發(fā)明定義之探討

1、發(fā)明定義之探討 ( A Study on the Definition of Invention) 壹前言 我國、日本與德國等少數(shù)國家之專利法，將專利分為發(fā)明專利、新型專利以及新式樣專利 。其它國家僅分為發(fā)明專利與新式樣專利二種。本質(zhì)上新型也是發(fā)明之一種，理應(yīng)稱為新型發(fā)明才對。在不分發(fā)明專利與新型專利的國家，發(fā)明祇有一個意義，不會產(chǎn)生誤解，但在我國發(fā)明乙詞可能包括發(fā)明專利之發(fā)明與新型專利之新型發(fā)明。換言之，在我國發(fā)明有廣義的發(fā)明與狹義的發(fā)明。廣義的發(fā)明包發(fā)明專利之發(fā)明與新型專利之新型發(fā)明。狹義的發(fā)明專指發(fā)明專利之發(fā)明。本文是討論狹義發(fā)明的本質(zhì)，即發(fā)明專利之發(fā)明而已，至于新型專利之新型發(fā)明不在本

2、文討論范圍之內(nèi)，合先說明。至于發(fā)明專利之發(fā)明與新型專利之新型發(fā)明如何區(qū)別，另文討論。我國專利制度肇始于民國元年之獎勵工藝品暫行章程，十二年三月修正為暫行工藝品獎勵章程，十七年國民政府公布獎勵工業(yè)品暫行條例至二十一年九月又公布獎勵工業(yè)技術(shù)暫行條例，疑于二十八年四月修正，至民國三十三年立法通過之專利法，未施行大陸就淪陷，三十三年之專利法于民國三十八年元月始在臺灣施行。從法令之名稱可知在大陸期間之專利制度是在實驗試行的階段，民國三十八年在臺灣才開始正式實施，因此本文是從民國三十八年之專利法談起。貳發(fā)明與專利要件 專利法賦予發(fā)明人以獨占其發(fā)明市場的權(quán)利，使發(fā)明人能取得消費者給予該發(fā)明之市場價值，以酬謝

3、發(fā)明人之貢獻，并鼓勵社會投資于發(fā)明活動。然而專利法不像著作權(quán)法一樣賦予任何自創(chuàng)的著作以排他權(quán)，即不是全部的發(fā)明都可以取得獨占的權(quán)利。專利法規(guī)定特定的發(fā)明(statutory subject matter)，具有實用性(utility)(即產(chǎn)業(yè)上的利用價值)、新穎性(novelty)以及進步性(inventive step)(或稱非顯而易知性non-obviousness)。這些條件學(xué)術(shù)上稱為專利要件(patentabiltiy) 。簡言之，即取得有效專利權(quán)的要件。發(fā)明與專利要件是二個不同的概念。專利要件是發(fā)明欲取得專利權(quán)的法定要件，發(fā)明祇是專利要件之一而已。如果申請人在專利申請書的申請專利范圍

4、所界定的發(fā)明，不是法定的發(fā)明，縱使具備實用性、新穎性或非顯而易知性，亦無法取得有效的專利權(quán) ；如果是法定的發(fā)明，惟因欠缺實用性、新穎性或非顯而易知性，也不能獲得有效的專利權(quán)。甚至，具備法定標的、實用性、新穎性與進步性的發(fā)明，也可能因為是動、植物新品種，人體或動物疾病之診斷、治療或手術(shù)方法，或其用途違反法律，或妨害公共秩序或衛(wèi)生而不得申請專利取得有效的專利權(quán)。 發(fā)明雖然如因欠缺專利要件而無法取得有效專利權(quán)，但絕不因而失去發(fā)明之本質(zhì)，非如下逑行政法院判決所稱不具備專利要件的發(fā)明不稱為發(fā)明。在專利法上，發(fā)明與專利要件是二個不同的概念，發(fā)明必須具備專利要件，才能取得有效專利。發(fā)明本身也是專利要件之一，

5、很多國家基于公共政策或產(chǎn)業(yè)政策，特地將某些領(lǐng)域的發(fā)明排除在外，前者人體或動物疾病之診斷、治療或手術(shù)方法；后者如動植物新品種。專利法所保護的發(fā)明一般稱為法定的標的。屬于法定標的之發(fā)明，必須具備其它專利要件，始能取得有效專利，但不因其欠缺專利要件，無法取得專利權(quán)而變成不是發(fā)明。不是法定標的之發(fā)明或根本不是發(fā)明，也不因其具有其它專利要件而成為發(fā)明，惟行政法院有關(guān)專利的判決幾乎一致地認定具備專利要件的才是發(fā)明(或新型)。例如70年度判字第1257號判決按新發(fā)明之具有工業(yè)上價值者，依行為時專利法第一條規(guī)定，固得申請專利，惟若未具工業(yè)上價值或欠缺新穎創(chuàng)作性，則不得稱為新發(fā)明而予專利 ，似認為具有實用性與新

6、穎創(chuàng)作性的始為新發(fā)明。 72年度判字第1141號判決”按專利法第一條所謂新發(fā)明，系指申請前未見于刊物及未在國內(nèi)公開使用，他人不可能仿效且無同法第二條第二款至第五款規(guī)定之情形而言”，此判決以為具備新穎性與進步性的才是新發(fā)明。又如75年度判字第1895號判決謂”按凡新發(fā)明之具有產(chǎn)業(yè)上利用價值者，固得依專利法第一條之規(guī)定申請專利。但所謂新發(fā)明，參照本院先例見解，系指利用自然法則之技術(shù)思想，具有新穎創(chuàng)作性之發(fā)明而言。若運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識顯而易知未能增進功效者，即與新發(fā)明之要件不符，無本條之適用”，似主張具有進步性要件的方屬新發(fā)明。78年度判字第1226號判決主張”按凡對于物品之形狀、構(gòu)造或裝置

