聯合國國際貨物銷售公約與我國法的制定和完善

1、國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善王利明內容提要: 1980 年國際貨物銷售合同公約是影響范圍最為廣泛的國際法律文件，其具有強行法的性質而非具有“軟法”性質的示范法。我國是公約的締約國，公約對我國相關法律的制定產生影響，合同法中大量借鑒了公約的相關規(guī)定。公約雖然是迄今為止最為的一部國際法律，但由于其嚴格限制適用范圍，因而其無法有效地應對當下電子商務等新的形式，也無法適用于服務貿易。公約亦回避了合同的撤銷和無效等基本法律規(guī)則，這導致公約本身存在一定缺陷，如何修改公約成為目前爭論的焦點，有人提出 了修改模式、示范法模式以及新法模式，然而這幾種模式各有利弊，事實上，采取分階段、分步驟的公約

2、修改模式更為科學。公約對我國四地合同的統一具有啟示作用，在現階段，制定一部共同適用的合同示范法有必要提上歷史的日程。:國際貨物銷售合同公約合同法修改模式合同示范法王利明大學法學院教授。國際貨物銷售合同公約( United自 1980 年Nations Convention on Contracts forthe International Sale of Goods，CISG，以下簡稱公約) 制定以來，截至 2010 年，已有近 80 個國家批準或加入，公約自頒行以來，促進了許多締約國的法律，構建了世界范圍內法的統一規(guī)則，并文件中最為商務等新的地推進了全球化的進程。因此，該公約曾被認為是所有國

3、際性法律的一部國際性法律。1 但隨著全球化和國際貿易的發(fā)展，尤其是電子 形式的發(fā)展，對該公約的完善提出了新的要求。中國是公約最早締約國之一，公約促進了我國合同法的，也對我國開放和市場的建設產生了深遠的影響。因此未來公約的完善也將會影響到我國的未來。1 O I Schwenzer，P Hachem，C Kee，Global Sales and Contract Law，Oxford University Press，2012，p 37·119·理論前沿法律評論 2013 年第 5 期一公約是影響范圍最為廣泛的國際法律文件公約的起草始于“二戰(zhàn)”以后。1951 年，荷蘭曾在海牙召

4、開了一次有 21 個參加的外交會議，會上討論了羅馬國際統一私法所準備的貨物銷售統一法公約草案。其后完成了國際貨物統一法公約和國際貨物合同成立統一法公約，這兩個公約在 1964 年的海牙外交會議上一起獲得通過，它們了公約的雛形。由于種種，這兩個公約的締約國極少，并未產生廣泛的影響。2 1966 年貿成立后，經過多年的努力，對上述兩個公約進行了修訂，在 1978 年貿第 10 屆年會上通過了國際貨物銷售合同成立公約草案，并決定將上述兩個公約合并為一個草案，稱為國際貨物銷售在奧地利首都維也納召開了外交會議，并將該草案提交大合同公約草案。1980 年會討論，共有 62 個以及 8 個國際組織出席了該會

5、議，最后正式通過了公約。3 中國在1986 年簽訂了該公約，并且成為該公約最早的締約國之一。公約是迄今為止影響范圍最為廣泛的國際法律文件，這主要表現在: 一是，它已擁有近80 個締約國，其影響力超過任何地區(qū)性公約。4 二是，它統一了國際貨物的實體規(guī)則。公約的制定目的就是為了減少國際貨物所遇到的法律，促進國際貨物法律規(guī)則的統一。根據公約第 7 條規(guī)定，“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要?！痹谠摋l中，公約采用“統一(unifica-tion) ”的概念，統一的含義是指在國際貨物中應適用單一的規(guī)則，這表明公約的制定旨合同實體則。換言之，對于營業(yè)

6、地在不同在統一國際貨物的當事人之間所訂規(guī)則的統一，它融系有關法乃至立的貨物合同，締約國則應當適用公約的規(guī)定。5 三是，為促進合了兩系的相關經驗的實體則。公約是在廣泛吸納兩合同法成熟經驗的基礎上，才最終形成的文本?？梢哉f，它是世界范圍內成熟經驗的結晶。四是，從公約的制定過程來看，公約不僅考慮了發(fā)達的經驗，也考慮到了發(fā)達和的不同利益和要求，因此，其具有廣泛的代表性。6 公約在制定過程中反復談判磋商并尋求最大范圍內的共識，在一定程度上，它在合同法律領域是全球范圍內達成的最廣泛的共識，這也使得其具有廣泛的適用性。五是，公約的制定極大地減少了國際貨物合同中的法律，為解決國際貿易糾紛提供了法律依據，并引導

