侵權(quán)法上損害證明的確定性（上）(一)

1、侵權(quán)法上損害證明的確定性（上）(一)    內(nèi)容提要: “損害證明的確定性”,是侵權(quán)法損害賠償領(lǐng)域中的一個(gè)重要問題。1這里的“確定”一詞有“無疑的”、“可依賴的”、“確切的”、“不含糊的”等含義。2這一術(shù)語在侵權(quán)損害賠償?shù)谋尘跋?特指證明的充分性和可信性。侵權(quán)法中損害證明的確定性的主要問題首先是“不同的證明對象和標(biāo)準(zhǔn)”,繼而是不同種類的“在證明上缺乏確定性但可以獲賠的損害”；在此基礎(chǔ)上,提出在我國構(gòu)建相關(guān)制度的建議。 關(guān)鍵詞: 侵權(quán)法/損害的證明/確定性/證明標(biāo)準(zhǔn) 一、不同的證明對象及其證明標(biāo)準(zhǔn)在討論侵權(quán)法上損害證明的確定性時(shí),首先需要討論的是,所要“證

2、明的對象”是什么？ 根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐,這里的證明對象有三種:損害的存在、損害的程度,以及賠償?shù)臄?shù)額。德國民事訴訟法第287條規(guī)定:“如果當(dāng)事人對是否有損害、損害的數(shù)額以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí),法院應(yīng)考慮全部情況,經(jīng)過自由心證,對此點(diǎn)做出判斷?！逼渲?“是否有損害”即指“損害的存在”,“損害的數(shù)額”指“損害的程度”,而“應(yīng)賠償?shù)睦骖~”是指“賠償數(shù)額”。（一）對損害存在的證明在侵權(quán)法上,受害人能夠從加害人獲得賠償?shù)那疤嶂皇?他能夠用具有確定性的證據(jù)證明損害的存在。在現(xiàn)實(shí)生活中,受害人因?yàn)椴荒芤跃哂写_定性的證據(jù)證實(shí)損害的存在而不能獲賠的例子比比皆是。例如,某商場發(fā)行空號獎(jiǎng)券,致使所有的持

3、券者都喪失了獲得獎(jiǎng)金的機(jī)會,但是,某一特定的持券者卻難以證明,假如商場沒有發(fā)行空號獎(jiǎng)券,他本來可以中獎(jiǎng)。又如,一個(gè)律師因過失而未在法定期間內(nèi)代理其當(dāng)事人起訴,致使當(dāng)事人喪失了勝訴的機(jī)會,但是,當(dāng)事人很難證明,如果該律師在法定期間起訴,他一定可以勝訴。在英國,侵權(quán)訴訟中的原告必須基于蓋然性權(quán)衡（ balance of p robability） 3證明,他因被告的侵權(quán)行為而遭受了損失。因此,如果原告所受的損害既有可能由甲事件引起,因而歸咎于被告,也有可能由乙事件引起,而法官認(rèn)為只有30%的可能性是由甲事件造成了原告的傷害,那么,原告針對被告的主張就得不到支持。然而,如果法官認(rèn)為原告的損害是由甲事

4、件引起的可能性比由乙事件引起的可能性大,哪怕大一點(diǎn)點(diǎn),該案就會被認(rèn)定是由甲事件引起的,仿佛這就是歷史上真實(shí)發(fā)生的事實(shí),而且,損害賠償也不會因?yàn)樵娴氖軅?9%的可能性是乙事件單獨(dú)造成的而有所減小。4關(guān)于對損害存在的證明,美國的第二次侵權(quán)法重述5第912條下的評論a寫道:“當(dāng)某人試圖就導(dǎo)致其人身傷害或有形財(cái)產(chǎn)損失的損害獲得賠償金時(shí),他有責(zé)任證明,另一人侵犯了其受法律保護(hù)的利益,他蒙受了損害,并且,該另一人的行為是該損害的法律上的原因。因此,如果某人被另一人弄傷,后來在身體的某一部位出現(xiàn)了敗血癥,他試圖就此疾病主張賠償時(shí),有義務(wù)證明這樣的可能性大于不可能性:最初導(dǎo)致受傷的接觸,是引起該疾病的實(shí)質(zhì)