7、，首先創(chuàng)作，合于實用之新型者，得依法申請專利；固為行為時專利法第九十五條所規(guī)定。惟若非首先創(chuàng)作或不合于實用者，即不得申請專利。至同法第九十六條各款僅屬消極要件，非謂申請前未見于刊物或公開使用，即得稱為新型而申請專利。” 查物品之形狀、構(gòu)造或裝置之發(fā)明如有專利法第九十六條第一款至第四款規(guī)定之情形，就沒有新穎性，但依舊是新型發(fā)明，惟無法取得有效專利。上述判決卻認為非謂欠缺新穎性，即得稱為新型。其見解有待商榷。又如72年度判字第1469號判決謂”按凡對于物品之形狀、構(gòu)造或裝置首先創(chuàng)作合于實用之新型者，得依法申請專利。固為專利法第九十五所明定。惟如運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識顯而易知未能增進功效者，則非

8、該法所稱之新型，亦為同法第九十六條第五款所規(guī)定。” 顯然法院認為具備進步性的發(fā)明(或新型)，始為發(fā)明；凡欠缺進步性的發(fā)明，則非專利法上之發(fā)明(或新型)。該判決對發(fā)明之概念有待澄清。更令人費解的是77年度判字第248號判決先謂”按凡對于物品之形狀、構(gòu)造或裝置，首先創(chuàng)作合于實用之新型者，得依法申請專利，行為時專利法第九十五條，固定有明文。惟若非首先創(chuàng)作或不合實用者，即不得申請專利。非謂物品之結(jié)構(gòu)形態(tài)一有不同，即為新型而得申請專利”。 此敘述非常正確。惟緊接著卻表示”又運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識顯而易知如未能增進功效者，即非新型。同法第九十六條第五款亦規(guī)定甚明。”，則有待商榷。蓋新型如系運用習(xí)用技術(shù)

9、、知識顯而易知，而未能增進功效，仍然是新型，是具有新穎性要件之新型，祇因欠缺進步性依專利法第九十六條第五款規(guī)定，不得準予專利而已。而78年度判字第1187號判決主張”惟申請前已見于刊物或已公開使用他人可能仿效者，或運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第一款及第五款規(guī)定，即非新型，仍不得申請專利”?？傊?，發(fā)明是專利法保護的對象，專利要件是給予發(fā)明專利權(quán)的法定要件。發(fā)明必須具備全部專利要件才能取得有效專利權(quán)，并非具備全部專利要件的發(fā)明才稱為發(fā)明(或新型)，也不是欠缺專利要件的發(fā)明，就非屬專利法上之發(fā)明(或新型)。參發(fā)明之定義科學(xué)家依自然界之原理原則，以自己之想象力構(gòu)成

10、新假設(shè)或新事物謂之發(fā)明，又文哲家新獲前此未經(jīng)人道之義理亦曰發(fā)明。簡單地說，就是設(shè)計前未所有的東西，或建立新假說或闡釋新義理 。此一般概念的發(fā)明包羅萬象，從科學(xué)技術(shù)、到哲學(xué)藝術(shù)，從物質(zhì)生產(chǎn)到心靈修養(yǎng)，從制造生產(chǎn)到經(jīng)營管理。然而專利制度是從鼓勵引進技術(shù)，發(fā)展產(chǎn)業(yè)，演進到引誘發(fā)明創(chuàng)新，促進技術(shù)進步（progress in the technological art）而建構(gòu)之制度，其目的是產(chǎn)業(yè)技術(shù)的發(fā)展，所以產(chǎn)業(yè)技術(shù)以外的發(fā)明并非專利法所要保護的發(fā)明。專利法上的發(fā)明，法學(xué)界多數(shù)引述德國學(xué)者哥勒（Aller Kohler）的定義，發(fā)明為駕御自然，利用自然力，而生一定效果之表示于技術(shù)的人類之精神的創(chuàng)作 。

11、一. 外國立法例立法上很少國家在專利法上明文界定發(fā)明的定義。惟國內(nèi)喜歡引日本特許法第二條第一項規(guī)定 發(fā)明謂利用自然法則之技術(shù)的思想之中較為高度者而言。學(xué)者何孝元先生謂日本、英國、加拿大與印度等國專利法有明文定義發(fā)明 。但查英國專利法并未給予任何定義，而是在第一條第二項規(guī)定，下列各款并未本法之發(fā)明，即任何含有 (a)發(fā)現(xiàn)，科學(xué)理論或數(shù)學(xué)方法， (b)文學(xué)、戲劇音樂或藝術(shù)作品或其它各種美學(xué)的創(chuàng)作 (c)計劃，執(zhí)行思惟動作或游戲或經(jīng)營事業(yè)的規(guī)則或方法，或計算機程序 (d)信息的表示 。加拿大專利法的發(fā)明系指新穎有用的技術(shù)、制程、機器、制造物或組合物或其改良 。印度1970年專利法第一章第一條第(j)

12、 定義：發(fā)明為任何新穎有用的 (i) 技術(shù)、制程、方法或制造方法， (ii)機器、裝置或其它東西，(iii)制造之物質(zhì)，以及以上各款發(fā)明之改良 ?？梢娪?、加拿大以及印度專利法發(fā)明之定義，基本上不像日本專利法界定發(fā)明之內(nèi)容，即從本質(zhì)或?qū)傩杂瓒x，倒是與美國專利法的規(guī)定類似，祇就發(fā)明給予分類而已 。二. 我國專利法規(guī)定我國專利法從民國元年之獎勵工藝品暫行章程起，至民國八十三年修法前，皆未明文定義發(fā)明。三十八年專利法第一條規(guī)定，凡新發(fā)明具有工業(yè)上價值者，得依本法呈請專利。該法第二條是新的定義，即本法所稱新發(fā)明，謂無下列情事之一者:一、申請前已見于刊物或已在國內(nèi)公開使用，他人可能仿效者。但因研究、實

