法官說法名為《勞務(wù)協(xié)議》,實為勞動關(guān)系的認定

1、法官說法：名為勞務(wù)協(xié)議，實為勞動關(guān)系的認定 原創(chuàng)： 張小明 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司法審判資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2018-03-19 【基本案情】甲公司具有勞務(wù)派遣資質(zhì)。2016年12月5日，甲公司與蔣某簽訂兼職勞務(wù)協(xié)議，約定，甲公司聘用蔣某為甲公司兼職員工，甲公司支付蔣某稅前勞務(wù)費2400元/月；蔣某承諾，無論蔣某是否與第三方存在勞動關(guān)系，本協(xié)議屬于勞務(wù)協(xié)議，在任何情況下均不得視為勞動合同，雙方不存在勞動關(guān)系；蔣某在本協(xié)議有效期內(nèi)，應(yīng)當接受甲公司管理，認真完成甲公司交付的工作任務(wù)。蔣某應(yīng)遵守甲公司的勞動紀律及工作規(guī)范。兼職勞務(wù)協(xié)議簽訂后，甲公司安排蔣某到

2、A公司工作，工資由甲公司支付。2017年2月20日，蔣某在A公司工作時受傷，此后未再上班。后蔣某向勞動仲裁委申請仲裁，請求確認與甲公司從2016年11月底至申請仲裁時存在勞動關(guān)系。仲裁委裁決甲公司與蔣某于2016年12月5日至2017年2月20日蔣某受傷時存在勞動關(guān)系。甲公司不服，以兼職勞務(wù)協(xié)議中明確約定了雙方為勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系為由，請求法院確認與蔣某不存在勞動關(guān)系。另查明，蔣某只在甲公司上班，蔣某在A公司上班實行的是“上一天休一天”工作制，即工作十二小時休息二十四小時。關(guān)于兼職勞務(wù)協(xié)議中“兼職”一詞，甲公司稱，蔣某上班日的十二小時中，八小時之內(nèi)屬于“本職”，另四個小時屬于“兼職”。【法條

3、索引】中華人民共和國勞動合同法第五十七條第二款：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可；未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。第五十八條：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。【觀點分歧】第一種意見：甲公司與蔣某在兼職勞務(wù)協(xié)議明確約定，甲公司聘用蔣某為兼職員工，無論蔣某是否與第三方存在勞動關(guān)系，本協(xié)議屬于勞務(wù)協(xié)議，在任何情況下均不得視為勞動合同，雙方不存在勞動關(guān)系。應(yīng)當按照兼職勞務(wù)協(xié)議的約定，認定雙方不存在勞

4、動關(guān)系。第二種意見：甲公司、蔣某和A公司三方符合勞務(wù)派遣法律特征。根據(jù)中華人民共和國勞動合同法中勞務(wù)派遣的規(guī)定，甲公司為蔣某的用人單位，甲公司與蔣某具有勞動關(guān)系。至于兼職勞務(wù)協(xié)議中甲公司與蔣某是勞務(wù)關(guān)系、不是勞動關(guān)系的約定，屬于甲公司利用自身優(yōu)勢簽訂的加重對方責任、免除自身責任的條款，兼職和勞務(wù)等約定內(nèi)容不符合中華人民共和國勞動合同法的規(guī)定，應(yīng)屬無效。應(yīng)當認定2016年12月5日至2017年2月20日蔣某受傷時與甲公司存在勞動關(guān)系?！痉ü僬f法】筆者同意第二種意見。甲公司具備從事勞務(wù)派遣服務(wù)的資質(zhì)，綜合蔣某被派遣至A公司工作、接受A公司管理以及蔣某的工資由甲公司發(fā)放等事實，三方關(guān)系符合中華人民共