5、性因素”。6在美國伊利諾斯州上訴法院1932年審理的Chicago Coliseum Club v. Demp sey案7中,原告（甲）是一個(gè)組織拳擊比賽的經(jīng)紀(jì)人,乙是一個(gè)拳擊手。根據(jù)雙方簽署的合同,原告將為乙和另一個(gè)拳擊手安排一場拳擊比賽。在原告尚未為組織此場比賽支出費(fèi)用之前,由于被告（丙）的侵權(quán)行為導(dǎo)致了原告的違約。該法院判決說,原告只有證明了他本來可以安排這場比賽,且該比賽盈利的可能性大于不可能性,同時(shí),能夠?yàn)檫@一利潤數(shù)額的估算提供一個(gè)合理的基礎(chǔ)時(shí),才可以要求該經(jīng)紀(jì)人支付補(bǔ)償性的損害賠償金。上述制度在英美法系國家得到了普遍的采納。例如,在南非,一般的規(guī)則是,侵權(quán)訴訟中原告必須證明其損害的

6、存在,且必須證明其成立的可能性高于50%。8關(guān)于侵權(quán)法上損害存在的證明,大陸法系國家并沒有形成一致的傾向。總體來說,德國法院采用的標(biāo)準(zhǔn)是“充分地確定”（ sufficiently certain） 。也就是說,如果受害人不能以“近似確定的蓋然性”（probability next to certainty）證明其損害,法院不會支持他的主張。9而在比利時(shí),損害存在的可能性,只需達(dá)到使法官不會認(rèn)為情況是相反的程度；當(dāng)這樣的可能性已經(jīng)得到證實(shí)時(shí),盡管從理論上說,該“期待的損害”永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)的可能性仍然存在,當(dāng)事人的請求也可以得到支持。10筆者認(rèn)為,關(guān)于侵權(quán)法上損害存在的證明,英美法上的制度是更為可取

7、的。首先,在大量的案件中,盡管被告的行為實(shí)際上導(dǎo)致了原告的損害,原告卻無法用具有充分確定性的證據(jù)對損害的存在加以證明。其次,采用上述英美法的制度,并沒有任意降低舉證的標(biāo)準(zhǔn),而只是在損害存在的可能性大于不可能性的情況下認(rèn)定損害已經(jīng)發(fā)生,兼顧了被告方的利益。再次,上述德國標(biāo)準(zhǔn)即使在大陸法系國家也沒有得到普遍的仿效。上述比利時(shí)的制度與英美法上的制度實(shí)際上并無差異。（二）對損害程度的證明在許多情況下,侵權(quán)訴訟中對損害程度的證明,區(qū)別于對損害存在的證明。例如,在英國的H.West & Son L td. v. Shephard案11中,原告是一名已婚婦女,事故發(fā)生時(shí)她41歲。她在事故中遭受了嚴(yán)重

8、的頭部損傷,導(dǎo)致大腦萎縮、四肢癱瘓,而她的身體狀況一直沒有好轉(zhuǎn)的跡象。醫(yī)生預(yù)計(jì)她的存活期約剩5年的時(shí)間。有證據(jù)顯示,她或許已經(jīng)意識到自己所處的狀況,但她此時(shí)已經(jīng)無法講話。在該案中,原告因被告的侵權(quán)行為而受到了傷害,作為“損害存在”的事實(shí),是不言而喻的。問題在于:她還能存活多久？ 假定“便利生活的喪失”是可賠的,在已經(jīng)不可能康復(fù)的情況下,她活得越久,蒙受的損害就會越嚴(yán)重。因此,損害的程度成為難以證明的問題。在英國的早期,受害人要想獲得“實(shí)質(zhì)性損害賠償金”（ substantial damages） ,必須同時(shí)證明損害的事實(shí)及損害的程度。如果他不能證明其中的任何一點(diǎn),他或者會敗訴,或者,最多可獲得