13、驗而發(fā)表或使用，于發(fā)表或使用之日起六個月內(nèi)呈請專利者，不在此限。二、有相同之發(fā)明核準專利在先者。三、已向外國政府呈請專利逾一年者。四經(jīng)陳列于政府或政府認可之展覽會，于開會之日起，逾六個月尚未呈請專利者。五、呈請專利前，秘密大量制造，而非從事實驗者。同法第三條是關(guān)于工業(yè)上價之定義，本法所稱工業(yè)上價值，謂無下列情事之一者:一、不合實用者。二、尚未達到工業(yè)上實施之階段者。同時于第四條規(guī)定不予專利的發(fā)明，計有一、化學(xué)品。二、飲食品及嗜好品。三、醫(yī)藥品及其調(diào)合品。四、發(fā)明品之使用違反法律者。五、妨害公共秩序、善良風(fēng)俗或衛(wèi)生者。六、糧食新品種。此一專利要件的法律規(guī)定之架構(gòu)，除第四款與第五款系關(guān)于實用性的規(guī)

14、定，理應(yīng)與第三條規(guī)定外，在邏輯上相當完整嚴密。不幸，而后歷次的修法一再破壞其完整性。六十八年修法時，在其第二條增加第二項關(guān)于非顯而易知的規(guī)定，開始侵蝕。七十五年修法時，在第四條增加第四款科學(xué)原理或數(shù)學(xué)方法，第五款游戲及(應(yīng)該是或)運動之規(guī)則或方法，以及第六款其它必須藉助于人類推理力、記憶力始能實施之方法或計劃等非發(fā)明以非技術(shù)發(fā)明之規(guī)定，再進一步摧毀結(jié)構(gòu)的完整性。八十三年修法更糟，采日本特許法之定義，在第十九條明文規(guī)定發(fā)明之定義 ，并將非顯而易知性的內(nèi)涵依發(fā)明與新型而異其規(guī)定。 現(xiàn)行專利法第十九條明文將狹義之發(fā)明定義為利用自然法則之技術(shù)思想之高度創(chuàng)作，惟此種定義無助于任何人，包括審查人員、專利代

15、理人、發(fā)明人或法官解決是否發(fā)明之爭議。簡言之，即無運作上之意義。依此定義要了解發(fā)明必須先知道自然法則。何謂自然法則，有的解釋為自然法則系指自然界存在之原理原則而言 ，或謂系指在自然界可依經(jīng)驗而得之法則，但不以已知之法則為限，若由經(jīng)驗上依一定之原因可生一定之結(jié)果者，亦屬自然法則 ，這些定義都流于空泛，即無益于爭執(zhí)發(fā)明人之發(fā)明非利用自然法則，亦無助于發(fā)明人答辯其系利用自然法則，何況各國專利法從未規(guī)定發(fā)明人必須揭露說明其發(fā)明所利用之自然法則。專利法所關(guān)心的是發(fā)明人主張的發(fā)明，是否以實際的方法（practical means），執(zhí)行特定功能達到預(yù)定結(jié)果。換言之，發(fā)明是關(guān)于操作的（operational

16、 ）或?qū)嶋H的(practical）知識，而非概念的或理論的知識。再者，以現(xiàn)代科學(xué)研究進步神速，產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)達異常，現(xiàn)有知識的成長像細胞分裂一樣，向各方向突破擴大，成果無法想象。呈現(xiàn)的發(fā)明態(tài)樣，不是現(xiàn)有的文字或形式可以表達。因此絕大多數(shù)的國家，立法上不明文定義發(fā)明，祗規(guī)定發(fā)明的分類。如美國專利法第一百條將發(fā)明分為機器、制造物、組合物或制程(或方法)等發(fā)明 。制程或方法發(fā)明包括制程或方法以及原料、機器、制造物，制程或方法之新用途發(fā)明 。至于非發(fā)明之科學(xué)發(fā)現(xiàn)，抽象概念，思惟步驟，數(shù)學(xué)公式或自然產(chǎn)物等，如上述英國等國家系以條文明定其非屬發(fā)明，因此沒有資格申請專利。美國則以法官即判決方式宣判其非屬發(fā)明而無

17、法取得專利。美國最高法院宣判自然現(xiàn)象， （O,Reilly V. Morse, 56 U.S. (15 How.) 61, 14L, Ed 601 (1853)，自然物(鉛)的固有特性(4e Roy. V Tatham 5 U.S. (14 How) 156,14 L. Ed, 367 (1852)， 數(shù)學(xué)公式(Mockay Radio & Telegraph Cp., V. Radio, Corp. of American）以及數(shù)學(xué)演譯法等均不是發(fā)明專利之標的。三. 學(xué)者之見解國內(nèi)有關(guān)專利法的著作相當有限 ，其中探討發(fā)明之定義的更少。本文依著作先后，加以評釋。專利法沒有發(fā)明的定義規(guī)定時，學(xué)者

18、秦宏濟先生討論國外學(xué)者之定義，認為美國學(xué)者班奈脫先生（Bannett）之定義：發(fā)明者，利用已知 不必明了透澈 原理，制成物品，以達到預(yù)期的結(jié)果。日本學(xué)者清瀨一郎：發(fā)明者，利用自然力，創(chuàng)造某種技術(shù)效果之思想而可認其客觀的存在者。德國學(xué)者柯勒先生：發(fā)明者，即征服自然力，發(fā)生實用之效果，并以此滿足人類需要之表現(xiàn)于技術(shù)上之人類思想之產(chǎn)物 。秦宏濟先生在引述三者之定義后，歸納定義為 利用自然力，創(chuàng)造未知之技術(shù)的效果，而實現(xiàn)存在之一種思想，稱為發(fā)明 。所謂未知之技術(shù)的效果，是指在程度上超過現(xiàn)在之功夫，而為一般人所不易推知者 。其發(fā)明的定義似乎包括非顯而易知的要素。秦先生并引美國法院判決為證徑謂”美國法院判

19、例對此迭有解釋，一則謂 專利呈請人必須表現(xiàn)若干天才、靈悟、或理想，非僅普通工藝之人所能企及，.或謂發(fā)明為例行工作者，所不能具有之新的機智之顯示”。其實這些概念依美國專利法不是發(fā)明之本質(zhì)或?qū)傩裕前l(fā)明取得專利之要件。即法定標的、實用性、新穎性等專利要件外，美國最高法院于1851年所建立的 invention，即發(fā)明力之要件，而后于1952年國會將近百年之法院關(guān)于發(fā)明力之判決歸納，制訂成第103條之非顯而易知要件。秦先生以之為發(fā)明之要素，似乎混淆了發(fā)明之本質(zhì)屬性與發(fā)明取得專利之要件。其又進一步解釋， 所謂達到一定的技術(shù)效果者，必須具有新的功效。秦先生似乎又將發(fā)明的定義包含專利要件實用性的概念，但