5、和國勞動合同法勞務(wù)派遣的法律特征。A公司為蔣某的用工單位，甲公司為勞務(wù)派遣單位，同時也是蔣某的用人單位，甲公司與蔣某具有勞動關(guān)系，甲公司理應(yīng)與蔣某簽訂勞動合同。甲公司以兼職勞務(wù)協(xié)議為由否認與蔣某之間具有勞動關(guān)系的理由是不能成立的：一、事實方面。兼職指的是本職之外兼任的其他職業(yè)或職務(wù)（本案不涉及職務(wù)），蔣某工作日在A公司連續(xù)工作十二個小時且只有這一職業(yè)，蔣某沒有兼任的職業(yè)，甲公司稱蔣某八小時之內(nèi)是“本職”、八小時之外是“兼職”的解釋有違兼職本意，“兼職”之說沒有事實依據(jù)；二、法律方面。前已論及，甲公司、A公司和蔣某之間的關(guān)系符合中華人民共和國勞動合同法中勞務(wù)派遣的法律特征，甲公司和蔣某之間構(gòu)成勞

6、動關(guān)系。兼職勞務(wù)協(xié)議系甲公司為加重對方責任、免除自身責任而訂立，協(xié)議中涉及“兼職”、雙方屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系的內(nèi)容不符合客觀事實和中華人民共和國勞動合同法的規(guī)定，應(yīng)屬無效。甲公司關(guān)于與蔣某屬于兼職勞務(wù)關(guān)系的理由不能成立。應(yīng)當認定2016年12月5日至2017年2月20日蔣某受傷時與甲公司存在勞動關(guān)系。（撰稿人：重慶市第五中級人民法院民四庭張小明）22法官說法：標準工時制加班工資如何計算？ 原創(chuàng)： 郭丹丹 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司法審判資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2018-01-14 【基本案情】甲與公司簽訂的勞動合同約定執(zhí)行標準工時制，每天工作不超過8小時，

7、每周工作不超過40小時，休息日為周日。甲按照公司規(guī)定，周一至周五上午8:30-12:00、下午2:00-6:00上班，每天工作時間7.5個小時，周六工作3.5個小時，一周工作41個小時。如何計算甲的加班工資？【觀點分歧】第一種意見：甲每天工作7.5個小時符合合同約定的每天工作不超過8小時的內(nèi)容，周六為法定休息日，周六的3.5個小時應(yīng)視為休息日加班，按照200計算加班工資。第二種意見：標準工時制是每天工作8小時，每周工作40小時，應(yīng)拉通計算為一周超時1小時，按照150計算加班工資?！痉ü僬f法】筆者贊成第二種觀點，理由是：1.周六不是該公司的休息日。其一，根據(jù)國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定第七條規(guī)定

8、：“國家機關(guān)、事業(yè)單位實行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實際情況靈活安排周休息日?！庇纱丝芍髽I(yè)的周休息日可以依自身實際情況確定，并非一定是周六、日；其二，根據(jù)問題解答第一條及勞動部關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題給廣州市勞動局的復(fù)函第一點的內(nèi)容可知，企業(yè)可以保證職工每周工作時間不超過四十小時的情況下，每周至少休息一天，由此可知，用人單位與員工可約定每周只有一天休息日。本案中，甲與公司的勞動合同中明確約定了周日為休息日，則周六就不是該公司的休息日。2.甲每周超時工作了一小時。根據(jù)國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定第三條規(guī)定：“職工每日工作八

9、小時、每周工作四十小時?！北景钢校字芤恢林芪迕刻旃ぷ?.5小時，周六工作3.5小時，拉通計算則每周工作了41小時，比規(guī)定的40小時多1小時。3.甲周六超時工作部分工資應(yīng)按照工資的150來計算。根據(jù)工資支付暫行規(guī)定第十三條第一款第一項規(guī)定：“用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的百分之一百五十支付勞動者工資?！比羝綍r工作滿四十小時，則周六工作超過四十小時部分的工資計算標準應(yīng)按照工資的150來計算。綜上所述，公司可以與甲約定僅周日為休息日，周一至周六為工作日，拉通計算則甲每周在日法定標準工作時間以外延長工作一小時，應(yīng)按工資標

