解析法律之“山寨明星”現(xiàn)象

1、解析法律之“山寨明星”現(xiàn)象摘要: 作為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，“山寨明星”帶來了一系列法律問題。大體說來，“山寨明星”的模仿性表演不乏娛樂價值，且關(guān)涉言論、表達(dá)自由，并不違法。其假冒行為則侵犯“明星本尊”的形象權(quán)，并損害消費者利益，擾亂競爭秩序，理當(dāng)禁止。立足當(dāng)前，我國可適用民法通則、知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法對假冒行為進(jìn)行規(guī)制。著眼長遠(yuǎn)，則宜考慮制定專門的形象權(quán)法。這不僅是規(guī)制“山寨明星”現(xiàn)象的一時之需，更是完善我國法律體系的必然選擇。關(guān)鍵詞: 山寨明星;模仿性表演;假冒行為;形象權(quán);知識產(chǎn)權(quán)前言2008年以來，“山寨”之風(fēng)刮遍大江南北，“山寨明星”更是充斥網(wǎng)絡(luò)熒屏。這些“山寨明星”模仿甚至假冒

2、“明星本尊”，參與娛樂節(jié)目，投身商業(yè)推廣。一時間聲名鵲起，財源滾滾。據(jù)華西都市報報道，有些“山寨明星”出場價高達(dá)5位數(shù)，周杰倫等當(dāng)紅明星的“山寨版”則要價更高。1面對這一現(xiàn)象，寬容者以為，“山寨明星”憑借本人體貌特征和文藝才能從事演藝活動、獲取收益，無可厚非;反對者則主張，“山寨明星”利用“明星本尊”的名聲吸引公眾眼球，獲取不正當(dāng)利益，有侵權(quán)之嫌。各種觀點仁智互見，值得探討。一、“山寨明星”及其“山寨行為”“山寨”一詞的基本含義是模仿。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一般意義上的模仿是競爭的應(yīng)有之義，并無不當(dāng)。2而如果所模仿的對象受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，則有可能構(gòu)成侵權(quán)。由此說來，“山寨現(xiàn)象”與“山寨行為”并未溢出

3、現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。就本文主題而言，“山寨明星”現(xiàn)象并非始于今日。歷史上出現(xiàn)的“小叫天”和“小香玉”，無不源于模仿性學(xué)習(xí)。在這種“山寨關(guān)系”中，模仿者與被模仿者之間往往存在師承上的淵源，一直以來被傳為梨園佳話。在當(dāng)代，更不乏類似案例。被譽(yù)為“歌壇一絕”的青年歌手盛燕就以模仿鄧麗君而成名，并得到“鄧麗君文教基金會”的認(rèn)可，成為歌迷熱捧的“小鄧麗君”。3浙江男孩周展翅由于長相酷似周杰倫而被“山寨星探”發(fā)現(xiàn)。在2004年的“明星大雜燴”模仿秀演唱會上，“正版”周杰倫正式認(rèn)可了“山寨周杰倫”，承認(rèn)周展翅和自己“很像”。于是 “山寨周杰倫”迅速在圈內(nèi)走紅。4到了2008年即所謂“山寨年”，山東某職業(yè)學(xué)校

4、聘請一位“山寨周杰倫”“擔(dān)當(dāng)”廣告主角，該“山寨周杰倫”在廣告中學(xué)足了周杰倫，包括其含混不清的標(biāo)志性發(fā)音。5在普通觀眾眼里，該“山寨明星”與周杰倫本人幾無二致。無獨有偶，另外一位青年也由于長相酷似周杰倫被一手機(jī)廠商相中，制作出“雷人”的廣告，配上“杰出表現(xiàn)，無以倫比”的廣告詞，足以以假亂真。6對于以上兩則廣告中的“山寨周杰倫”，“正版”周杰倫恐怕很難認(rèn)可或接受?？梢?，對于“山寨明星”及其“山寨行為”在法律上的定性，我們很難一概而論。法律的調(diào)整對象是行為，從法律視角分析“山寨明星”現(xiàn)象，自然應(yīng)當(dāng)從其具體行為入手。盡管一個本來默默無聞的普通人能在一夜之間成為“山寨明星”，在很大程度上得益于其體貌特