20、其所列舉例子，又是關(guān)于非顯而易知的例子，即判決上之發(fā)明力之說明。例如，僅僅容量或尺度之增減或僅僅同式機件之增多，不為發(fā)明；僅僅以工藝熟練達到更加準確更加精細之目的，其原因不由于新的制造方法或新的機品者，不為發(fā)明；并非使用與原來完全不同的方法，而祇另將原來的物品或方法，加以更改，而成為物等之物品或方法；構(gòu)造變更，而所產(chǎn)生之效果不變者；性質(zhì)上雖屬設(shè)計或構(gòu)造之變更，但其所產(chǎn)生效果較以前為進步，因而可認為發(fā)生新效果者，可認為新發(fā)明；以及自某技術(shù)領(lǐng)域蛻變之生產(chǎn)工具及生產(chǎn)及生產(chǎn)方法 。這些例子應(yīng)屬非顯而易知之概念，不應(yīng)列為發(fā)明之要素。綜上所述，秦先生將發(fā)明之概念與非顯而易知性或?qū)嵱眯缘雀拍罨煜?。何孝元先?/p>

21、之發(fā)明概念，可從其逐項說明后歸納而成為利用自然法則或自然力之高度技術(shù)之思想創(chuàng)作 。何先生分四項說明， (1)發(fā)明系思想之創(chuàng)作，(2)發(fā)明系技術(shù)上思想之創(chuàng)作，(3)發(fā)明系高度的技術(shù)上思想之創(chuàng)作，以及(4)發(fā)明系利用自然法則或自然力之技術(shù)思想之創(chuàng)作。顯然其概念甚至用語皆系引用日本特許法第二條發(fā)明之定義。民國八十三年修改專利法時，主管機關(guān)亦援用日本特許法立法例。可能是受何孝元先生之影響。此種發(fā)明概念固屬正確，惟其為了要與新型區(qū)分，硬加上高度創(chuàng)作，可能會產(chǎn)生發(fā)明沒有一種客觀的認定標準。因為創(chuàng)作之高度無任何客觀具體的標準以資判斷，完全由審查人員認定，或由鑒定機構(gòu)之專家學(xué)者諮意(arbitrary)判斷，

22、使申請人無所適從，常使發(fā)明人無故喪失專利權(quán)之保護。蓋行政法院之解釋，依法應(yīng)申請新型不申請新型而申請發(fā)明者，其專利權(quán)無效。此現(xiàn)象不知系區(qū)分與新型之法制之禍害，抑系發(fā)明有高度創(chuàng)作之要素之弊端，或?qū)彶槿藛T或鑒定機構(gòu)學(xué)者專家之管見。李恔先生曰發(fā)明系指利用自然法則之技術(shù)的思想之創(chuàng)作。其推論是 我國實務(wù)上謂，雖未明示其意義，然參照專利法有關(guān)規(guī)定，與前述外國之學(xué)說及立法例并無異致 。并將自然法則解釋為系指在自然界可依經(jīng)驗而得之法則，但不以已知之法則為限，若由經(jīng)驗上依一定之原因可生一定之結(jié)果者，亦屬自然法則 。李恔先生認為發(fā)明須以一定之確實性反復(fù)實施同一結(jié)果者始可 。但從其對發(fā)明之闡釋，亦有混淆發(fā)明屬性與進步

23、性之嫌。蓋其謂發(fā)明之為發(fā)明，在于其新創(chuàng)性，故創(chuàng)作必須其所作出者，具有新的性質(zhì)，且非基于自明之理，亦即非習(xí)用的技術(shù)之轉(zhuǎn)用為必要，所謂非自明之理，乃其所作出者不只為新的事物，且須脫出從來所知之方法的領(lǐng)域為必要，至于是否為非自明之理，自應(yīng)以創(chuàng)作該技術(shù)的思想之時，以通常之技術(shù)者之知識為準，是否能容易創(chuàng)作為其認定之依據(jù) 。李恔先生更嚴格要求自然法則應(yīng)將其作為整體加以利用，其中有一部分不利用即非發(fā)明，如對于自然現(xiàn)象以錯誤之認識為其前提，縱其必要部份在理論上為正確，亦非發(fā)明 。李恔先生主張新型既為技術(shù)上思想之創(chuàng)作，自非利用自然法則或自然力，不能達成其目的，是以 不利用自然法則或自然力 或 違反自然法則 均非

24、此所謂新型 ，雖然李先生并未在發(fā)明之定義中如此推演，但依其定義新型之邏輯亦可套用在發(fā)明上，即發(fā)明既然系技術(shù)上思想之創(chuàng)作，自非利用自然法則或自然力，不能達成其目的，是以不利用自然法則或自然力，或違反自然法則，均非此所謂發(fā)明。依其結(jié)論，(1)不利用自然法則或自然力，或(2)違反自然法則，或(3)其中有一部分不利用自然法則，或(4)對于自然現(xiàn)象，以錯誤之認識為前提，縱其它部分在理論上為正確 ，均非發(fā)明或新型。如依其定義，要判斷是否為發(fā)明或新型，其前提必須先確定與了解所利用之自然法則是什么，如果不知所利用之自然法則，則無法判斷申請案之請求(claim)是不利用自然法則或違反自然法則，或利用部分自然法則

25、或錯誤之自然法則。其主張不但不切實際，祇給予審查人員、法官或外圍的科技鑒定人員否定發(fā)明人利用這些人員未知的自然法則的發(fā)明。申言之，何孝元先生與李恔先生皆主張所利用之自然法則并不限于人類已知者為限。 既然所利用之自然法則不限于人類已知者為限，審查人員或法官如何以其不利用自然法則或自然力，或(2)違反自然法則，或(3)其中有一部分不利用自然法則，或(4)對于自然現(xiàn)象，以錯誤之認識為前提，縱其它部分在理論上為正確等為理由，而認定申請案非發(fā)明或新型。按人類致力于探索宇宙大自然的奧秘，迄今仍然不曾間斷，未來也將前仆后繼，沒有人敢說知悉全部自然法則，偉大的科學(xué)家們也祇說他們知道的自然法則是什么。所以世界各