7、當事人在國際貨物合同中訂立更加完善的合同規(guī)則，減少磋商和成本，促進國際貿易的發(fā)展。所以，不少學者認為，公約已經取得了世界范圍內的。7 公約對締約國具有直接適用的效力，或者說，對締約國而言，公約具有強行性。因為公約對締約國具有強行法的性質，因此，其與示范法不同。20 世紀后期以來，隨著全球層面的公共治理的興起，以及者的淡化，形成了所謂的“軟法”，如羅馬在公共治理中2 這兩個公約的參加國極少，前一個公約只有比利時、岡比亞德國、以色列、意大利、荷蘭、圣馬力諾和英國等八; 后一個公約則包括上述除以色列以外的七個個3 張。國際貨物統一法:國際貨物銷售合同公約釋義，中國對外經貿1998 年版，第 4 頁。

8、4 李巍: 5 劉瑛: 國際貨物銷售合同公約評釋，法律2009 年版，第 9 頁。國際貨物銷售合同公約解釋問題研究，法律2009 年版，第 13 頁。6 張國際貨物統一法:國際貨物銷售合同公約釋義，第 3 頁。7 O I Schwenzer，P Hachem，C Kee，Global Sales and Contract Law，p 37·120·國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善統一國際私法( UNIDOIT)所制定的 1994 年國際商事合同通則( PICC) ，以及歐洲蘭度委員會( Lando Commission) 所制定的歐洲合同法原則( PECL) 。

9、這些文件不具有強制約束力，但是具有相當程度的示范和導向作用。8 “軟法”的出現也給具有嚴格體系性的帶來影響，甚至有學者認為其代表了未來法律發(fā)展的方向。9 示范法無須各國認可和加入，它僅僅只是作為各國的參考，當然，在國際貨物合同中，當事人在排除公約適用之后，也可以選擇適用示范法，但是在沒有排除公約適用的情況下，則不能直接適用示范 法。在這一點上，顯然與公約在性質上存在明顯區(qū)別。不過，公約對以后制定的相關示范法 也產生了先導作用。正如歐洲合同法原則的起草人歐利·蘭度( Ole Lando) 指出，公約為世界性的國際合同法和歐洲合同法作了積極準備并發(fā)揮了倡導性的作用，公約是國際商事合同通則

10、和歐洲合同法原則的“指導”，當然，后兩個法律文件反過來也會影響對公約的解釋。10 公約的上述性質和特點也將在一定程度上決定公約未來的。由于公約是統一法而非“軟法”性質的示范法，這也說明公約本身即便存在缺陷，也難以通過示范法的制定而加以彌補。但正因為公約是長時間艱苦談判的產物，且締約國較多，因而一旦要開啟對公約的修改，勢必著重新尋求共識并達成一致的。尤其應當看到，在締約國加入公約之后，公約推進了國內實體法的發(fā)展，深刻地影響了國內實體法的。公約為國內法的提供了重要的參照，這些影響實際上已經超出了公約制定時的預期。從我國的情況來看，公約對我國合同法的產生了積極影響，推動了我國合同法與國際規(guī)則的接軌，

11、并且有助于消除我國國際貿易中的法律了我國國際貿易的健康發(fā)展。，促進二公約對我國合同法制定的影響我國在加入該公約以后，在司法實踐和仲裁中認真執(zhí)行該公約，從際貿易法委員會發(fā)布的有關中國適用公約的報告來看，公約在我國司法和仲裁實踐中得到了執(zhí)行。11 這也說明，我國在加入公約后已經踐行了締約國所負有的義務。尤其需要指出，公約對我國國內合同產生了影響。嚴格地說，盡管公約具有強行性，但締約國加入公約，并非當然負有修改國內法的義務，而只是意味著在國際貨物中，如果當事人沒有明確約定排除適用，就應當適用該公約。但我國在加入公約前后，就已經借鑒公約的規(guī)定，推進了我國有關合同的。上世紀 80 年代初期，在公約完成了