5、征，但不管其與某個大牌明星在體貌上的“相像”甚至 “酷似”是出于天生，還是經(jīng)過化妝、整容而成，都只是私人的事情，并不必然牽涉到法律甚至侵權(quán)問題。而一旦“山寨明星”利用這種“湘像”或“酷似”參與公開活動，借助他人名聲、形象謀取不正當(dāng)利益，則有可能侵犯“明星本尊”的權(quán)利。大體說來，“山寨明星”的“山寨行為”可分為兩類：第一，標(biāo)明本人身份的模仿行為，如電視娛樂節(jié)目中的模仿秀。在這種情況下，“山寨明星”只是利用本人特征和藝術(shù)才能進(jìn)行模仿性表演，觀眾能夠分辨出“山寨明星”與“明星本尊”。第二，模糊自身特征甚至假冒明星的行為。在這種場合，“山寨明星”利用與明星酷似的體貌特征，刻意模仿明星特有的動作舉止，并

6、以“明星本尊”的形象或名義參與商業(yè)活動。對于第一種行為，如果“山寨明星”只是出于游戲心理，以模仿取樂，且沒有侮辱明星，損害明星的名譽(yù)，就不一定牽涉到法律問題。作為自然人，“山寨明星”有權(quán)以自己的名義參與各種活動，包括出現(xiàn)在商業(yè)場合和娛樂節(jié)目中。只要不致欺騙觀眾和消費者，對于這類模仿行為，明星應(yīng)予容忍，法律也無干預(yù)的必要。同時，由于“模仿秀”本身具有獨特的娛樂價值，并關(guān)涉公民言論、表達(dá)自由，即便“山寨明星”通過滑稽模仿對特定明星有所批評，甚至進(jìn)行一定程度的“惡搞”，只要不是太過火，也難說違法。在文化開放和價值多元的現(xiàn)代社會，每個人都有自己獨特的喜好愛憎，并可通過一定方式表達(dá)，觀眾和消費者都有各自

7、的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不致被“山寨明星”牽著鼻子走。作為公眾人物，“明星本尊”應(yīng)“大肚能容”。當(dāng)然，這種“模仿性”表演也并非全然不涉及法律問題。首先，如果所表演的是受著作權(quán)保護(hù)的作品，“山寨明星”必須事先征得著作權(quán)人的許可并支付報酬。在這一點上，“山寨表演”與一般的表演并無區(qū)別。其次，“山寨明星”的模仿性表演可能侵犯“明星本尊”的“表演者權(quán)”。由于明星都有其獨到的表演風(fēng)格，對其表演當(dāng)然依法享有“表演者權(quán)”。如果“山寨明星”在演藝活動中對“明星本尊”的“表演”從風(fēng)格到細(xì)節(jié)都采取徹底的“拿來主義”，則極有可能侵犯表演者權(quán)。至于單純表演風(fēng)格上的模仿，則可歸入“合理使用”的范疇。原因就在于，在著作權(quán)語境下，表演

8、風(fēng)格應(yīng)界定為“思想”，不在表演者專有權(quán)的保護(hù)之列。與此同時，在當(dāng)今時代，受制于“贏家通吃、勝者全得”的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，一首歌曲一旦經(jīng)由某位明星唱紅，其他歌手即便屬于當(dāng)紅明星，一般來說，也難有再行“染指”的機(jī)會。這就意味著，“山寨明星”對“明星本尊”的表演即使模仿得準(zhǔn)妙惟肖，其表演也只能在小范圍內(nèi)傳播，對“明星本尊”表演的市場價值難以造成明顯沖擊。換言之，“明星本尊”的權(quán)益不會由于“山寨表演”而受到實質(zhì)性侵害?？梢?，就滿足人們不同層次的文化和娛樂需求而言，“山寨表演”不乏積極意義。當(dāng)然，如果 “山寨明星”在表演過程中有招搖撞騙之嫌，則又另當(dāng)別論。有位“山寨那英”到某地演出，在造勢宣傳時有意進(jìn)行誤導(dǎo)，致

