常用合同條款法律風險分析

1、常用合同條款的法律風險分析【編者按】合同條款實質(zhì)上就是雙方當事人在要約承諾中明確的合同內(nèi)容。以書面形式訂立的合同，往往當事人最初的談判已經(jīng)無從考證，最后能夠作為證據(jù)證明雙方約定的就是合同文本確定的條款。當雙方當事人在履行合同過程中出現(xiàn)爭議時，這些條款的約定是否完備，就成了合同守約方的能夠獲得救濟的關鍵一局。本文從常用的合同條款入手，對合同簽訂過程中容易被忽視的法律風險進行分析，以期引起本所廣大客戶足夠的重視。古羅馬將合同稱為“法鎖”，當事人通過合同確定雙方在交易中需要履行的義務和享有的權利。正因為如此，合同又被稱為當事人之間的法律。 合同內(nèi)容如果出現(xiàn)缺陷，則這種差距就無法實現(xiàn)當事人最初設想的效

2、果，合同條款所設定的就是在某個時刻發(fā)生的法律風險。應當看到，合同條款是合同法律風險最主要的產(chǎn)生途徑。因此，經(jīng)營者應該把更多的精力放在合同條款的規(guī)范和談判上，充分重視合同的簽訂。一、合同標的及法律風險 合同標的是合同法律關系的客體，是合同當事人權利和義務共同指向的對象。標的是合同成立的必要條件，合同標的條款是不可補正條款，如果雙方當事人沒有約定則合同不能成立。 概括而言，合同標的條款約定應當注意以下事項： （一）要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。文字表述必須明確具體，盡可能使用符合國際標準或國際行業(yè)習慣的商品名稱。商品日益豐富，使得雙方約定不明時，真實意思很難探究，因此產(chǎn)生以類似

3、商品作為合同約定標的交付帶來的合同目的落空，是嚴重的法律風險。（二）寫明商品商標。一定的商標，標志著一定商品的性能、質(zhì)量種類。只有寫明商標才能使商品特定化。如某商場本想購買杭州某廠生產(chǎn)的“天堂牌”自動雨傘1000把，但在合同中的商品名稱欄內(nèi)只寫了“自動雨傘”，而未寫“天堂牌”商標，結(jié)果供方發(fā)來的除有50把是“天堂牌”的自動雨傘外，其余的都是一些雜牌，有大量的甚至無商標，給需方造成損失。相同的產(chǎn)品因為品牌不同，價格差異有時非常巨大。（三）在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯

4、美國人叫Elevator，英國人叫Lift，這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。 （四）要寫明標的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機，除寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機；是立式，還是掛墻；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。 標的約定不明的法律風險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方約定不明的法律風險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。 二、數(shù)量條款及法律風險 數(shù)量條款是合同中一個重要的條款，當數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾乎不會產(chǎn)生法律風險。但是當數(shù)量不是簡單用數(shù)字

5、表示時，則可能因該條款約定不當產(chǎn)生嚴重影響。（一）采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當計算方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時則容易發(fā)生糾紛。 （二）以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期供銷合同里，實際每次交貸的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求，將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其它因素發(fā)生爭議時，也可能被需方惡意利用。三、質(zhì)量條款及法律風險 質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難用特別明

6、確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量條款法律風險主要體現(xiàn)在： （一）質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在：驗收地點沒有明確約定是在交貨方所在地還是在收貨方所在地；驗收不合格是否有權拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯(lián)合驗收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。（二）質(zhì)量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認定。由于我國質(zhì)量檢測體系較為復雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機關，雙方解決糾紛的成本將大幅增加。 （三）委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，

7、必然出現(xiàn)誰委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風險。 四、價款或報酬條款及法律風險 多數(shù)合同一方當事人承擔的主要義務就是支付價款，這個條款看起來比較簡單，但是也常常發(fā)生糾紛。（一）計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結(jié)算。而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補救約定，引發(fā)的法律風險損害難以衡量。（二）合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復雜，不是單一標的時，若只約定總價，當出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關于未履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見，從而引發(fā)爭議。（三）價款支付約定方式過于簡單。在服務性合同里

8、由于提供服務一方的義務具有彈性，若合同價款支付采用純粹的支付金額、支付時間的方式約定，則可能難以在對方?jīng)]有履行義務時有效進行抗辯。五、合同的時間及法律風險 一份完善的合同必然包括約定的一系列時間概念。一方面，時間條款是容易引發(fā)合同糾紛的領域；另一方面，完備的時間條款有助于順利履行合同。 （一）合同有效期。 案例：A公司在產(chǎn)品市場灸手可熱的時候，與B公司簽訂了長期購銷協(xié)議，雙方約定產(chǎn)品價格為成本價加20%，具體供貨數(shù)量以A公司生產(chǎn)能力為限；合同沒有約定有效期，也沒有約定相關的解除條件。若干年后，A公司產(chǎn)品在市場已經(jīng)滯銷，但A公司仍然不斷向B公司供貨；B公司欲解除合同又缺乏法律依據(jù)，處于十分尷尬的

