徐永祥訴慈溪市城市發(fā)展公司慈溪城關(guān)建筑公司徐嘉余建設(shè)

1、徐永祥訴慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司、徐嘉余 建設(shè)工程欠款糾紛案問題提示：如何正確理解建設(shè)工程施工合同中的實際施工 人？【要點提示】 最高人民法院公布的法釋 200414 號關(guān)于審理建設(shè)工程 施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解 釋）第二十六條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人 為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人 主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違反分包人為本案 當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍對實際施工人承擔(dān)責(zé) 任?！逼渲小皩嶋H施工人”應(yīng)指建設(shè)工程施工合同無效的實際 承包人，司法實踐【案例索引】一審：浙江省慈溪市人民法院（ 2006）慈

2、民一初字第 3890 號（ 2007年 5 月 8 日）二審：浙江省寧波市中級人民法院（2007）甬民一終字第873號（ 2007年 9 月 12 日）【案情】原告：徐水祥。被告：慈溪市城市發(fā)展有限公司。 被告：慈溪城關(guān)建筑有限公司。被告：徐嘉余。慈溪市城市發(fā)展有限公司作為承包人于2003年 2月 25日與發(fā)包人慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂了關(guān)于3# 路市政工程（八塘江至九塘路）的慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)市政工 程施工合同， 2003年 4 月 15日慈溪市城市發(fā)展有限公司又 作為承包人與發(fā)包人慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂了關(guān)于五 金大道市政工程的慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)市政工程施工 合同。嗣

3、后，慈溪市城市發(fā)展有限公司將杭州灣新區(qū)二期市 政工程中的路基、路面、橋梁、排水等工程內(nèi)容分包給慈溪城 關(guān)建筑有限公司， 2003年 4 月 20日簽訂了杭州灣新區(qū)二期 市政工程分包協(xié)議書，雙方在協(xié)議書中約定工程以包工包料 的方式承包。慈溪城關(guān)建筑有限公司從慈溪市城市發(fā)展有限公 司處承包杭州灣新區(qū)二期市政工程的部分施工工程后，又將其 按分包協(xié)議書承包來的部分施工工程中的四座橋梁工程交由徐 嘉余實際負(fù)責(zé)施工，徐嘉余所負(fù)責(zé)的工程除了需向慈溪城關(guān)建 筑有限公司上交一定比例的管理費及負(fù)擔(dān)相應(yīng)的稅金外，盈虧 自負(fù)。徐嘉余為完成上述四座橋梁工程將部分工序或配套項目 分別交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余將其中的

4、五金大道羊路 頭北江橋施工過程中的鉆機造孔交由原本熟悉的同行徐永祥實 施。徐嘉余跟徐永祥發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的時候，沒有得到慈溪市城 市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司的授權(quán)。徐永祥自 2003年 6 月至 9 月期間在五金大道羊路頭江橋工地實施鉆機造 孔作業(yè)，徐永祥自承接鉆機造孔業(yè)務(wù)后，徐嘉余一共向其支付 了 23782 元，經(jīng)徐永祥催討，徐嘉余同徐永祥進(jìn)行了結(jié)算，并 以“橋梁一隊徐嘉余”的名義出具落款日期為 2006 年 10 月 8 日的結(jié)算單，確認(rèn)徐永祥在（五金大道）羊路頭江橋的鉆機造 孔費共計為 123782元，已付 23782元、尚欠余額 100000 元。 為此，徐永祥向法院起訴要求慈

5、溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪 城關(guān)建筑有限公司、徐嘉余連帶清償徐永祥的工程款及工程款 的利息?！緦徟小?一審法院認(rèn)為，慈溪市城市發(fā)展有限公司作為承包方向建 設(shè)單位承包了杭州灣新區(qū)二期市政工程的部分工程之后，違反 與建設(shè)單位的約定未經(jīng)建設(shè)單位的同意把其所承包來的部分工 程即路基、路面、橋梁、排水等工程項目又分包給慈溪城關(guān)建 筑有限公司，就其違法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市 發(fā)展有限公司是違法分包人。慈溪城關(guān)建筑有限公司從慈溪市 城市發(fā)展有限公司處通過分包協(xié)議承包部分工程后，又將其通 過分包形式承包來中的四座橋梁工程轉(zhuǎn)包給徐嘉余，慈溪城關(guān) 建筑有限公司是四座橋梁工程轉(zhuǎn)包人，徐嘉余負(fù)責(zé)實際施工，