9、使觀眾誤以為“真的”那英來了，這就顯然侵犯了那英的名譽(yù)權(quán)(形象權(quán))。7對于第二種假冒“明星本尊”從事商業(yè)活動的行為，則無疑侵犯了明星的民事權(quán)利，同時也構(gòu)成對消費者和一般公眾的欺詐。關(guān)于侵權(quán)性質(zhì)的具體認(rèn)定，則有不同看法：一是認(rèn)為侵犯明星形象權(quán)，二是認(rèn)為侵犯明星人格權(quán)。在前者看來，明星享有形象權(quán)。明星有權(quán)對其形象進(jìn)行商業(yè)利用以獲取收益，并明星可依法禁止他人未經(jīng)許可利用其形象。“山寨明星”假冒明星或故意混淆本人與明星的區(qū)別進(jìn)行商業(yè)活動，是在利用明星的“人氣”和影響謀取非法利益，這種行為既侵犯了明星的形象權(quán)，又欺騙了消費者。而后者則認(rèn)為，“山寨明星”的假冒行為是對明星肖像權(quán)或名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的侵犯。雖然

10、“山寨明星”并沒有直接使用明星的具體“形象”參與商業(yè)活動，但其所模仿的動作、聲音等與明星的人格密不可分。大眾對明星的認(rèn)知和評價往往就建立在這些動作或聲音等人格因素之上，“山寨明星”借用這些因素欺騙消費者，混淆視聽，已經(jīng)對明星的人格權(quán)造成了損害。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，人格權(quán)是指民事主體固有的、以維護(hù)其法律上的獨立人格為目的的基本權(quán)利，往往不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。8而根據(jù)國外立法例和學(xué)界理論來看，保護(hù)明星對其“形象”的商業(yè)化利用，主要是為了維護(hù)“形象”的商業(yè)價值。這里所謂“形象”并非民法人格權(quán)所調(diào)整的“形象”。從社會心理學(xué)上講，形象不是人或物本身的自然屬性，而是公眾對其形成的總體認(rèn)知。在這個意義上，“形

11、象”雖然與明星存在著緊密聯(lián)系，但絕非明星本人的自然形象，而是經(jīng)過媒體“包裝”和渲染后形成的“公眾形象”。這一形象已不再是人格權(quán)意義上的肖像或名譽(yù)，而是包含有直接的經(jīng)濟(jì)價值。因此，將“山寨明星”的假冒行為納入侵犯人格權(quán)的范疇并不準(zhǔn)確。進(jìn)而言之，形象權(quán)的客體，是指社會公眾對明星的整體印象，這種印象系明星及其背后的團(tuán)隊通過大量投入精心打造而成。明星具體的形象要素只是“形象”得以商品化即形象權(quán)實現(xiàn)的載體，但其本身并不構(gòu)成形象權(quán)的客體?？梢哉f，形象權(quán)的客體是由各種具體形象確認(rèn)因素凝結(jié)而成的具有個性化特征的整體形象。這一制度設(shè)計的實際功用就是通過權(quán)利形式，使明星得以將其“整體形象”進(jìn)行商業(yè)性利用，將其人格

12、“魅力”和親和力轉(zhuǎn)化為對消費者的吸引力。9這一商品化過程屬于對明星形象的“二次”利用，明星“形象”的商業(yè)價值即源于此。二、假冒行為：侵犯形象權(quán)及其認(rèn)定“法律從未憑空創(chuàng)造出一類權(quán)利，而是社會的發(fā)展要求法律對新情況做出反應(yīng)?！?0形象權(quán)的出現(xiàn)正是商品經(jīng)濟(jì)和市場營銷模式不斷發(fā)展變化的結(jié)果。早在 20世紀(jì)初葉，美國就出現(xiàn)了在商業(yè)活動中利用他人肖像的案例。但在相當(dāng)長的時期內(nèi)，美國法院都是在隱私權(quán)的框架內(nèi)處理這類糾紛。直到五十年代，弗蘭克法官才在判詞中首次明確提出有別于隱私權(quán)的形象權(quán)概念，在他看來，每個人都“就其肖像的形象價值享有權(quán)利”，即“授權(quán)他人獨占使用的權(quán)利”。11經(jīng)由著名學(xué)者尼莫教授的精辟分析和充