26、國專利法并未要求專利申請人必須說明其原理原則，否則其發(fā)明不予專利，或已取得專利者無效。不錯利用自然法則之技術(shù)思想創(chuàng)作是普遍可接受的發(fā)明定義，然從此定義不能推論出，不利用自然法則違反自然法，利用部分自然法則或錯誤之自然法則非發(fā)明，祇能闡釋為自然法則不是發(fā)明，不應(yīng)予以專利，縱使是申請人首先發(fā)現(xiàn)該自然法則亦不給予獨占權(quán)。蓋法律學(xué)是利用邏輯推理之經(jīng)驗之學(xué)，并非邏輯推理之學(xué)，其利用邏輯推理所得之結(jié)論，必須經(jīng)過事實之驗證。蔡明誠教授謂 依學(xué)理而言，發(fā)明之定義有四項要素，課題之提出須非顯而易見之解決方案，以致于產(chǎn)生作為發(fā)明內(nèi)容之準則，且其含有發(fā)明再現(xiàn)可能性 。四項要素似乎是技術(shù)之課題，非顯而易知之解決方案、

27、準則以及再現(xiàn)可能性。其將非顯而易見之解決方案列為發(fā)明概念之要素，似與非顯而易知性之專利要件概念重疊，易使適用者混淆發(fā)明之這個法定標的之要件與非顯而易知性之要件。四. 智能財產(chǎn)權(quán)局之見解智能財產(chǎn)權(quán)局之前身中央標準局發(fā)行之審查基準，似乎采用李恔先生的主張，謂申請專利之標的不符專利法第十九條定義之發(fā)明，均屬本節(jié)之非屬發(fā)明之類型，其大致可歸納如下:自然法則本身、單純之發(fā)現(xiàn)、違反自然法則者、非利用自然法則、非技術(shù)思想者 。申請案是否非屬發(fā)明完全以申請人主張之發(fā)明，即申請案之申請專利范圍為斷。關(guān)于違反自然法則，智能財產(chǎn)局所舉之例子是銅之鍍鐵方法，其申請專利范圍記載如下: 一種銅之鍍鐵方法，其特征在于將銅片

28、浸漬在含有鐵離子之水溶液中，銅片上形成鐵之電鍍層而成。智能財產(chǎn)局認為”鐵較銅更易有離子化傾向，因此單單將銅片浸漬于含有鐵離子之水溶液中，而在銅片上形成鐵之電鍍層，乃是顯然不可能達成的。因此，該申請專利之標的，系違反自然法則者，非屬于發(fā)明之類則。”本例子與其以違反自然法則之理由駁回，不如以欠缺實用性為由拒絕。蓋申請專利范圍所界定發(fā)明之構(gòu)成要件，如無法達成發(fā)明人之發(fā)明目的，該發(fā)明即無實用性不符專利法第二十條第一項無產(chǎn)業(yè)上利用價值之要件。智能財產(chǎn)局另在計算機軟件之審查基準也提到”如計算機軟件之利用違反自然法則 ，即非屬發(fā)明之類型。所舉之例子”一個專門用于檢測任何軟件是否會落入無法停止的狀態(tài)之檢測軟件

29、”。 審查人員在開發(fā)軟件過程中，如何避免所開發(fā)之軟件落入無法停止的狀態(tài)（non-termination）是一個非常重要而欲解決的課題。然以數(shù)學(xué)證明已知，在沒有其它限制條件下，有關(guān)解決演繹法是否會終止（termination）的問題系為一不可解之問題。因此上述主張之檢測軟件乃屬違反自然法則之方法，故非屬發(fā)明之類型?！?，這實在不是個例子，因為根本沒有舉出界定該軟件的請求項，無從判斷其請求是否系發(fā)明，遑論該請求之發(fā)明是否利用自然法則。另申請發(fā)明專利必須請求項界定其發(fā)明，如依該請求項所列的構(gòu)成要件無法達成說明書所記載發(fā)明之功能效果或目的，則欠缺實用性之專利要件。因此果真有此申請案提出，同樣地可以欠缺實

30、用性之要件駁斥，不應(yīng)以違反自然法則非屬發(fā)明之理由來駁回。智能財產(chǎn)局所舉非利用自然法則之例子是貨柜船之航運法，其申請專利范圍如下:自原油較昂貴而清水較便宜的地區(qū)，于船艙內(nèi)大量積載裝有清水之貨柜，并航往清水較昂貴而原油較便宜的地區(qū)，俟卸下貨柜后，于船艙內(nèi)灌滿原油，而回航至前述出航地而成的貨柜船之航運法 。該例子依其申請專利范圍所載是個商業(yè)創(chuàng)意(idea)，該抽象概念不需要任何手段或裝置即可實現(xiàn)，不是技術(shù)上之發(fā)明，自無所謂系爭發(fā)明是否利用或非利用自然法則之問題。智能財產(chǎn)局也認定其請求之發(fā)明是”經(jīng)濟事務(wù)”之點子，既然是經(jīng)濟事務(wù)之抽象概念就非技術(shù)上發(fā)明，與該概念是否系利用自然法則或非利用自然法則無關(guān)。五

31、. 行政法院之判決針對發(fā)明的定義，表示法律見解的行政法院判決很少，基本上如上所逑行政法院將發(fā)明與專利要件混淆，所以很多形式似在解釋發(fā)明的判決，其實是在說明發(fā)明必須具備專利要件。行政法院定義新發(fā)明，為系指申請前未見于刊物及未在國內(nèi)公開使用，他人不可能仿效且無同法第二條第二款至第五款規(guī)定之情形而言 。即必須具備新穎性 與進步性 。法院似祇在闡釋新穎性而已，并未觸及發(fā)明之定義。惟法院如系在解釋新發(fā)明之”新”字，則應(yīng)祇有專利法第二條第一款申請前未見于刊物及(應(yīng)該是”或”非”及”)未在國內(nèi)公開使用，他人不可能仿效，以及同法條第二款至第四款，不包括第五款。因為該條第五款是關(guān)于進步性之規(guī)定。另外一些判決則將