6、 徐嘉余除向慈溪城關(guān)建筑有限公司上交管理費及負(fù)擔(dān)相應(yīng)的稅 費之外在經(jīng)濟上自負(fù)盈虧，故徐嘉余是涉案四座橋梁的實際施 工人。徐嘉余跟徐永祥發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的時候，既沒有得到慈溪 市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司的書面授權(quán)，也 沒有得到授權(quán)的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市發(fā)展有 限公司或慈溪城關(guān)建筑有限公司的代理人或者表見代理人。徐 嘉余與徐永祥發(fā)生關(guān)系時的行為不能認(rèn)為是代表慈溪市城市發(fā) 展有限公司的職務(wù)行為，徐永祥實施的施工行為，都是與徐嘉 余作為實際施工人的施工行為相配套的行為，合同關(guān)系只發(fā)生 在徐永祥與徐嘉余之間。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市發(fā) 展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司主張相

7、應(yīng)的工程款。徐嘉 余在庭審過程中已經(jīng)確認(rèn)尚欠徐永祥工程款的金額，故徐嘉余 應(yīng)當(dāng)向徐永祥支付相應(yīng)的工程款。判決：一、徐嘉余于本判決 生效之日向徐永祥支付工程款 100000元及自 2004 年 11 月 11 日起按中國人民銀行同期貸款利率計算的工程款利息。二、駁 回徐永祥的其他訴訟請求。上訴人徐永祥不服一審判決，向本院提起上訴稱：慈溪市 城市發(fā)展有限公司將工程承包后，是工程承包人。當(dāng)其將工程 部分分包給慈溪城關(guān)建筑有限公司，則慈溪市城市發(fā)展有限公 司為轉(zhuǎn)包人，慈溪城關(guān)建筑有限公司為違法分包人。慈溪城關(guān) 建筑有限公司在工程分包后，又將其中的涉案工程轉(zhuǎn)包給徐嘉 余，則慈溪城關(guān)建筑有限公司具有雙重身

8、份。其既是違法分包 人，又是違法轉(zhuǎn)包人，徐嘉余法律分包人。徐嘉余承包工程 后，又將涉案工程中部分工程交由徐永祥實際施工，因此，徐 永祥是該部分工程的實際施工人。要求二審法院撤銷一審判 決，判令慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司、 徐嘉余連帶清償徐永祥的工程款及工程款的利息。二審經(jīng)審理認(rèn)為，慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會作為發(fā)包人 將慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)部分市政工程發(fā)包給慈溪市城市 發(fā)展有限公司，慈溪市城市發(fā)展有限公司將上述工程又部分分 包給慈溪城關(guān)建筑有限公司，慈溪城關(guān)建筑有限公司再將承包 工程中建造四座橋梁工程承包給徐嘉余。由于慈溪市城市發(fā)展 有限公司未經(jīng)建設(shè)單位慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委

9、員會認(rèn)可，將其 承包的部分建設(shè)工程交由慈溪城關(guān)建筑有限公司完成，慈溪市 城市發(fā)展有限公司的行為屬違法分包。同樣，慈溪城關(guān)建筑有 限公司將其承包工程中建造四座橋梁工程再分包給徐嘉余，慈 溪城關(guān)建筑有限公司的行為也屬違法分包，而徐嘉余作為違法 分包人慈溪城關(guān)建筑有限公司建設(shè)工程施工部分（僅有四座橋 梁）的承包的當(dāng)事人，依照解釋第二十六條之規(guī)定，徐嘉 余是“四座橋梁”項目的實際施工人。徐嘉余將其中一座五金 大道羊路頭江橋的鉆機造孔工作，交給徐永祥施工，雙方之間 形成承攬關(guān)系，徐永祥并不是五金大道羊路頭江橋全部工程的 實際施工人，僅是橋梁鉆機造孔的承攬人，故徐永祥要求慈溪 市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)

10、建筑有限公司與徐嘉余共同承 擔(dān)徐嘉余尚欠其的款項，缺乏事實和法律依據(jù)，本院難以支 持，徐永祥應(yīng)向定作人徐嘉余主張權(quán)利。原審法院根據(jù)慈溪市 城市發(fā)展有限公司申請追加了慈溪城關(guān)建筑有限公司，又根據(jù) 慈溪城關(guān)建筑有限公司申請追加徐嘉余為本案當(dāng)事人，判決由 徐嘉余向徐永祥支付尚欠款項及利息，并無不當(dāng)。故二審判決 維持一審原判，駁回上訴人的七訴請求?！驹u析】本案是建設(shè)工程施工合同糾紛中比較典型的案例，涉及發(fā) 包人、總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人等不同概 念，上訴人和被上訴人雙方爭議焦點在于徐永祥是否系本案實 際施工人。因此，如何正確理解解釋第二十六條“實際施 工人”這一概念，既要使實際施工人和