9、名義性的賠償金（ nominal damages） 。12在1825年的Dixon v. Deveridge案13和1853年的Twyman v. Knowles案14中,原告盡管證實(shí)了損害發(fā)生的事實(shí),但未能提供有關(guān)損害的“量”的證據(jù)。結(jié)果,僅僅獲得了名義性的賠償金。然而,英國法院后來意識到,如果不分情況地要求受害人以具有絕對確定性的證據(jù)去證明損失的確切量值,則會使受害人在大量案件中無法得到賠償,特別是涉及未來損失的案件。15于是, 1911年,在英國的審判史上,出現(xiàn)了關(guān)于此類問題的權(quán)威案例16Chap lin v. Hick案。17該案的判決改變了先前的理念,清楚地表明了一種新立場,并被延用

10、至今。在該案中,VaughanWilliams法官書寫了如下著名判詞:“損害賠償金不能被確定性地估算的事實(shí),并不能否定不當(dāng)行為人支付賠償金的必要性?！北M管該判決意見所談的是賠償額的證明問題,但也適用于損害程度的證明問題。在美國,第二次侵權(quán)法重述第912條明確地寫道:“由于他人的侵權(quán)行為而遭受損害的當(dāng)事人,在且只有在,依侵權(quán)行為的性質(zhì)和當(dāng)時(shí)的情形所允許的確定性,證明了損害的程度以及能適當(dāng)?shù)貜浹a(bǔ)其損失的賠償額后,才有權(quán)就該損失獲得補(bǔ)償性的損害賠償金”。依此規(guī)定,涉及對損害程度的證明,原告須提起的證據(jù)的確定性是相對的,即,該確定性決定于“侵權(quán)行為的性質(zhì)和當(dāng)時(shí)的情形”。如上所述,根據(jù)第二次侵權(quán)法重述第

11、912條下的評論a,證明“損害的存在”所須的確定性,要達(dá)到“存在的可能性大于不可能性”的程度。18而關(guān)于證明“損害存在”的確定性與證明“損害程度的確定性之間的區(qū)別,第二次侵權(quán)法重述第912條下的評論a繼續(xù)寫道:“然而,法律并沒有一般性地要求,受害人應(yīng)當(dāng)以相似的確定性證明,作為侵權(quán)行為的后果,他蒙受傷害的程度。人們期望,除非原告能夠證明,傷害產(chǎn)生于受指控人的不當(dāng)行為,而該證明應(yīng)具有合理的確定性,否則,由此產(chǎn)生的責(zé)任不應(yīng)被施加。人們還期望,有關(guān)損害的的證明,應(yīng)在合理的限度內(nèi)盡可能地確定。然而,人們更加期望的是,一個(gè)受到傷害的人,不能僅僅因?yàn)?他不能充分確定地證明其受到傷害的程度,就被剝奪獲得實(shí)質(zhì)性

12、賠償?shù)臋?quán)利”。19第二次侵權(quán)法重述第912條的“范例16”20舉了這樣的例子:在一個(gè)根據(jù)報(bào)紙上的公眾投票授予獎(jiǎng)項(xiàng)的比賽中,甲是幸存的3個(gè)比賽選手之一。這3個(gè)比賽選手獲得的票數(shù)大體上一致。為了玷污甲的名譽(yù),另一個(gè)參賽選手的朋友乙使得甲被逮捕,從而使甲喪失了可能獲得3 000美元獎(jiǎng)金的機(jī)會。如果甲可獲得該獎(jiǎng)項(xiàng)不僅僅只是可能性（more than a mere possibility） , 21甲可從乙獲得的賠償金相當(dāng)于他可能獲得該獎(jiǎng)項(xiàng)的機(jī)會的價(jià)值。在缺乏進(jìn)一步證據(jù)的情況下,這個(gè)機(jī)會的價(jià)值為1 000美元。22在上述案件中,第一步要證明的是損害的事實(shí)。如果評審團(tuán)認(rèn)為,“甲可獲得該獎(jiǎng)項(xiàng)不僅僅只是可能性