32、”所謂新發(fā)明者，系指利用自然法則之技術(shù)思想，具有高度創(chuàng)作性及進步性者而言” 。更進一步從反面解釋為”若未具新穎創(chuàng)作性，即非新發(fā)明，”。這些判決似在祇界定發(fā)明，即系指利用自然法則之技術(shù)思想，具有高度創(chuàng)作性者而言，并未解釋”新”的意義。問題是法官錯誤地加上進步性之要素。蓋發(fā)明并不以進步性為要素，進步性是發(fā)明取得專利權(quán)之要件，非發(fā)明之要素。更荒謬的是其反面解釋”若未具新穎創(chuàng)作性，即非新發(fā)明”。其所界定的新發(fā)明是具有高度創(chuàng)作性及進步性的利用自然法則之技術(shù)思想，并沒有新穎創(chuàng)作性。既然沒有新穎創(chuàng)作性，何以未具新穎創(chuàng)作性，即非發(fā)明。75年度判字第1895號判決則將新發(fā)明定義為具有新穎創(chuàng)作性之利用自然法則之技

33、術(shù)思想 。同樣的問題，其發(fā)明的定義沒有進步性的要素，卻主張”若運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識顯而易知未能增進功效者，即與新發(fā)明之要件不符”。還有70年度判字第1257號判決主張新發(fā)明必須具備實用性與新穎創(chuàng)作性，所以惟若未具工業(yè)上價值或欠缺新穎創(chuàng)作性，則不得稱為新發(fā)明而予專利。 本判決在概念與邏輯上皆有可議。惟其說明祇是在解釋發(fā)明的概念，即”以利用自然力，具有反復(fù)發(fā)生同一效果之工業(yè)或產(chǎn)業(yè)上實踐技術(shù)之思想創(chuàng)作，始足當之”。直指發(fā)明的判決有71年度判字第856號判決，其謂”所謂新發(fā)明，如為一種方法，系指對工業(yè)之制造技術(shù)首先創(chuàng)作而言”。該判決祇界定方法發(fā)明而已，其定義基本上是正確的。顯然行政法院將發(fā)明與專

34、利要件混為一談，完全誤解發(fā)明與專利要件。所作的發(fā)明的法律解釋，有重大的瘕疵，對發(fā)明的基本概念有加強的必要。肆結(jié)論有人類就有發(fā)明，法律給予發(fā)明專利權(quán)也有數(shù)百年的歷史，對發(fā)明的概念幾乎是人人都懂，但因科技的發(fā)展，發(fā)明的種類，內(nèi)容與形式變化多端，永遠走在科技后面的文字所能界定，有鑒于此各國專利法均承認發(fā)明人有自行界定其用語的權(quán)利，本文認為實在沒有必要在專利法上明文界定發(fā)明的定義，而由學(xué)說給予適用者概念上的指引即可。發(fā)明概念的三個主要要素歸納如下:1. 技術(shù)創(chuàng)作，技術(shù)相對于技巧而言，技術(shù)有其客觀性任何人依其說明(即操作手冊)實施皆可達到同一結(jié)果，即學(xué)者所謂之以一定之確實性反復(fù)實施同一結(jié)果者，不會因?qū)嵤?/p>

35、者之不同而其結(jié)果有所差異，即不受人之因素所影響。 技巧則無客觀一致性，完全因個人而異，像文學(xué)、藝術(shù)、運動或工藝等完全因人而異。美國學(xué)者與法院判決咸認為是 technological art 與 fine art相對。而專利法祇給予technological art 之發(fā)明專利權(quán)。技術(shù)不以工業(yè)上之技術(shù)為限，農(nóng)林漁牧采礦等業(yè)所應(yīng)用之技術(shù)亦包括在內(nèi)。2.利用自然法則：技術(shù)上之發(fā)明，是人類利用現(xiàn)有技術(shù)或知識（The state of knowledge）以及未知的自然法則，設(shè)計具體的手段（means）解決特定的問題或達成特定的工作（task）。現(xiàn)有技術(shù)或知識當然包含已知的自然法則，手段系指有形體的裝置

36、以及無形體的步驟或動作，特定問題一般皆指技術(shù)上問題，而其所謂技術(shù)依德國聯(lián)邦最高法院之解釋系指 使用可支配之自然力，以達成因果關(guān)系上可見之成果 或指 被控制效果之自然力及合乎計劃利用之自然現(xiàn)象，簡言之，專利法上之發(fā)明限于利用自然法則之技術(shù) 。美國最高法院在Dianmond v. Charkrabarty 乙案宣布判決系針對人類所作的東西皆可專利的發(fā)明，雖然此判決系針對人造有生命的東西，是否法定可專利之標的，以軟件操縱計算機處理商業(yè)系統(tǒng)或其它例行的腦力思惟判斷工作，亦屬法定可專利的發(fā)明，此一實務(wù)也逐漸為美國專利暨商標局，以及法院接受。是否給予專利的最應(yīng)考量的因素有二：第一是否剝奪他人現(xiàn)在享有的公共

37、財產(chǎn)的權(quán)利或利益，即將社會共有的公共財產(chǎn)由一人獨占，第二給予特定人獨占權(quán)是否妨害阻礙或影響科學(xué)研究的進步、產(chǎn)業(yè)技術(shù)的發(fā)展。新穎性以及科學(xué)發(fā)現(xiàn)系針對一個問題而發(fā)展出來的條件，產(chǎn)業(yè)上利用性(即實用性)，抽象構(gòu)想，或思惟步驟或機器的功能，則依第二個因素而設(shè)計，因此申請專利的標的的，以請求項請求者為憑，如果其定義具體明確，足以判斷的科學(xué)發(fā)明（即自然法則），抽象的構(gòu)想思惟步驟、機器的功能，也不是現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)技術(shù)則給予獨占，縱使非利用自然法則或非技術(shù)創(chuàng)作，既然不剝奪任何人的既得權(quán)益，也不妨礙任何的發(fā)展，給予專利又何妨？總之，在概念上將發(fā)明定義為利用自然法則之技術(shù)思想之高度創(chuàng)作并無不當。然從此定義不能推論出，

