我國民事審前程序存在的若干問題與對策研究(一)

1、我國民事審前程序存在的假設(shè)干問題與對策研究 一摘要： 我國民事訴訟審前程序確實立和完善是現(xiàn)代審判方式改革的前提和關(guān) 鍵。本文結(jié)合兩大法系，分析我國目前民事訴訟審前程序的現(xiàn)狀及困 境，并提出重構(gòu)有中國特色民事訴訟審前程序模式的對策和措施。 關(guān)鍵詞：民事審前程序存在問題對策在大陸法系和英美法系國家，民事訴訟中的審前程序是開庭審理前的 一個重要訴訟程序階段。而在我國， 1991 年通過的?中華人民共和國 民事訴訟法?以下簡稱?民訴法?還沒有專門就審前程序進行規(guī)定， 只是將民事訴訟中的審前程序稱為 “審理前的準備 ，并未上升到 “程序 的高度。所謂審理前的準備，是指人民法院在受理案件后，開庭審理前為了

2、保 證案件審理工作的順利進行所作的各項訴訟活動。其主要目的就是為 開庭審理作好準備，保證法庭審理的順利進行。我國民訴法第 113 條 至 119 條僅規(guī)定法院審理前主要進行以下五項準備活動： 1 、送達起訴 狀副本和辯論狀副本； 2、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和合議庭組成人員； 3、 審核訴訟材料； 4、調(diào)查收集必要的證據(jù)； 5、通知必要的共同訴訟人 參加訴訟等。以上這些規(guī)定還是方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期的產(chǎn)物，還沒有形成 完整的審前程序，而且這些規(guī)定主要針對的是承辦案件的法官。這樣 就難以防止法官事先與當(dāng)事人私下接觸并形成先入為主的心證，導(dǎo)致 案件尚未正式開庭審理，法官就通過審核訴訟材料、調(diào)查收集必

3、要的 證據(jù)對案件預(yù)先進行了書面審理，從而失去法官的中立性和公正性， 也難以調(diào)動當(dāng)事人訴訟中的積極性， 也使得庭審活動中的當(dāng)事人舉證、 質(zhì)證、辯論等一系列對抗式的訴訟活動流于形式。為此，本文試結(jié)合我國審判方式改革的實際，分析我國民事訴訟審前 程序的客觀現(xiàn)狀和存在的問題，對重構(gòu)有中國特色的民事訴訟審前程 序提出對策和措施。一、兩大法系以及我國審前程序的客觀現(xiàn)狀縱觀 兩大法系以及我國民事訴訟審前程序制度的現(xiàn)狀，目前主要有兩種模 式：其一、職權(quán)主義模式。這種模式帶有明顯的傳統(tǒng)職權(quán)主義色彩，認為 法院在民事訴訟審前程序中擁有主導(dǎo)權(quán)。具體為法院和法官在對訴訟 程序的進行、程序的開始、終了，以及訴訟對象的決

4、定、訴訟資料的 收集等方面擁有主導(dǎo)權(quán)。 這種模式以 1895 年奧地利民事訴訟法為典型 代表，大陸法系國家多屬之。我國現(xiàn)行民訴法雖借鑒了當(dāng)事人主義模 式，但該法第 113 條至 119 條規(guī)定的 “審理前的準備 ，卻使法官不適 當(dāng)?shù)夭扇×寺殭?quán)主義的措施。其二、當(dāng)事人主義模式。所謂當(dāng)事人主義，又稱對抗型模式，主要包 括以下含義：一是民事訴訟的啟動依賴于當(dāng)事人；二是法院或法官不 能主動依職權(quán)啟動和推進民事訴訟程序；三是法院或法官裁判所依據(jù) 的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象主張只能來源于 當(dāng)事人， 法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。 當(dāng)事人主義以 1806 年法國民

5、事訴訟法典為代表， 英美法系國家多屬之。 當(dāng)然，現(xiàn)代職權(quán)主義審前程序模式已吸收了許多當(dāng)事人主義的內(nèi)容， 也與中世紀的糾問式的審前程序模式有了根本的不同。特別是在民事 訴訟審前程序中，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的區(qū)別并不明顯。2002年 4 月 1日起施行的?最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定? 下稱?規(guī)定?第37條至 40條就摒棄了職權(quán)主義的弊端，更多地吸 收了當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容，但這種模式只能在一定的環(huán)境中才能發(fā) 揮作用，實踐證明要在全國法院全面推廣并實施還有一段較長的路要 走。近幾年來，我國理論界和實踐界結(jié)合以上兩種模式，大膽地提出了我 國民事訴訟審前程序中應(yīng)以當(dāng)事人主義為根底， 吸收職權(quán)主

