擬購置中的不動產、建立中的建筑物，其自身或與其他財產結合后，具有相當高的價值

11、，但是否為確定的法律上的權利，在民商法上尚有爭議，是否可以成為抵押或質權的標的物，也存在諸多疑問。但現(xiàn)實中企業(yè)融資的迫切需求難以容忍法律的滯后性，而讓與擔?？山鉀Q此種為難。因為“一種新形成的財產權，一般而言，其讓與的法律手段往往比其它擔保的法律方式提早準備。2.讓與擔保相當重要的一個特點是無需將擔保標的物交付債權人占有，債務人或標的物的所有權人可繼續(xù)占有并利用標的物，從而顯著地擴大了動產的擔保及用益功能。傳統(tǒng)民法中動產只可以設定動產質，且不得以占有改定方式為之，必須轉移標的物之占有。這有悖于“物盡其用的效益原那么。設定人可繼續(xù)保存標的物之占有，因此能滿足經濟主體的融資要求與擔保物占有、用益的需

12、求。3.由于民法存在流質制止的規(guī)定，抵押權、質權往往都實行拍賣、變賣等擔保方式，因此存在手續(xù)煩雜和費用較高的缺陷，而且在拍賣過程中，基于各種因素，標的物拍賣的價格常常與市場價格之間存在相當的差距。?拍賣所得的價款往往比市場價格低。這顯然有害于設定人利益。而讓與擔保的換價程序，那么可以防止上述規(guī)定，根據當事人任意所定的適當而簡易的方法實行擔保權，程序簡便，估價也較高?？勺畲笙薅缺Ｗo雙方當事人利益，節(jié)約交易本錢或制度本錢。三讓與擔保在具有宏大優(yōu)勢的同時，自身也有著先天的缺陷，存在一定的隱患?？梢哉f，這也是讓與擔保從誕生初到如今倍受非議與否認的根源所在。但假設我們可以找出其他的措施或制度設計得以抑制

13、它自身的缺乏，或者說本來就不是讓與擔保制度本身的問題的話，我們又有什么理由駁斥它的合理存在呢？首先，就是被指責為讓與擔保本質乃為法律所制止的“流質契約。就讓與擔保的一些特征而言，確實很類似于一種變相的流質契約。因為債務人和第三人將擔保標的物的權利事先轉移給債權人，這與事后將標的物所有權轉移給債權人并沒有本質上的區(qū)別。此種做法極容易導致債權人利用債務人的急需而謀取暴利，將設立讓與擔保作為一種高利貸方式。如何躲避這一弊端？早期的讓與擔保有清算型和非清算型兩種，在非清算型讓與擔保中，當事人可以通過訂立合同來廢除清算義務，當債務人的到期債務不能履行時，不必經過對擔保財產的核算，債權人可直接獲得被擔保標

14、的物的所有權。就該種讓與擔保而言，確實是一種變相的流質契約。但經過這些年的開展和理論，現(xiàn)今在各國的司法理論中，已趨向廢止非清算型讓與擔保，而將讓與擔保的清算義務法定化，也就是法律明文規(guī)定：當事人在設定讓與擔保時不得約定事先或事后移轉擔保物的所有權給擔保權人，而必須使清算程序法定化，當事人必須履行清算義務。即當債務履行期屆滿，債權人發(fā)出清算通知，對標的物進展變賣或折價。假設實行變賣那么由債權人變賣標的物，以所得價款優(yōu)先受償，余額返還。將清算程序作為法定的必經程序，這樣可防止債權人利用債務人的急需而謀取暴利，有助于消除讓與擔保的流質契約傾向，保護債務人的利益。其實，除了保護債務人，另一方面也有利于