10、準的150計算加班工資。另，若本案中公司與甲在勞動合同中約定周六、日為休息日，則應(yīng)該按照第一種意見，將周六的3.5個小時定性為休息日加班，按照工資標準的200計算加班工資。（撰稿人：重慶市第五中級人民法院民四庭 郭丹丹）法官說法：用人單位停保勞動者工傷保險的責任承擔 原創(chuàng)： 肖飛 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司法審判資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2017-12-03 【基本案情】甲公司于2014年9月至2016年2月期間為王某繳納了工傷保險。2015年5月30日，王某在工作中受傷，2015年7月30日被認定為工傷，2016年6月10日被鑒定為傷殘十級。隨后，王某向區(qū)工傷

11、保險機構(gòu)申請工傷待遇，區(qū)工傷保險機構(gòu)以甲公司已停保職工工傷保險并不予補繳保險費用為由拒絕受理王某的工傷保險待遇申請。2016年11月28日，王某申請仲裁甲公司承擔所有工傷保險待遇項目的支付責任?！居^點分歧】一種觀點認為, 王某因工受傷的事實及工傷傷殘等級有工傷認定決定書及勞動能力鑒定結(jié)論通知書予以證明，王某應(yīng)當依法享受工傷保險待遇。截止王某受傷時，甲公司為王某繳納了工傷保險，對王某主張的復(fù)查醫(yī)藥費、住院伙食補助費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、鑒定及檢查費，應(yīng)當由工傷保險基金承擔。對于工傷保險機構(gòu)的拒付行為，勞動者可以依法提起行政訴訟追究工傷保險機構(gòu)的支付責任。另一種觀點認為，甲公司

12、與王某勞動關(guān)系存在期間應(yīng)當依法為王某繳納工傷保險。由于甲公司在王某工傷后停保單位職工工傷保險，違反了政策性規(guī)定，甲公司又不予補繳，阻礙王某向區(qū)工傷保險機構(gòu)申報工傷待遇，應(yīng)當對此承擔責任。【法官說法】筆者贊成第二種觀點，理由是：1.工傷勞動者應(yīng)當享受工傷保險待遇。工傷保險是指依法為在生產(chǎn)、工作中遭受事故傷害或者患職業(yè)性疾病的勞動者及其親屬提供醫(yī)療救治、生活保障、經(jīng)濟補償、醫(yī)療和職業(yè)康復(fù)等物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。工傷保險條例第一條明確了立法目的，即“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風險”?？梢姡Ｕ蟿趧诱叩纳鐣Ｕ蠙?quán)

13、是工傷保險條例的首要立法目的,這也符合勞動法對勞動者權(quán)利保護的立法精神。中華人民共和國社會保險法第三十六條規(guī)定：“職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認定的，享受工傷保險待遇”；工傷保險條例第二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利?！鄙鲜龇梢?guī)定表明，王某與甲公司存在勞動關(guān)系，王某在工作中受傷，并依法被認定為工傷，應(yīng)當享受工傷保險待遇。甲公司是否為王某參保工傷保險，均不會影響王某享受工傷保險待遇。 2.用人單位因自己的停保行為，導致工傷

14、職工無法從工傷基金享受相應(yīng)的工傷保險待遇，應(yīng)當對此承擔責任。王某舉示的重慶市人力資源和社會保障局渝人社【2013】286號文規(guī)定：工傷職工在停工留薪期內(nèi)或者尚未作出勞動能力鑒定的，用人單位停止參加工傷保險手續(xù)的，用人單位應(yīng)當從停保之日起為工傷職工補繳應(yīng)當繳納的工傷保險費及滯納金，否則，停保之后發(fā)生的工傷保險待遇由用人單位支付。在王某因公受傷后，與甲公司的勞動合同解除前，甲公司停保單位職工的工傷保險，導致區(qū)工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)依據(jù)上述文件規(guī)定不受理王某的工傷保險待遇申請。甲公司對于王某無法享受工傷保險基金支付項目的后果應(yīng)當承擔責任。3.工傷保險不同于商業(yè)保險，對于商業(yè)保險，被保險人在保險期內(nèi)遭致保險