6、義的優(yōu)點， 走出一條有中國特色的當(dāng)事人主義的審前程序道路。這種兼收并蓄的 嘗試在一些法院已經(jīng)取得成功，最高人民法院也針對民訴法實施后出 現(xiàn)的新情況、新問題，先后制定了一系列司法解釋和文件性規(guī)定，可 關(guān)于審前程序的司法解釋除庭前證據(jù)交換以及庭前主審法官不得單獨 接觸一方當(dāng)事人等略作規(guī)定外，其它規(guī)定幾乎沒有涉及。 ?規(guī)定?雖對 法官審前介入以及證據(jù)交換問題作了原那么性的規(guī)定，而且這些規(guī)定與 審判方式改革的特點以及遇到的問題緊密相關(guān)，也對平等保護當(dāng)事人 的訴訟意愿起到了制度化的保證， 并從此遠離被暗箱侵害之虞， 但是， 最高法院的司法解釋畢竟不能代替我國現(xiàn)行的民訴法，況且這些規(guī)定 比擬零散，在司法實

7、踐中由于各地法院情況不一，法官的理解、認知 能力也不一樣， 導(dǎo)致在實踐中操作也不一致。 因此，我們可以這樣說， 我國目前在法律層面上還沒有形成完整的系統(tǒng)的民事訴訟審前程序制 度。二、我國審前程序存在的問題與困境隨著我國參加WTO,如果說我國的“審理前的準備 活動已經(jīng)陷入困境， 有人會認為有些言過其實。 但我 們看到，理論和實踐上的一些問題又制約著我國民事訴訟審前程序的 重構(gòu)進程。第一、審前程序立法滯后，各地法院在法律層面上對審前程序還未有 “尚方寶劍 可供借鑒，導(dǎo)致審前程序在實踐中的局限性。 由于我國目前 在法律層面上還沒有構(gòu)建較完整的審前程序制度體系，加之中國國情 復(fù)雜、東西南北各地差異較大

8、，使得各地法院在司法實踐中改革審前 程序制度的內(nèi)容不盡相同，方式方法也不盡一致，但可以看出，各地 法院所進行的改革多數(shù)是建立在實用主義根底上，而對英美法系和大 陸法系兩種模式的理論及其在各國的實踐、 得失，尚缺乏系統(tǒng)的了解、 總結(jié)和借鑒?，F(xiàn)在各地法院所摸索創(chuàng)新出來的許多民事審前程序規(guī)那么 實際上已帶有程序規(guī)那么與實體規(guī)那么存在的雙重困惑：既不能保持已有 的審前程序的正當(dāng)性與效率性，又難以表達我國現(xiàn)有審判方式改革后 所要求到達的法制特性目標。 第二、審前程序尚缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)， 導(dǎo)致兩種審前模式時常碰撞， 這在一定程序上表現(xiàn)出審前程序制度改革的盲目性。中國應(yīng)采取何種 審前程序模式，是當(dāng)事人主義

9、還是職權(quán)主義，或是以當(dāng)事人為主、職 權(quán)主義為輔還是走一條中國特色式的道路？這是一個理論問題，也是 一個非常實際的問題。 1991 年的民訴法雖借鑒了當(dāng)事人主義模式，但 審前準備程序仍參照了大陸法系國家的職權(quán)主義模式，而最高人民法 院的?規(guī)定?等有關(guān)審前程序的司法解釋又吸取了英美法系國家的當(dāng) 事人主義模式。在這種背景下形成的審前程序規(guī)那么就難免不突破民訴 法關(guān)于 “審理前的準備 范圍的規(guī)定。如關(guān)于確定交換證據(jù)的日期與證據(jù) 失權(quán)等是對民訴法關(guān)于證據(jù)可以隨時提出的突破；現(xiàn)今少數(shù)法院實行 的“審前會議和審前調(diào)解 也與民訴法第 116條規(guī)定的法官 “審核訴訟材 料極不協(xié)調(diào)；“合議庭成員和獨任審判員開庭前