9、境地。 當合同不是一次交易，無法從交易完成或無法完成角度判斷合同履行完畢時，就需要約定一個合同有效期。而實踐中確實有不少企業(yè)經(jīng)營者只考慮簽約當時的順利交易情況，不設定合同有效期，甚至希望合同成為無限制的長期合同。而一旦合同履行外部環(huán)境發(fā)生變化時，將給企業(yè)帶來巨大的法律風險。故而，如果確實無法確定有效期的合同，合同雙方應當詳細約定合同解除條件予以彌補，以避免因此產(chǎn)生的法律風險。（二）履行時間。任何一個合同雙方當事人都有若干的權利義務，各項義務之間有時存在順序問題，有時一些義務必須限定履行時間，否則將給其義務履行造成障礙。而具體義務的履行時間經(jīng)常沒有受到足夠的重視，尤其是合同的次要義務更容易被當事

10、人忽略。甚至在實踐中，一些合同約定了遲延履行的違約責任，但卻沒有約定相應的義務應該履行的時間，違約也就無從談起了。（三）履行期限。一些義務不是簡單的行為，除了明確時間外，還需要給當事人一定的期限，如通常付款會規(guī)定在幾日內(nèi)完成。一些以特定行為完成為合同有效期的合同，直接規(guī)定合同有效期確實不便，若因此不限定履行期限產(chǎn)生的法律風險不容忽略。為避免法律風險，約定對方完成特定行為的最長履行期限是一種較好的選擇，一旦對方遲延履行，則可以解除合同。 六、履行方式及法律風險 履行方式與風險轉(zhuǎn)移有密切關系，也是合同較為重要的條款。不同的合同義務涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是否具有法律風險，應當根

11、據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。 （一）代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量對方，保證對方親自履行合同以便保證合同順利履行。當合同出現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風險，特別是在代為履行缺乏相應限制時，法律風險值將更高。在設計合同、加工承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條款就應當歸入法律風險范疇。 （二）運輸條款問題。運輸條款屬于履行方式中非常重要的部分，在涉及運輸?shù)暮贤?，雙方關于運輸方式、運輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，都是較為明顯的法律風險。七、保密條款及

12、法律風險 經(jīng)營信息對企業(yè)而言具有重要意義，在對外合作時，難免了解或讓對方了解經(jīng)營信息、技術信息、管理信息等。簽訂保密條款能夠有效保障這些信息不被他人濫用，尤其在技術合同中，保密條款更是非常重要的條款。保密義務也應當是雙方的，而不是單方的。保密條款應當對技術秘密和商業(yè)秘密等進行定義，應當約定保密義務的范圍、方法、保密處理程序、保密期限以及失密救濟等內(nèi)容。保密條款法律風險導致的損害不易計算，對企業(yè)的傷害有可能是致命的打擊，因此在約定時應當格外注意。八、不可抗力及法律風險 不可抗力是法定的免責事由，合同法第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律

13、另有規(guī)定的除外?！辈簧倨髽I(yè)在訂立合同時也會約定不可抗力條款，最常見的就是將法律條文直接搬用，沒有任何的實際意義。真的發(fā)生不可抗力時，雙方往往爭執(zhí)不休。 法律對不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)概括，在實際約定時應該進一步明確有關內(nèi)容。不可抗力條款應當包括：（1）不可抗力事件的范圍；尤其是雙方需要特別排除的事件，如政府行為是否屬于不可抗力等； （2）事件發(fā)生后通知對方的期限以及遲延通知的責任；（3）出具證明文件的機構(gòu)；（4）不可抗力事件的后果；哪些導致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暫停履行等；（5）其它與不可抗力相關的事項，如減少損失措施的采用、費用承擔、保險等。 不可抗力因素發(fā)生的概率一般較低，但在

14、長期合同中，該條款應該引起重視。九、違約責任 多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責任時，并不知道該如何約定，經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔違約責任或按法律規(guī)定承擔違約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任約定不明導致企業(yè)吃啞巴虧的情況并不少見。 （一）部分義務缺乏對應的違約責任。在考慮義務的時候不是單一的，如賣方的交貨義務就應當根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不符等分別約定違約責任。若合同部分義務缺乏對應的違約責任，因該部分義務履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。（二）違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務違反帶來的損

15、害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約責任的具體計算方法就會存在法律風險。 （三）未設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同的權利，解除合同的企業(yè)常常付出較大的代價。 十、解決爭議條款及法律風險 不同的司法區(qū)域的選擇對企業(yè)法律風險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進行處理，法律風險能夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環(huán)節(jié)。 若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的成本和難度將大幅上升，法律風險將更高。十一、生效條件 合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。此時能夠產(chǎn)生合同當事人所預期的法律后果。最為常見的約定是：“合同自雙方簽字或蓋章之日起生效?！比绻恍┹^為特殊的合同，需要在特定條件或期限屆滿后才決定是否執(zhí)行該合同，生效條件就需要認真對待。十二、合同目的 合同法第九十四條規(guī)定：