38、不利用自然法則違反自然法，利用部分自然法則或錯誤之自然法則非發(fā)明，祇能闡釋為自然法則不是發(fā)明，不應(yīng)予以專利，3. 高度創(chuàng)作：多數(shù)學(xué)者皆以高度創(chuàng)作為發(fā)明概念之屬性之一，即發(fā)明之要素之一，欠缺即非發(fā)明。在美國此一要素系最高法院于公元1851年所創(chuàng)，即得申請專利之發(fā)明必須是發(fā)明人發(fā)明活動的成果，不是一般工匠日常工作的結(jié)果，發(fā)明是天才的火花，而后稱為發(fā)明力（invention），以淘汰一些技術(shù)貢獻微不足道的發(fā)明 。然而發(fā)明力沒有一定的客觀標準，尤其在問題解決后，審查人員、法官或?qū)＜乙允潞笾T葛來評斷所主張的發(fā)明，幾乎全部的系爭發(fā)明都很簡單，一般人技術(shù)人員以其現(xiàn)有的技術(shù)或知識，就可以理解的。因此何謂發(fā)明力

39、眾說紛云，判決結(jié)果因人而異 ，為了解決此問題，1952年美國修法增訂第103條增加一非顯而易知之要件，以取代過去之發(fā)明力，換言之，不以之為發(fā)明之要素，從發(fā)明之要素抽離而為專利要件。雖然增加一要件，但可使可專利之發(fā)明概念單純清晰，發(fā)明要件取得專利其要件依推理順序是(1)法定可專利標的(2)實用性(3)新穎性，以及(4)非顯而易知性。惟美國專利法祗有二種專利發(fā)明與新式樣二種，發(fā)明不細分為發(fā)明與新型，所以在任何發(fā)明欲取得專利都必須具有發(fā)明力或非顯而易知性。我國分為發(fā)明、新型與新式樣三種。此高度創(chuàng)作是狹義之發(fā)明(即發(fā)明專利之發(fā)明)之要素，換言之，以高度創(chuàng)作區(qū)別發(fā)明與新型?或是廣義發(fā)明之要素，即新型發(fā)明

40、也必須具高度創(chuàng)作之要素?如以高度創(chuàng)作區(qū)分發(fā)明與新型，則無法解釋為何低度之物品發(fā)明(即物品之形狀構(gòu)造或裝置之發(fā)明)，可以享有十年的專利權(quán)，而何低度之方法或用途發(fā)明則否。如高度創(chuàng)作是發(fā)明與新型的共同要素，則高度創(chuàng)作與進步性有何不同。答案當然視高度創(chuàng)作之內(nèi)涵而定。而高度創(chuàng)作的內(nèi)涵，不論是實務(wù)上或理論上，國內(nèi)迄今都沒有一個比較明確的可資操作的定義。美國的經(jīng)驗應(yīng)可作為我國的借鏡。本文主張從根本上廢除發(fā)明專利與新型專利之分，并將高度創(chuàng)作從發(fā)明之定義要素移出改為進步性(或非顯而易知性)之專利要件 。 注釋: 專利法將專利分為專利細分為發(fā)明專利與新型專利二種之立法目的有不同說法。有的主張應(yīng)依發(fā)明創(chuàng)作力之高低，

41、而給予不同法律地位。蓋高的發(fā)明之貢獻大，低的貢獻小，不同的貢獻應(yīng)有不同的酬勞，所以發(fā)明專利之權(quán)利期間十五年，新型專利祇有十年。有的認為低的發(fā)明本不應(yīng)給予權(quán)利，但技術(shù)后進國家之技術(shù)水準很難產(chǎn)生足以符號標準的發(fā)明，所以創(chuàng)設(shè)新型專利，以誘導(dǎo)或鼓勵其產(chǎn)業(yè)從事改良。在美國很多學(xué)者認為除了法定標的實用性新穎性與非顯而易知性外，完整書面揭露(complete written disclosure)，可實施性(enablement)以及最佳實施例(best mode)，也是取得專利權(quán)的要件=.事實上，有些非發(fā)明一定未具備專利法上所稱的實用性。見專利法第二十一條第九十七條類似的有77年度判字第333號77年度判

42、字第881號77年度判字第984號等判決一致認為”按凡新發(fā)明具有產(chǎn)業(yè)上利用價值者，得依法申請專利，固為行為時專利法第一條所規(guī)定，惟所謂新發(fā)明者，系指利用自然法則之技術(shù)思想，具有高度創(chuàng)作性及進步性者而言，若未具新穎創(chuàng)作性，即非新發(fā)明，自不得申請專利”。類似的判決有72年度判字第1598號按凡對于物品之形狀、構(gòu)造或裝置，首先創(chuàng)作，合于實用之新型者，始得依專利法第九十五條申請專利。若有相同之發(fā)明或新型核準專利在先，或運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識，顯而易知未能增進功效者，均非專利法第九十六條所稱之新型，即不得依法申請專利。72年度判字第50號按新型專利權(quán)之取得，以其物品之形狀、構(gòu)造或裝置，系首先創(chuàng)作且合

43、于實用為要件。如該制造方法或裝置，系運用申請前之習(xí)用技術(shù)顯而易知未能增進功效，而其制品又不合實用，自不能謂系新型，而請準取得新型專利權(quán)，此觀之專利法第九十五條、第九十六條第五款之規(guī)定自明。辭海 臺灣中華書局61年二月第1996頁發(fā)明之意義詳見，何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第1822頁，李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳，民國七十三年四月第8192頁）何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第1822頁It is hereby declared that the following (among other things) are not invent

44、ions for the purpose of this Act, that is to say, anything which consists of : (a) a discovery, scientific theory or mathematical method, (b) a literary, dramatic, musical or artistic work or any other aesthetic creation whatsoever; (c) a scheme, rule or method for performing a mental act, playing a