10、不得單獨接觸一方當(dāng)事 人及其訴訟代理人 ，也是與法官應(yīng)該 “調(diào)查收集必要的證據(jù) 相互矛盾 等等。另外，由于各地法院審前程序制度改革的內(nèi)容不盡相同，深淺 程度也不一樣，可以說現(xiàn)在的審前程序規(guī)那么政出多門，最高法院還沒 有根據(jù)已有的司法實踐經(jīng)驗，及時系統(tǒng)地將這些審前程序制度統(tǒng)一起 來，制定統(tǒng)一的審前程序規(guī)那么。 第三，法官的保守性格與法律家遵循既定規(guī)那么的 “教義式職業(yè)思維 ，仍 然是審前程序改革的主要障礙，在審前程序制度改革中那么表現(xiàn)為 “教義 式的保守性。一方面，雖然審判方式改革如火如荼， ?規(guī)定?也已開 始施行，但由于民訴法沒有修改有關(guān)條文，法官們墨守成規(guī)的傳統(tǒng)慣 性，思想上的保守性和對新生

11、事物的謹慎心理從根本上影響了這項工 作的開展。許多法院特別是基層山區(qū)法院仍然固守著舊的 “審理前 的準備方式，對 “大立案的審前程序模式信心缺乏，改革舉步唯艱。 另一方面，經(jīng)濟和社會開展水平也制約著審前程序模式的改革進程。 實行“大立案 的審前程序模式須以一定的社會經(jīng)濟條件為根底， 律師法 律效勞也應(yīng)開展到一定水平，有一個比擬強大的法律效勞階層為當(dāng)事 人提供效勞，這樣才能適應(yīng)新審前程序模式的要求。 雖說我國參加 WTO 已經(jīng)快兩年了，但各地經(jīng)濟開展仍不平衡，由于當(dāng)事人法律知識的差 異，不知道怎樣打官司的還大有人在， 而聘請律師又要承當(dāng)較多費用。 如果一味強調(diào)充滿當(dāng)事人主義色彩的審前程序模式，

12、而不顧當(dāng)事人 特 別是廣闊農(nóng)村地區(qū)在經(jīng)濟條件、法律操作技術(shù)方面的現(xiàn)實性，人們 就可能放棄司法途徑而尋找別的途徑解決糾紛。三、重構(gòu)我國民事訴 訟審前程序的假設(shè)干思考針對以上存在的問題與困境，如何重構(gòu)我國民 事訴訟審前程序，全面落實司法為民的理念，是擺在我們面前的一個 較為緊迫的問題。筆者認為，從以當(dāng)事人為主、輔之于職權(quán)主義的審 前程序模式具有較為科學(xué)的前瞻性和可操作性，應(yīng)成為今后我國民事 訴訟審前程序模式的改革方向。也就是說，應(yīng)盡快明確當(dāng)事人與法院 在審前程序中的權(quán)能劃分，為兩種權(quán)能的結(jié)合尋找有力的黏合劑，形 成解決民事糾紛的互動機制。但是，我國審前程序的設(shè)立畢竟意味著 法官與當(dāng)事人及其代理律師

13、在訴訟中的角色與作用的重新分擔(dān)或分配， 隨著對審前程序認識的不斷深化，在我國已經(jīng)入世的情況下，通過修 改民訴法來確立審前程序的制度性架構(gòu)和具體程序樣式就顯得尤為重 要。一加強民事訴訟審前程序的立法工作，應(yīng)盡快修改民訴法和制 定統(tǒng)一的審前程序規(guī)那么。我國民事訴訟立法應(yīng)盡快結(jié)束目前 “審理前的 準備活動中的政出多門， 審前程序地方化、 司法割據(jù)化等不正?，F(xiàn)象。 我們在修改民訴法時，應(yīng)借鑒英美法系關(guān)于審前程序的有益經(jīng)驗，并 將“發(fā)現(xiàn)程序、“審前會議程序 以及大陸法系特殊準備程序中的協(xié)同主 義模式進行有機整合后為我所用，從而建構(gòu)我國的審前程序模式。 筆者認為，一方面，從我國民訴法的結(jié)構(gòu)來講，應(yīng)將民訴法

14、的結(jié)構(gòu)編 章進行必要的調(diào)整，即在原民訴法只有四編的情況下，增設(shè)審前程序 一篇的內(nèi)容，即總那么、審前程序、審判程序、執(zhí)行程序、涉外程序五 篇。而就審前程序而言，應(yīng)包括以下內(nèi)容： 1、審前催促程序； 2、審 前財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行程序； 3、審前準備程序； 4、審前調(diào)解程序； 5、 審前案件移送程序等。 為什么要將催促程序劃歸到審前程序里面？因為現(xiàn)行民訴法第二編審 判程序里包括的催促程序，我們從字面上理解，人民法院是憑申請人 的申請發(fā)出的支付令，并沒有進入審判程序，所以說，現(xiàn)行民訴法中 將催促程序放在第二編的審判程序里是欠妥的，現(xiàn)在如果專設(shè)審前程 序一編后，這個問題就解決了。另外，將財產(chǎn)保全和先予執(zhí)