13、”,則這一事實(shí)得到了證明。第二步是對損害程度的證明。由于在該案中,侵害的是原告“未來的機(jī)會”, 23該方的舉證不可能達(dá)到充分確定的程度,故此種侵權(quán)的性質(zhì)決定了對舉證確定性的要求應(yīng)適當(dāng)放寬。最后,審理該案的法院依據(jù)原告獲得該機(jī)會的概率,讓原告得到了一定比例的賠償。關(guān)于法國的情況,法國學(xué)者Suzanne Galand - Carval指出:在法國,受害人必須同時(shí)證明其損失的存在和損失的程度。如果受害人不能證明其損失具有確定性,則無法獲得救濟(jì)。24 但他指出:確定性明顯是一個(gè)相對的概念,這在主張未來損失時(shí)表現(xiàn)得尤其明顯。因?yàn)槿绻缶哂薪^對的確定性,受害人根本不可能獲得任何賠償。在未來損失的證明方面

14、,法國法甚至比英國法還要寬松。25根據(jù)德國民事訴訟法第287條規(guī)定, 26法院在確定“損害的數(shù)額”時(shí),應(yīng)考慮全部情況,經(jīng)自由心證,作出判斷。德國學(xué)者U. Magnus就此評論說:當(dāng)花費(fèi)過高或過于困難時(shí),法院可以對損失的存在及其數(shù)量進(jìn)行估計(jì)。27依照奧地利民事訴訟法第273條,如果原告證明侵權(quán)行為造成的損害量確實(shí)存在不合理的困難,法官可以根據(jù)自己的心理確信決定損害賠償額。流行的觀點(diǎn)認(rèn)為,適用第273條的條件是,原告能夠證明損害的明顯存在,但不能清楚地證明損害的具體程度。28在荷蘭,一般地說,法院需要獲得損失發(fā)生或程度的證據(jù)以便計(jì)算損失的量值。但是,如果做出此種計(jì)算是不現(xiàn)實(shí)的,法院可予以估計(jì)。29

15、綜上,關(guān)于對損害程度的證明,多數(shù)國家的法律所奉行的原則是一致的,即,受害人提供的證明,應(yīng)具備案件的情況所允許的確定性。這里所指的案件情況包括方方面面的因素,難以一一列舉,但最重要的是,受害人蒙受損害的性質(zhì)和由此決定的讓受害人進(jìn)行充分舉證的現(xiàn)實(shí)可能性。例如,在英國法上,對誹謗造成的損害是可推定的,即,不加證明即可認(rèn)定的。30這是因?yàn)?當(dāng)誹謗的事實(shí)成立時(shí),損害必然是存在的,另一方面,讓受害人確切地證明其蒙受損害的程度是不可能做到的。又如,當(dāng)損害的量值很低而舉證的成本過高時(shí),要求進(jìn)行充分舉證是脫離實(shí)際的。（三）對賠償額的證明在侵權(quán)訴訟中,對賠償額的證明,既不同于“對損害的在”的證明,又不同于“對損害

16、的度”的證明。例如在上文提到的英國案例H. West & Son L td. v. Shephard案3131中,原告在事故中遭受了嚴(yán)重的頭部損傷,導(dǎo)致大腦萎縮、四肢癱瘓,醫(yī)生預(yù)計(jì)她的存活期約剩僅5年的時(shí)間。從這一估計(jì)的存活時(shí)間,可以估算出損害的程度,例如“喪失生活便利”的時(shí)間,需要他人護(hù)理的時(shí)間,等等。而原告有權(quán)獲得的賠償額,須在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步計(jì)算出。美國的第二次侵權(quán)法重述第912條的“范例14”32包含了這樣的情況:甲所從事制造業(yè)每年可獲得的凈利潤大約為50 000美元。作為競爭者的乙采用了違法的不公平競爭手段,使得迄今為止一直在增長的對甲產(chǎn)品的需求量開始下降。造成這一變化的部分原