15、事故，保險人應(yīng)當依據(jù)保險合同的約定向被保險人承擔保險責任；對于工傷保險，具有社會保障功能，從工傷保險條例第八條、第九條來看，工傷保險機構(gòu)必須保證基金的充盈和收支平衡，為此，會動用行政手段對用人單位的繳納義務(wù)進行規(guī)制。忽略工傷保險的社會保障功能，以商業(yè)保險的糾紛處理思路來類似處理工傷保險糾紛，有失妥當。再之，如前所述，王某因工受傷，依法享受工傷保險待遇是確定的和必然的，駁回其部分訴訟請求，向其釋明提起行政訴訟，增加了其合法權(quán)益受損的風險，難以使案件的處理取得良好的社會效果。（撰稿人：重慶市第五中級人民法院民四庭 肖飛）案例探討：違法解除勞動合同的賠償金與違法解除勞動合同的違約金可否同時適用 原創(chuàng)

16、： 張乾勝 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司法審判資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2017-09-24 【案情簡介】許某2015年5月8日入職甲公司，并于當日簽訂書面勞動合同。雙方約定，許某職位為高級設(shè)計師，合同期限為2015年5月8日至2020年5月7日，工資10000元/月。該勞動合同第11.3條約定：鑒于乙方（許某）職位涉及甲方（甲公司）核心技術(shù)及商業(yè)秘密，故雙方一致同意，在本合同期限屆滿前，任何一方不得違反勞動合同法及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，單方解除本勞動合同，否則違約方應(yīng)向守約方支付違約金人民幣100000元。2016年9月14日，甲公司向許某送達解除勞動關(guān)系通知書，載

17、明因許某不服從甲公司工作安排，造成甲公司重大經(jīng)濟損失，故甲公司決定解除與許某的勞動關(guān)系。后因勞動爭議仲裁委超期未予受理，許某遂訴至法院，請求甲公司支付違法解除勞動合同的賠償金30000元，并按雙方勞動合同第11.3條約定支付違約金100000元。人民法院經(jīng)審查認為，甲公司違法解除勞動合同的事實成立?！痉l索引】中華人民共和國勞動合同法第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”中華人民共和國合同法第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損

18、失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！薄居^點爭鳴】觀點一：只應(yīng)支持勞動者違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求。根據(jù)勞動合同法第二十五條規(guī)定，只有在勞動者違反競業(yè)限制和經(jīng)專項培訓后的服務(wù)期約定的情形下，才能約定由勞動者向用人單位支付違約金。案涉勞動合同第11.3條違反前述規(guī)定，對勞動者沒有約束力；基于同一條款適用的公平性，該條對用人單位也應(yīng)當無約束力。觀點二：勞動者只能在違法解除勞動合同賠償金與違約金中擇其一行使權(quán)利。雖該勞動合同第11.3條對用人單位仍具約束力

19、，但用人單位因同一行為而觸發(fā)兩種法律責任，構(gòu)成法律責任的競合，故勞動者只能擇其一行使權(quán)利。觀點三：可以同時支持勞動者違法解除勞動合同賠償金和違約金的訴訟請求。但鑒于違約金旨在補償守約方違約損失之價值取向，人民法院可根據(jù)用人單位抗辯意見，對違約金酌情調(diào)整?！竟P者意見】筆者贊同第三種意見。一、關(guān)于勞動法法律屬性的認識關(guān)于勞動法的法律屬性，不同學者有不同觀點，但多數(shù)意見認為勞動法屬社會法范疇。從勞動法法律屬性的演進來看，雇傭關(guān)系是勞動關(guān)系的前身，故早期勞動法屬私法范疇，以私法規(guī)范對傳統(tǒng)勞動關(guān)系進行調(diào)整，強調(diào)當事人之間的勞動契約自由。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，勞資雙方經(jīng)濟上、人身上的不平等導致純粹私法調(diào)整難以