15、行從民訴 法總那么篇里剔出，也劃歸到審前程序篇里，將進一步標準和完善民訴 法的結(jié)構(gòu)體系，有利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，及時解決紛爭。 另一方面，從我國的現(xiàn)實國情看，目前應(yīng)采取兩步走的方法，即第一 步是最高人民法院應(yīng)將各地人民法院的審前程序規(guī)那么統(tǒng)一起來，并結(jié) 合我國目前 “審理前的準備 活動現(xiàn)狀，在對各審前程序規(guī)那么進一步加以 充實完善的根底上，對民事訴訟審前程序作出統(tǒng)一的司法解釋。第二 步是立法機關(guān)應(yīng)根據(jù)最高人民法院審前程序規(guī)那么的有益資料和廣闊專 家學(xué)者的意見，借鑒國外審前程序立法好的模式和做法，盡快修改民 事訴訟法，增設(shè)審前程序篇。 二正當(dāng)性與效率性是重構(gòu)審前程序的 前提，而合理設(shè)定并細化

16、其內(nèi)容，對節(jié)約訴訟資源和本錢至關(guān)重要。 審前程序的價值追求在于實現(xiàn)透明、公正、高效、廉價的解決糾紛。 而審前程序的正當(dāng)性和效率性，決定著審前程序工作量的大小，關(guān)系 到訴訟資源的有效利用。1、審前程序中的催促程序。催促是指對于給付金錢或者有價證券為標 的請求，人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請，向債務(wù)人發(fā)出附有條件的支付 令，如果債務(wù)人在法定期間內(nèi)未履行義務(wù)又不提出書面異議，債權(quán)人 可以根據(jù)支付令向人民法院申請強制執(zhí)行。在訴訟程序的簡化上，大陸法系的德國是較早適用催促程序的國家之 一。自 1982 年起，德國的司徒加特區(qū)法院就開始試行所謂的自動化督 促程序簡稱AMV。我國的催促程序是1991年民訴法為適應(yīng)

17、商品經(jīng) 濟的開展和簡化訴訟程序而新增加的一種獨立的程序。從性質(zhì)上看， 催促程序應(yīng)當(dāng)屬于訴訟程序，但它又不同于通常的訴訟程序。催促程 序與通常訴訟程序的重要區(qū)別是省略了一系列訴訟環(huán)節(jié)，即只作形式 審查，省去了辯論、調(diào)查、開庭、上訴和二審等環(huán)節(jié)，這使催促程序 具有簡便、迅速的特點。但現(xiàn)在看來， 1991 年的民訴法將催促程序放在審判程序篇是欠妥的， 而如果放到審前程序篇里，就較為科學(xué)，效果也會更好。因為放在審前程序篇里，既節(jié)省了人民法院的人力、物力和財力，又方便了當(dāng)事人進行訴訟，及時保護其合法權(quán)益。同時，將催促程序納入審前程序 篇，為我國審判方式改革融入信息化快車道，構(gòu)建有中國特色的自動 化催促程

18、序，可提供一個更便捷的操作平臺。具體操作方法是，立案法官對于需適用催促程序的案件，立案后 3 日 內(nèi)交由助理法官起草支付令文書并由其負責(zé)送達，送達后被申請人提 出異議的，發(fā)裁定終結(jié)催促程序，告知當(dāng)事人訴訟的權(quán)利；被申請人 不提出異議的，憑申請人的申請移送執(zhí)行庭或局執(zhí)行。2、審前程序中的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行程序。財產(chǎn)保全，是指人民法院 在利害關(guān)系人起訴前或者受訴人民法院在辦案過程中，為保證判決的 執(zhí)行或防止財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標的物，采取 限制其處分的強制措施。先予執(zhí)行那么是為了及時而有效地維護當(dāng)事人 的合法權(quán)益，根據(jù)案件的急需，由申請人申請或者人民法院依職權(quán)主 動采取的一種臨時性措施。財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行并不是案件的最終裁判，更不是每一個案件所必 經(jīng)的程序。 1991 年的民訴法從共同的目的和立法宗旨出發(fā)，將財產(chǎn)保 全和先予執(zhí)行劃在總那么局部。我們現(xiàn)將財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行， 歸入審前程序， 筆者是基于以下考慮。一方面，從司法實踐看，我國設(shè)置的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行均是為了節(jié) 約訴訟本錢，盡快解決紛爭，實現(xiàn)保護債權(quán)人和當(dāng)事人合法利益目的 的較有效的措施和途徑，在審判實踐中絕大多數(shù)是通過立案庭的法官