17、因,可以歸結(jié)為新的競爭者加入到了競爭行列之中。因此,對乙的行為所造成的損失額,在計(jì)算上無法達(dá)到精確的程度。在這樣的案件中,“損害的程度”表現(xiàn)為甲因乙的侵權(quán)行為而喪失的市場份額,而對損失額的證明成為該案爭議的焦點(diǎn)。如上文所述,在英國,根據(jù)1911年的Chap lin v. Hick案的判決,33“損害賠償金不能被確定性地估算的事實(shí),并不能否定不當(dāng)行為人支付賠償金的必要性。”也就是說,在受害人不能就其蒙受損失的具體金額提供具有確定性證據(jù)的情況下,法官可以依其裁量權(quán)對該數(shù)額進(jìn)行確定或者調(diào)整。根據(jù)第二次侵權(quán)法重述第912條,對于賠償?shù)臄?shù)額,受害人的證明義務(wù)是,“依侵權(quán)行為的性質(zhì)和當(dāng)時(shí)的情形所允許的確定

18、性”證明“能適當(dāng)?shù)貜浹a(bǔ)其損失的賠償額”。34而美國法院在原則上要求,受害人應(yīng)當(dāng)“為這一利潤數(shù)額的估算提供一個(gè)合理的基礎(chǔ)”。35第二次侵權(quán)法重述第912條“范例6”36的案例事實(shí)為:甲因其過失而傷害了內(nèi)科醫(yī)生乙,乙因此而不能照料他的病人。甲除了能證明他曾經(jīng)在一個(gè)小城鎮(zhèn)行醫(yī)8年外,沒有提交任何有關(guān)其收入的證明。針對乙的收入損失,他僅能獲得名義性的賠償金。該重述“范例7”37的基本事實(shí)與前例相同,但乙能夠提交證據(jù),表明他在受到傷害之前的兩年內(nèi)的平均年收入是20 000美元,而且在他不能履行職務(wù)期間,他雇傭了一個(gè)替代者,每年花費(fèi)10 000美元,因此而使的他診所收入減少至每年7 500美元。乙有權(quán)根據(jù)

19、這些證據(jù)獲得該項(xiàng)收入損失的賠償。以上兩個(gè)例子是以美國法院判決的真實(shí)案例為基礎(chǔ)的。38這兩個(gè)案例進(jìn)一步表明,涉及賠償金的舉證,法院并不要求受害人提供精確的數(shù)字,但要“為這一利潤數(shù)額的估算提供一個(gè)合理的基礎(chǔ)”。第二次侵權(quán)法重述第912條“范例13”的情節(jié)如下:甲與乙簽訂了一個(gè)由甲將乙生產(chǎn)的產(chǎn)品打入墨西哥市場的合同。合同規(guī)定中關(guān)于計(jì)算甲的傭金的方式是:在甲指定的當(dāng)?shù)卮砩桃涝摵贤?guī)定的價(jià)格將貨物售出后,甲可獲得代理商得到的傭金的10%。日后,由于丙的欺詐行為,甲未能在當(dāng)?shù)卣业酱砩?致使該合同未能得到履行,乙因此撤銷了該合同。如果甲能夠證明,在丙的侵權(quán)行為之前,甲已經(jīng)建立了一系列的分銷機(jī)構(gòu),這些分銷

20、機(jī)構(gòu)在每個(gè)月里已經(jīng)依合同價(jià)格售出了一定量的貨物,墨西哥其他地區(qū)的情況與那些已經(jīng)取得業(yè)績的地區(qū)的情況實(shí)質(zhì)上是一樣的,因而可以合理地期望,其他的分銷商也能實(shí)現(xiàn)相似的銷售額,甲就有權(quán)以這些銷售額為依據(jù)獲得補(bǔ)償性的賠償金。39在“范例13”中,甲是就預(yù)期的利潤提出索賠的,其數(shù)額是無法精確地計(jì)算出來的。在此情況下,法院依據(jù)甲提供的證據(jù)（包括已經(jīng)建立的銷售網(wǎng)絡(luò)、已經(jīng)取得的銷售業(yè)績、與其他待開發(fā)區(qū)域情況的可比性,等等）對賠償額進(jìn)行了推測。這些證據(jù)所構(gòu)成的證明效果的確定性是相對的,但從合理補(bǔ)償受害人的目的出發(fā),已經(jīng)是充分的了。在歐洲大陸法系各國,普遍的情況是,關(guān)于賠償額的證明,法律表現(xiàn)出更多的靈活性。如上文所