20、衡平雙方利益的弊端日益凸顯，為解決市場化和工業(yè)化所帶來的社會問題，應(yīng)對經(jīng)濟、社會和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的要求，亟需國家以公權(quán)力形式對勞資關(guān)系進行干預(yù)，故勞動法又具備了公法的屬性。以我國現(xiàn)行勞動法為例，國家對建立勞動關(guān)系的主體資格、最低工資標準、休息休假、勞動保護、社會保險等都制定了強制性規(guī)范，對這些規(guī)范的違反可能導致民事責任、行政責任甚至刑事責任的承擔。而另一方面，是否建立勞動關(guān)系，和誰建立勞動關(guān)系，具體的工作崗位、工資報酬、福利待遇、休息休假等，在不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，均由當事人自主約定，是當事人意思自治的體現(xiàn)。因此筆者認為，人民法院審理勞動爭議案件，既要嚴格遵守相關(guān)強制性規(guī)范，維護經(jīng)

21、濟社會發(fā)展秩序和全局勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，又要切實尊重當事人意思自治，公平保護個案中當事人的合法權(quán)益。二、違法解除勞動合同違約金條款的效力分析勞動合同作為存在勞動關(guān)系的重要表征，雖一定程度上體現(xiàn)了國家公權(quán)力的干預(yù)，但既為合同，本質(zhì)上依舊是當事人意思表示一致的結(jié)果，故只要其內(nèi)容不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，人民法院不宜否定其效力。根據(jù)合同法規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。該案中，筆者認為勞動合同第11.3條對用人單位有效，對勞動者無效。該條系雙務(wù)條款，其真實意思可以分解為：1.許某不得在勞動合同期限屆滿前單方違法解除勞動合同，否則應(yīng)向甲公司支付違約金100000元；2.甲公

22、司不得在勞動合同期限屆滿前單方違法解除勞動合同，否則應(yīng)向許某支付違約金100000元。由于勞動合同法第二十五條明令禁止在法定的兩種情形外由勞動者向用人單位支付違約金，故前述由勞動者支付違法解除勞動合同違約金的約定無效；但該部分無效，并不影響由用人單位向勞動者支付單方違法解除勞動合同違約金約定的效力。觀點一認為，同一條款對一方有效對另一方無效，違背了雙方訂立該條款的初衷，也將導致適用結(jié)果的不公正。對此筆者認為，雖該條確有約束雙方之意思表露，但用人單位明知不得為而為之，導致該條最終只約束其自身，由其承擔相應(yīng)的不利益并無不當。三、責任競合與責任聚合之辨既然該條款對用人單位依然具有法律效力，那么存在違

23、法解除勞動合同的賠償金與違約金是否構(gòu)成責任競合的問題。所謂責任競合，是指因某一法律事實的出現(xiàn)，導致兩種或兩種以上的民事責任產(chǎn)生，而各種民事責任間相互沖突的現(xiàn)象。常見的如違約責任和侵權(quán)責任的競合，權(quán)利人通常只能選擇對其較為有利的一種進行主張。其原因在于，不論違約責任還是侵權(quán)責任，均不具有懲罰性，其功能僅在于對受損的權(quán)利進行救濟，當一種責任的承擔足以補償權(quán)利人所受損害時，另一種責任的承擔便缺乏正當性。而分析違法解除勞動合同的賠償金和違約金的性質(zhì)，筆者認為二者更符合責任聚合的特征。所謂責任聚合，亦稱請求權(quán)聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定以及損害后果的多重性，應(yīng)當使責任人向權(quán)利人承擔多種內(nèi)容不同的