11、農(nóng)民工的合法權(quán)益得到 保障，又要避免對實際施工人做無限擴大解釋而發(fā)生不必要的 糾紛，系本案的意義之所在。結(jié)合本案，筆者認(rèn)為，根據(jù)解 釋規(guī)定，實際施工人應(yīng)指建設(shè)工程施工合同無效的實際承包 人。一、解釋第二十六條的制定背景、立法本意解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法 分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以 發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法 分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際 施工人承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)最高人民法院建設(shè)工程施工合同司 法解釋的理解與適用一書關(guān)于解釋第二十六條的解讀， 該條是為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的特殊規(guī)定。從我國

12、建 筑業(yè)市場實際情況看，建筑業(yè)吸引了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由 于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違反分包的情況大量存在，造成許多 農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資，農(nóng)民工為了追討工資，往 往采取過激手段，處理不當(dāng)將嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定。為了有利 于保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，解釋規(guī)定了實際施工人可以向轉(zhuǎn) 包人、違法分包人和發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人只在欠付工程價 款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條規(guī)定看，一是實際施 工人可以發(fā)包人為被告起訴，突破了合同相對性。在承包人與 發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或違 法分包給第三人，第三人就是實際施工人。依照合同的相對 性，實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，無權(quán)向

13、發(fā)包人主張權(quán) 利，只能向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利。但從實際情況 看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進(jìn)行 工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包 人沒有合同關(guān)系，導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實 際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資發(fā)放。如果 不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于農(nóng)民工利益的保 護(hù)。二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程 施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包 人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事 實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此情況下，如果不允許實際施工人向 發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實

14、際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N 考慮，解釋第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張 權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé) 任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人，發(fā)包人就 不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。同時，發(fā)包人作為共同被 告參加訴訟，有利于查清案件事實，分清責(zé)任，便于實際施工 人主張權(quán)利。由此可見，解釋第二十六條制定背景是基于 我國建筑業(yè)的大量拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，實際施工人常常是 資質(zhì)等級低的施工企業(yè)、甚至沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)建制，只是 包工頭帶領(lǐng)一幫民工干活的臨時組織的施工隊伍，拖欠實際施 工人的工程款也就是拖欠農(nóng)民工工資，賦予實際施工人向發(fā)包 人追索工程款的訴訟

15、權(quán)利，其立法本意在于保護(hù)農(nóng)民工的利 益。根據(jù)解釋規(guī)定，解釋并未直接賦予農(nóng)民工直接追 討工程欠款的訴訟權(quán)利，而是賦予負(fù)責(zé)組織農(nóng)民工進(jìn)行施工以 履行建設(shè)工程施工合同的實際施工人追討工程欠款的訴訟權(quán) 利，因此，實際施工人不應(yīng)當(dāng)簡單理解為參加具體工程施工的 管理人員和工人。二、實際施工人的內(nèi)涵和外延解釋第四條、第二十五條、第二十六條三處條文均使 用了“實際施工人”這一概念，要全面厘清解釋中“實際 施工人”的概念，還應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程施工合同中各主體的法律 概念加以對比、分析。根據(jù)中華人民共和國合同法第十六 章建設(shè)工程合同的規(guī)定，與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的主體稱謂 包括發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、分包人

16、、轉(zhuǎn)包人、 施工人。合同法第二百七十二條規(guī)定，“發(fā)包人可以與總 承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施 工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同?！薄翱偝邪嘶蛘呖?察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分 工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人 或勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不 得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部 工程建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止 承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單 位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須承包 人自行完成?！钡诙侔耸粭l規(guī)定，

17、“因施工人的原因致使 建設(shè)工程不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi) 無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成 逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！睆纳鲜龇梢?guī)定可 以看出，“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同所有的從事施工 工作的主體。合同法作為民事行為法，具有規(guī)范和指引的作用，一般情況下并不以違法合同作為直接規(guī)制的對象，合 同法有關(guān)施工人是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承 包人和違反分包的承包人。為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的 施工人，解釋第二十六條使用了“實際施工人”這一表述 方式。最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適 用一書也特別提到，解釋第四條、第二十五

18、條、第二十 六條三處均使用了“實際施工人”這一表述，三處均指無效合 同的承包人、如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人，沒有資質(zhì)借 用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包 人，各級法院在辦案的時候，要特別注意到解釋中實際施 工人與合同法施工人的內(nèi)涵是不一樣的。從以上分析可以看 出，解釋中的“實際施工人”是指無效施工合同中的承包 人。司法實踐中有人認(rèn)為，根據(jù)解釋第二十六條規(guī)定，農(nóng) 民工可以直接起訴發(fā)包人，實際是對解釋規(guī)定的誤解。結(jié) 合解釋關(guān)于無效合同的規(guī)定，在司法實踐中，實際施工人 包括五類：（ 1）轉(zhuǎn)包的承包人；（ 2）違法分包的承包人； （3）未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；（4）超越資質(zhì)等級及沒有資質(zhì)