21、述,依照德國民事訴訟法第287條,法院對于“應(yīng)賠償?shù)睦骖~”有權(quán)在考慮全部情況的基礎(chǔ)上經(jīng)過自由心證做出判斷。在比利時(shí),當(dāng)計(jì)算賠償數(shù)額時(shí),盡管法官必須明確地估算損失是否存在以及損失的數(shù)額,但總會存在一定靈活變動的余地,從而使法官可以將眾多的因素考慮在內(nèi)。40在奧地利,涉及利潤損失的計(jì)算,奧地利民法典第1293條并不要求原告提供其本來可獲得利潤的充分證據(jù),他只須證明,按照事物通常的發(fā)展過程,他原本是可以獲得利潤的。41值得注意的是,根據(jù)奧地利民法典第1324條的規(guī)定,賠償水平的高低與被告的過錯(cuò)程度密切相關(guān):如果加害人僅有輕微的過失,他只須就實(shí)際發(fā)生的損失（ actual loss）做出賠償,對利潤

22、損失和非實(shí)質(zhì)性的損失（ immaterial damage）無須做出賠償。而如果加害人有重大過失或者故意,他就要對全部的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,包括非金錢損失。不過,即使某一損失僅僅是非實(shí)質(zhì)性的,且無論加害人的過錯(cuò)程度如何,加害人都須就受害人蒙受的疼痛和痛苦負(fù)賠償責(zé)任。42需要指出的是,第1324條做出的這種區(qū)分被最高法院在1999年的一項(xiàng)判決削弱了。該法院說,當(dāng)原告本來可以獲得利潤時(shí),利潤的損失是一種實(shí)際發(fā)生的損失。43在希臘的法律學(xué)說和案例中,對損害賠償金的數(shù)額并不是根據(jù)其性質(zhì)分為已發(fā)生的損失或期待利潤的損失。相反,如果原告可以完成相關(guān)的舉證,這兩類損失均可被平等地視為可賠的損失,從而得到補(bǔ)償。

23、不過,相關(guān)的證明規(guī)則有所不同,在涉及第二種損失,即期待利潤損失的案件中,對損失的證明具有“合理的可能性”就足夠了。44荷蘭法院對賠償金的給予擁有較寬的自由裁量范圍。實(shí)體法上的許多條款為法院留下了較大的自由裁量余地,比如涉及賠償金的計(jì)算問題和非物質(zhì)性損失的賠償問題。進(jìn)一步說,法院在確定賠償金的類型和數(shù)量時(shí)不受一般證據(jù)法規(guī)則的約束。不過理所當(dāng)然的是,涉及這些問題,法院也需要一定程度的證明。然而,對損害的證明不需要是確定的。一般來說,只要法院認(rèn)為損害的發(fā)生看起來可能,就能滿足條件。45從上文的介紹可以看出,在各國法律規(guī)定中,有關(guān)“損害程度的證明”與有關(guān)“賠償額的證明”有時(shí)是不分的。這是因?yàn)?在有的情

24、況下,損害程度問題與賠償額問題是難以區(qū)分的。例如,在前述美國的Chicago Coliseum Club v. Demp的案中, 46原告聲稱,原告因被告的侵權(quán)行為而喪失了一次組織拳擊比賽的商機(jī)。此時(shí),他須證明的本來可以獲得的利潤額,既表明了損害的程度,又表明了他有權(quán)請求的賠償額。可是,在許多情況下,或者嚴(yán)格地從邏輯上講,這兩種證明是有區(qū)別的:在損害程度已經(jīng)明確的情況下,對賠償金的計(jì)算仍然是一種獨(dú)立的需要另行解決的問題。根據(jù)上文對各國法相關(guān)制度的介紹,涉及“賠償額的證明”,許多國家的法律表現(xiàn)出了更加靈活、賦予法官更多裁量權(quán)的傾向。在美國,涉及賠償金的舉證,法院并不要求受害人提供精確的數(shù)字,但要“為這一利潤數(shù)額的估算提供一個(gè)合理的基礎(chǔ)”。后者是一種較嚴(yán)的要求。這兩種解決方案各有利弊。從上文對美國幾個(gè)案例的介紹可