24、法律責任的形態(tài)。從權(quán)利人的角度來看，責任聚合表現(xiàn)為請求權(quán)的聚合，即當事人對數(shù)種以不同的給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時主張。常見的如民事責任和行政責任的聚合，民事責任和刑事責任的聚合，民事責任內(nèi)部賠禮道歉、恢復(fù)名譽、賠償損失等責任形式的聚合。筆者之所以認為違法解除勞動合同的賠償金與違約金構(gòu)成責任聚合，可以同時主張，其理由如下。首先，二者援用的法律依據(jù)不同。違法解除勞動合同的賠償金適用勞動合同法的特別規(guī)定，該規(guī)定具有明顯的社會法甚或公法色彩；而違約金適用合同法規(guī)定，屬私法調(diào)整范疇。其次，二者保護的法益不同。違法解除勞動合同的賠償金保護群體勞動者的就業(yè)權(quán)利，維護社會整體勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定；而違約金旨在

25、保障契約嚴守原則下合同的履行利益。第三，雖二者給付形式相同，但責任性質(zhì)不一。根據(jù)勞動合同法第八十七條規(guī)定，違法解除勞動合同的賠償金是經(jīng)濟補償金標準的二倍。其中的一倍是解除勞動合同勞動者均可以獲得的經(jīng)濟補償金，具補償性質(zhì)；而另一倍，筆者認為可以理解為對用人單位違法解除行為的懲罰，具有懲罰性。雖對違法解除勞動合同賠償金的法律性質(zhì)缺乏明確界定，但不論怎么劃分，可以肯定的是它不屬于私法上的責任形式。因此，違法解除勞動合同的賠償金是一種法定責任，具有強制性，只要用人單位違法解除勞動合同的事實成立，勞動者提出請求，人民法院就應(yīng)當支持，沒有選擇適用的空間。而違約金屬于典型的私法責任，其適用前提是合同的有效約

26、定，且人民法院可根據(jù)相對方當事人的申請酌情調(diào)增調(diào)減。四、該案的處理綜上所述，甲公司違法解除勞動合同的事實成立，理應(yīng)向許某支付違法解除勞動合同的賠償金。而甲公司在明知其如單方違法解除勞動合同應(yīng)支付賠償金的情況下，還與許某約定向其支付違約金100000元，該約定不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效。但鑒于違約金旨在補償損害的立法宗旨，人民法院可根據(jù)甲公司的申請，以許某的實際損失為標準并適當考慮合同履行利益，對違約金進行調(diào)減。（撰稿： 重慶市第五中級人民法院民四庭 張乾勝）法官說法：普通勞動者聘請的人員能否認定與用人單位存在勞動關(guān)系 原創(chuàng)： 李希琳 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司

27、法審判資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2017-08-25 【案情簡介】王某與翁某系夫妻關(guān)系，翁某于2013年11月22日到川港公司處從事貨車駕駛員工作，雙方于當日簽訂了書面勞動合同。因川港公司要求翁某在每次出車過程中須自行另外安排一人跟車工作，故翁某于2013年11月22日起安排王某共同出車，王某的工資包含在川港公司支付給翁某的工資中，由翁某自行支付。期間，川港公司未與王某簽訂書面勞動合同，未為王某辦理社會保險。后王某以此為由要求解除與川港公司的勞動關(guān)系并支付拖欠的工資、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金和未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。川港公司以雙方不存在勞動關(guān)系為由不予認可?！痉l索引】關(guān)于確立勞動

28、關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?【觀點分歧】本案爭議焦點為王某與川港公司是否建立勞動關(guān)系。意見一：王某系由翁某聘請和發(fā)放工資，川港公司對王翁安排的跟車人員沒有具體要求，雙方未形成建立勞動關(guān)系的合意，不應(yīng)認定存在勞動關(guān)系。意見二：翁某系川港公司員工，其安排王某跟車是應(yīng)川港公司要求所為，應(yīng)認