15、保護其他無擔保的債權人，這些債權人在理解到當事人設立了讓與擔保之后，可以懇求法院宣告其無效，也可依賴保全制度，主張撤銷權，撤銷其惡意低價處理行為，還可以依破產法上的撤銷權，撤銷其讓與擔保的惡意處理行為。其次，在理論中存在設定人的第三人不知道讓與擔保權的存在卻要承受讓與擔保權的對抗問題，但嚴格地說，該問題也不是讓與擔保制度本身的問題，而是起因于交付作為一般動產物權變動的公示手段本身所存在的不充分性。例如在動產承租人直接占有標的物的場合，就沒有使其債權人知悉該承租人并無該標的物的所有權的公示方法，讓與擔保便與此情形一樣。這對于債權人而言確實不盡妥當，但該缺陷是由于動產物權法律體系的一般根本構造所引

16、發(fā)的無可奈何的欠缺，而不只是動產讓與擔保制度本身的問題。理論中也會存在因設定人違犯誠信，擅自處分標的物而損害擔保權人利益的危險，但是該危險并非源于讓與擔保制度本身所固有的性質，而是動產物權的權利人在以自己之動產為別人所直接占有并因該直接占有人違約的場合所經常發(fā)生的現(xiàn)象。所以，與其說是讓與擔保的缺陷，不如說是讓與擔保所謂“設定人可以繼續(xù)使用標的物的長處所衍生的不可防止的結果。二、讓與擔保作為一種特殊擔保，不宜規(guī)定在民法典的物權編中，而應在特別法中予以規(guī)定，理由如下：第一，我們看到的物權法草案完全是仿效大陸法系國家民法典的物權遍體系設計的。從草案關于物權法的篇章設計來看，主要分為總那么、所有權、限

17、定物權包括用益物權和擔保物權以及占有四部分。在大陸法系國家，自羅馬法開始就認為限定物權只能由非所有人在所有人的財產上設定，只能以所有權的部分權能為內容，所有人是不能將對物的全部權能別離出去，用以設定限定物權的。因此，將擔保物的所有人以轉讓擔保物的所有權為債權設定擔保的這種方式定性為限定物權，顯然不當。從保持物權分類標準的“一貫性和物權篇體系的“完好性角度出發(fā)，大陸法系國家的民法典無一例外地將讓與擔保排除在典型擔保之外，民法體系有其內在的邏輯體系，而讓與擔保的產生卻破壞了這種統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，對物權法定原那么構成了沖突。它的法理根底與傳統(tǒng)的物權理論不一致。第二，無論是采“民商合一瑞士、意大利等還是

18、民商分立法國、德國、日本等的國家，在其立法體系編排上都存在普通法和特別法的劃分。就擔保制度而言，大陸法系國家的民法典通常只規(guī)定根本的擔保物權形式，而對于適用范圍較窄或適用條件較為特殊的特殊擔保方式，那么通過民事特別法加以解決。在這方面，我國臺灣地區(qū)仿日本制定的?工礦抵押法?，仿美國制定的?動產擔保交易法?就是比較好的例子。因為在現(xiàn)實的社會生活中，具有擔保功能的制度遠比民法典上的典型擔保多，試圖在一部民法典中對其作出一勞永逸的規(guī)定是不可能的。這樣一方面保證了民法本身的穩(wěn)定性和理論的一致性，解決了立法中的技術難題，另一方面適應了社會經濟開展對融資擔保的需求。第三，把普通擔保與特別擔保放在一起加以規(guī)定，將無法劃分不同擔保的效力層次，尤其是會導致物權法的頻繁修改。大陸法系很注重法的效力層次，按照特別法優(yōu)于普通法的原那么，對某一詳細擔保形式有特別規(guī)定的，應優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。同時，讓與擔保是從商事活動的理論中產生的，主要效勞于融資實務，因此關于調整特別擔保的規(guī)那么會隨著融資實務的不斷開展而頻繁修改完善。但是民法典作為根本法需要穩(wěn)定，不宜頻繁修改，否那么會影響其穩(wěn)定性和權威性。結語：讓與擔保作為一項由