45、 game or doing business, or a program for a computer (d) the presentation of information.Chapter 4 1, of 1989 invention means any new and useful art, process, machine, manufacture or composition of matter, or any new and useful improvement in any art process, machine 、manufacture or compositions of

46、matter.invention means any new and useful (i) art , process, method, or manner of manufacture; (ii) machine, apparatus or other article; (iii) substance produced by manufacture, and an alleged invention;）美國專利法第一百條將發(fā)明分為機械(machine)制造物(manufacture)組合物(composition of matters)與制程(process)等四種，詳見本文參。二專利法第十

47、九條稱發(fā)明者，謂利用自然法則之技術(shù)思想之高度創(chuàng)作。專利法第二十條第二項第九十八條第二項何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第21頁李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第82頁。美國專利法section 100 (a):Whoever invents or discovers any “new” and” useful” “process, machine, manufacture, or composition of matter”, or any new and useful improvement thereof, may obtain a pa

48、tent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.見美國專利法section 100 (b): The term “process” means process, art or method, and includes a new use of a known process, machine, manufacture, composition of matter, or material依年代分別是:秦宏濟、專利制度概論，民國三十四年，重慶商務(wù)出版；宋光梁，專利制度，臺灣商務(wù)；何孝元，工業(yè)所出版之研

49、究，完成于民國五十八年，現(xiàn)在發(fā)行的是六十六年重印一版，或七十年十二月重印二版，三民書局；李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月；曾陳明汝，專利商標法選論，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，完成于六十六年三月二版、三版，七十七年；曾陳明汝，工業(yè)財產(chǎn)權(quán)法專論，民國七十年；陳文吟，專利法，民國八十二年初版；專利法專論，五南圖書出版公司，八十五年；我國專利制度之研究，五南圖書出版公司，84年11月；蘇良井，最新商標專利法令判解實用，民國六十三年元月；寧育豐，工業(yè)財產(chǎn)權(quán)法論，民國六十一年初版，臺灣商務(wù)印書館；蔡明誠，發(fā)明專利法研究，民國八十六年 ，初版；謝銘洋、李茂堂、金進平，工

50、業(yè)所有權(quán)法新論，民國七十四年十月；康炎村，工業(yè)所有權(quán)法論，五南圖書出版公司，民國七十六年八月；謝銘洋，智能財產(chǎn)權(quán)之基礎(chǔ)理論、智能財產(chǎn)權(quán)之制度與實務(wù)，民國八十四年五月；陳哲宏、謝銘洋、陳逸南、徐宏升，專利法解讀，月旦出版公司，民國八十三年三月；曾陳明汝教授祝壽論文編輯委員會、智能財產(chǎn)權(quán)與國際私法，八十六年；陳逸南：專利制度與產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，七十四年十二月，高立圖書公司秦宏濟、專利制度概論，民國三十四年，重慶商務(wù)出版，第44-5頁秦宏濟、專利制度概論，民國三十四年，重慶商務(wù)出版，第49頁秦宏濟、專利制度概論，民國三十四年，重慶商務(wù)出版，第49頁秦宏濟、專利制度概論，民國三十四年，重慶商務(wù)出版，第46

51、-48頁何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第1820頁既然參照專利有關(guān)規(guī)定，似應(yīng)列出那些規(guī)定，但未列出具體規(guī)定以為左證。李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第82頁李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第82頁。何孝元認為自然法則系指自然界存在之原理原則而言，以及自然界存在之原理原則所支配之具體的自然現(xiàn)象。何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第21頁何孝元先生認為技術(shù)以具有合理性，客觀性為必要，故技術(shù)上之思想必須屢次實施，均產(chǎn)生同一之特定結(jié)果。見何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第20頁

52、李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第83-4頁。李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第82頁。李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第156頁。李恔，專利行政訴訟之研究，司法院第四廳編印，民國七十三年四月，第82頁。惟何先生之發(fā)明定義雖系利用自然法則之技術(shù)思想之高度創(chuàng)作，但并未衍生推演到，不利用或利用部分自然法則或違反自然法則，或利用部分自然法則或錯誤之自然法則不是發(fā)明。何孝元先生謂自然法則之利用并不限于發(fā)明人知曉自然法則之存在，但未提及是否以他人已知者為限何孝元，工業(yè)所有權(quán)之研究，三民書局，民國七十年十二月，第21

53、頁蔡明誠，發(fā)明專利法研究，民國八十六年 ，初版第70頁專利審查基準，經(jīng)濟部中央標準局，八十五年十一月，第1-1-2-1-1-9頁專利審查基準，經(jīng)濟部中央標準局，八十五年十一月，第1-1-2-1-1-9頁智能財產(chǎn)局在八十七年十月公布中華民國計算機軟件發(fā)明專利審查基準，而后并入審查基準第八章特定技術(shù)領(lǐng)域第二節(jié)計算機軟件。同上注72年度判字第1141號即該判決所言申請前未見于刊物及未在國內(nèi)公開使用，他人不可能仿效且無同法第二條第二款至第四款。即該判決所言同法第二條第五款之情形。77年度判字第333號77年度判字第881號77年度判字第984號75年度判字第1895號判決則將新發(fā)明定義為 按凡新發(fā)明之具有產(chǎn)業(yè)上利用價值者，固得依專利法第一條之規(guī)定申請專利。但所謂新發(fā)明，參照本院先例見解，系指利用自然法則之技術(shù)思想，具有新穎創(chuàng)作性之發(fā)明而言。若運用申請前之習(xí)用技術(shù)、知識顯而易知未能增進功效者，即與新發(fā)明之要件不符，無本條之適用。70年度判字第1257號判決主張新發(fā)明必須具備 按新發(fā)明之具有工業(yè)上價值者，依行為時專利法第一條規(guī)定，固得申請專利，惟若未具工業(yè)上價值或欠缺新穎創(chuàng)作性，則不得稱為新發(fā)明而予專利，良以新發(fā)明，在本質(zhì)上，以利用自然