13、分論證，12這一新型財產(chǎn)權(quán)迅速得到美國社會的認(rèn)可。盡管如此，在當(dāng)今美國，對形象權(quán)的保護(hù)依然屬于州法的調(diào)整范圍，尚未出現(xiàn)聯(lián)邦層面的制定法。13在德國，類似案例同樣可以追溯到20世紀(jì)早期，但德國法律迄今并未承認(rèn)獨立的形象權(quán)，而是通過由判例提煉出來的“一般人格權(quán)”來制止未經(jīng)許可對自然人身份進(jìn)行商業(yè)利用的行為。14日本在20世紀(jì)70年代引進(jìn)形象權(quán)概念，其法院也有處理此類糾紛的若干判例，但亦未建立專門的形象權(quán)制度。15以上情況表明，在國際層面，關(guān)于形象權(quán)的保護(hù)尚未形成統(tǒng)一的成熟立法例。而世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織盡管在這一領(lǐng)域進(jìn)行了有益探索，也未能取得實質(zhì)性成果。16近年來，我國不斷出現(xiàn)有關(guān)形象權(quán)的糾紛

14、，“山寨明星”更是推波助瀾，將矛盾和焦點推向前臺。但在現(xiàn)行法律體系中，我國并無有關(guān)“形象權(quán)”的正式規(guī)定。這就為在理論上探討這一權(quán)利的性質(zhì)以及在立法和司法層面的因應(yīng)之策預(yù)留了廣闊的空間?；氐奖疚闹黝}，在實證層面，“山寨明星”假冒行為對“明星本尊”形象權(quán)的侵害主要體現(xiàn)在以下諸方面：第一，“山寨明星”假借“明星本尊”形象從事商業(yè)活動，獲取了“非假借”不能成就的商業(yè)利益;而無力或不愿花巨資聘請大牌明星代言的企業(yè)也由此獲得不當(dāng)之利。第二，假冒行為既減少了“明星本尊”從事商業(yè)活動的機(jī)會，又降低了“明星本尊”形象的稀缺性，最終必然影響到其形象的商業(yè)價值。第三，“山寨明星”所參與的商業(yè)活動一般來說層次不高，所

15、代理或推廣的商品或服務(wù)，在質(zhì)量和信譽(yù)方面難有保證。大牌明星頻頻“出現(xiàn)”在這種低端商業(yè)活動中，本身就會對明星苦心經(jīng)營的“高大”形象帶來極大負(fù)面影響?？梢?，假冒行為不僅給“山寨明星”帶來了不正當(dāng)收益，而且損害了“明星本尊”“形象”的“稀缺性”和“高貴性”，并最終損及其市場價值。毋庸諱言，假冒行為也蒙蔽了廣大消費者。在法律和法理層面，形象權(quán)系包括明星在內(nèi)的知名人物對其“公眾”形象進(jìn)行商業(yè)化利用，并禁止他人未經(jīng)許可從事類似活動的權(quán)利。這就表明，形象權(quán)由積極和消極兩方面的內(nèi)容或權(quán)能組成。積極權(quán)能包括獨占使用權(quán)和許可使用權(quán)，有人認(rèn)為轉(zhuǎn)讓權(quán)也屬于積極權(quán)能的當(dāng)然內(nèi)容。從市場運(yùn)行的實際情形來看，積極權(quán)能主要表現(xiàn)

16、為許可他人在商業(yè)活動中使用。形象權(quán)人自己直接使用其“形象”的空間很小，因為這種“二次使用”一般都超出了知名人物本身所處的行業(yè)領(lǐng)域。而完全將其形象權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他商業(yè)機(jī)構(gòu)的情形，也不符合形象權(quán)的本質(zhì)特征。原因就在于，形象權(quán)的商業(yè)價值固然取決于特定商業(yè)機(jī)構(gòu)具體的市場策劃和廣告宣傳，但歸根到底還是源于知名人物本人在其所屬行業(yè)和領(lǐng)域中的建樹以及社會公眾的評價。這就意味著，即便某個商業(yè)機(jī)構(gòu)“買斷”了特定知名人物的形象權(quán)，形象權(quán)仍然被“操縱”在該知名人物手中。因此，形象權(quán)的市場運(yùn)作往往是通過形象權(quán)人在特定時間段、就特定行業(yè)與某個商家簽訂獨家代理協(xié)議的形式實現(xiàn)的。形象權(quán)的消極權(quán)能則表現(xiàn)為禁止權(quán)，即權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可在商業(yè)活動中使用其形象的權(quán)利。必須強(qiáng)調(diào)，“消極權(quán)能”并不由于其字面上的“消極”性而在重要程度上遜色于積極權(quán)能。在市場