29、定王某與川港公司存在勞動關(guān)系。 【法官評析】筆者同意第二種意見，理由如下：1、中華人民共和國勞動合同法第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！标P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”本案中，川港公司系具備用工主體資格的法人，翁某系川港公司員工，其安排王某跟車工作是應(yīng)川港公司要求所為，王某提供

30、的勞動系川港公司的業(yè)務(wù)組成部分，川港公司向翁某發(fā)放的工資中包含了王某的工資，故翁某安排王某跟車工作并向其支付工資應(yīng)視為受川港公司委托而實施的行為，所產(chǎn)生的后果應(yīng)由川港公司承擔，故應(yīng)認定王某與川港公司從2013年11月22日起建立勞動關(guān)系。2、勞動者屬于弱勢群體，法律應(yīng)當適當傾斜保護，更應(yīng)當防止用人單位利用各種手段達到規(guī)避法律責任的目的。本案中，川港公司明知貨車駕駛員及其跟車人員屬于具有一定危險性的工作崗位，且根據(jù)公司要求必須兩人共同出車，故川港公司本應(yīng)自行安排跟車人員。但川港公司故意將安排跟車人員的責任轉(zhuǎn)移給駕駛員，以達到減輕用人成本，轉(zhuǎn)移用人風險和規(guī)避法律責任的目的。不僅損害了勞動者的合法權(quán)

31、益，使其各項勞動權(quán)利處于不確定和不受保護的狀態(tài)，增加了其工作風險，也不利于維護社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度正常運行和社會穩(wěn)定，依法應(yīng)予規(guī)范。3、本案能夠主張存在勞動關(guān)系的前提系員工安排他人共同工作是應(yīng)用人單位的要求和委托，不代表所有勞動者自行聘請的人員均能認定與用人單位存在勞動關(guān)系。例如建筑行業(yè)中普遍存在的經(jīng)人介紹到工地做工的人員或受勞動者安排臨時代班的人員等，均不能以此即認定雙方存在勞動關(guān)系，而應(yīng)當結(jié)合其他證據(jù)具體情況具體分析。（撰稿重慶市江津區(qū)人民法院民三庭李希琳）法官說法：勞動者拒簽書面勞動合同 是否可以主張二倍工資 原創(chuàng)： 仇解 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司法審判

32、資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2017-08-06 【案情簡介】陳某從2012年1月起開始到齒輪公司從事車工，雙方約定月工資3000元。同月底，齒輪公司通知陳某簽訂書面勞動合同，陳某拒絕簽訂，繼續(xù)在齒輪公司處上班至今，期間齒輪公司也未通知解除與陳某的勞動關(guān)系。后陳某以齒輪公司未與其簽訂書面勞動合同為由，要求解除與齒輪公司的勞動關(guān)系并支付未簽書面勞動合同期間的二倍工資差額。齒輪公司不予認可?！痉l索引】中華人民共和國勞動合同法第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同

33、的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！薄疽庖姺制纭繉τ邶X輪公司是否應(yīng)支付陳某未簽書面勞動合同的二倍工資差額存在爭議。意見一：根據(jù)勞動合同法和勞動合同法實施條例的相關(guān)規(guī)定，對陳某主張齒輪公司支付二倍工資差額應(yīng)予支持。意見二：對勞動合同法的規(guī)定應(yīng)作限縮解釋，不應(yīng)支持陳某請求?！痉ü僬f法】筆者同意第二種意見，理由如下。1、關(guān)于二倍工資，勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資”。對此，勞動合同法實施條例（國務(wù)院令第535號）第六條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一

34、年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。”。從立法目的來看，勞動合同法設(shè)計和建立用人單位不與勞動者簽定書面勞動合同就需承擔向勞動者支付二倍工資的責任這一制度的目的，就在于引導用人單位積極與勞動者簽訂書面勞動合同，以書面形式明確雙方在勞動關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，避免不簽訂書面勞動合同帶來的用工關(guān)系不穩(wěn)定、權(quán)利義務(wù)不明確等風險，以更好的保護勞動者的權(quán)利不受用人單位的侵害。而本案中，用人單位已積極通知

35、和要求勞動者簽訂勞動合同，履行了法律要求其盡到的義務(wù)。2、雖然勞動合同法從其社會法屬性和用人單位與勞動者的實質(zhì)地位差別出發(fā)構(gòu)建了傾斜保護勞動者權(quán)利的法律制度體系，但本案屬于勞動者故意拒簽勞動合同，如果將責任一概歸于用人單位，并由其承擔高額的二倍工資罰則，筆者認為對用人單位義務(wù)的擴大超過了應(yīng)有的邊界且嚴重失衡。從長遠來看，我們要求用人單位積極履行與勞動者簽訂書面勞動合同的義務(wù)，同樣的也應(yīng)希望勞動者積極行使要求用人單位簽訂書面勞動合同的權(quán)利。如果在勞動者自己拒簽勞動合同的情形下，還主張用人單位向其支付二倍工資，則有可能造成勞動者故意拒簽勞動合同而追求用人單位支付高昂的二倍工資的情形大量出現(xiàn)，不利于

36、促進勞動者去積極的簽訂勞動合同，與立法倡導的勞動關(guān)系應(yīng)以訂立書面勞動合同為普遍形式的目的背道而馳。3、對勞動者拒簽勞動合同的情況，勞動合同法實施條例規(guī)定的是“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系”，但并未明確規(guī)定用人單位不終止勞動關(guān)系的則應(yīng)支付二倍工資。對此，筆者認為不能簡單做擴大解釋為用人單位不與勞動者終止勞動關(guān)系也要承擔支付二倍工資的責任。因為勞動者拒簽勞動合同的情況下，用人單位并無明顯過錯，且從本質(zhì)屬性上講，二倍工資屬于對用人單位的懲罰性規(guī)則，沒有法律的明確規(guī)定，不應(yīng)參照執(zhí)行或當然地做擴大解釋。此種情況下，仍應(yīng)從二倍工資制度的立法目的出發(fā)，并結(jié)合一

37、切民事活動包括合同在內(nèi)的帝王規(guī)則即誠信原則（勞動合同從本質(zhì)上來說仍是合同，訂立合同的雙方包括勞動者仍應(yīng)謹守誠信），認為在用人單位要求勞動者簽訂勞動合同，而勞動者自己拒絕簽訂勞動合同且自愿在用人單位處繼續(xù)上班的情況下，用人單位無需向勞動者支付該上班期間的二倍工資差額。筆者也建議相關(guān)立法機關(guān)出臺解釋對此種情況下用人單位是否應(yīng)向勞動者支付二倍工資予以進一步明確。（撰稿 重慶市綦江區(qū)人民法院民三庭 仇解）法官說法：僅以末位淘汰為由單方解除勞動合同違法 羅靜 羅誠 五中民事茶座 五中民事茶座 微信號 功能介紹 推送司法審判資訊，推廣民事法律實務(wù)研究與交流2017-07-23 【案情介紹】2014年3月，

38、彭某進入A公司任招商部招商專員，雙方簽訂了書面勞動合同。2016年2月，A公司以末位淘汰制為由，與彭某解除了勞動關(guān)系。在員工離職表中“離職原因”一欄載明，“按2015年度招商人員激勵制度，實行末位淘汰制，該員工予以淘汰”。彭某先向當?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請仲裁，后又向法院起訴，請求判決被告支付違法解除勞動合同賠償金。【法官評析】這是一起典型的用人單位以“末位淘汰”為由，與勞動者單方解除勞動合同的案例。作為一種績效考核管理制度，末位淘汰是指用人單位依據(jù)內(nèi)部設(shè)定的評價標準對勞動者進行分類排序，并以下崗或辭退等形式淘汰得分靠后或者排名末位的勞動者。司法實踐中，對于以末位淘汰為由，單方解除勞動合同之合法性的爭議與判斷，體現(xiàn)的是企業(yè)自主管理權(quán)與勞動者