12、最初的草案時，我國就已經表達了對公約的支持態(tài)度，在 1985 年這主要是考慮到合同法中就充分考慮到了公約的相關規(guī)定，并予以充分借鑒。12合同基本上適用于國際貿易，而公約是兩系協調的產物，代表了法律發(fā)展的趨勢，應該在此領域與國際貿易法律規(guī)則相接軌。例如，合同法關于違約責任的規(guī)定即借鑒了公約的經驗，采納了嚴格責任原則，這也反映了當代國際、宋功德: 軟法亦法，法律2009 年版，第 314 頁。8 9 José Castán Tobeas，Derecho Civil espaol，común y foral I，eus，1988，p 6210 Andre Janssen

13、，Meyer( Eds ) ，CISG Methology，European Law Publishers，2009，p 111 UNCITAL Digest of Case law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，United Na tions，New York，201212 張國際貨物統一法:國際貨物銷售合同公約釋義，再版序言第 5 頁。·121·法律評論 2013 年第 5 期貿易發(fā)展的客觀要求，體現了國際貿易中違約責任規(guī)則的發(fā)展趨勢。1

14、3 例如，合同法第 29 條規(guī)定: “一方合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的利益”，“在合同約定的期限沒有履行合同，在被推遲履行的合理期限內仍未履行”，另一方則可解除合同。這一關于根本違約的規(guī)定雖然表述上與公約存在一些區(qū)別，但基本上借鑒了公約的規(guī)定，也吸收了最新的經驗。在 1986 年加入公約之后，恰逢我國開始啟動統一合同法的制定工作，公約對我國合同法的制定產生了影響。合同法之所以在起草中要大量借鑒公約的經驗，主要在于: 一方面，公約所秉持的私法自治、誠信原則、鼓勵合同成立等精神，是市場的內在需求。而我國制定合同法，就是為了構建市場進行合同法。另一方面，公約體現了最新的的基本規(guī)則。因此，有必要

15、借鑒公約經驗，代表了合同法未來的發(fā)展趨勢。經驗，制定出與國際的開放性，促進而我國合同法的制定也要吸收最先進的經驗相接軌的面向貿易規(guī)則與國際接軌，未來的合同法律。此外，為了保內合同我國合同法也需要大量借鑒公約的相關規(guī)定。具體而言，在如下幾個方面，合同法借 鑒了公約的經驗:( 一) 合同的訂立所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。在合同成立規(guī)則方面，公約在要約承諾制度方面借鑒了兩系的經驗，形成了較為完備的合同訂立的規(guī)則，這些規(guī)則也大量為我國合同法所借鑒。具體表現在: 第一，在要約規(guī)則方面，兩系采取不同的做法。大陸法采到達生效的規(guī)則，英美法采發(fā)信規(guī)則。公約第 15 條規(guī)定，“發(fā)價于

16、送達被發(fā)價人時生效”，如果要約在發(fā)出以后，因傳達要約的信件丟失或沒有傳達，不能認為要約已經送達，顯然這是對大陸法16 條所采納。第二，由于大陸法采到達經驗的總結。14 該規(guī)則被我國合同法第，所以，要約可以撤回。但英美法采發(fā)信，所以，要約不可能撤回。15公約第 15 條規(guī)定，“一項發(fā)價，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價送達被發(fā)價人之前或同時，送達被發(fā)價人?！蔽覈贤ǖ?17 條采納了該規(guī)則所確定的要約撤回制度。第三，根據兩系傳統理論，承諾必須與要約的內容完全一致，不得作任何更改。但美國法為鼓勵，逐漸適當修改了傳統英美法的鏡像規(guī)則( Mirror Image ule) ，而承認了承

17、諾可以對要約進行非實質性變更，16這一規(guī)則被公約所確認。根據公約第 19 條第 3 款，“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發(fā)價的條件?！备鶕s起草處的評論，公約并不要求承諾與要約使用完全相同的語言，只要承諾字面上的差異沒有改變當事人雙方的義務。17 這一規(guī)則被我國合同法第 31 條所采納。尤其需要指出的是，我國合同法第 30 條規(guī)定，“有關合同標的、數、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是量、質量、價款或者13 師華、王鐵峰: 第 3 期。合同法違約制度之比較，

18、法學評論1996 年國際貨物銷售合同公約與我國14 徐炳: 15 徐炳: 16 參見美17 參見1991 年版，第 106 頁。法日報法，第 110 頁。一商第 2 207 條。處評論公約草案第17 條( 正式文本第19 條) 第2 段、第3 段。參見張國際貨物統一法:國際貨物銷售合同公約釋義，第 143 頁。·122·國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善對要約內容的實質性變更?！逼渲兴信e的實質性變更事項也受到了公約規(guī)定的影響。不過，較之于公約，該條所規(guī)定的事項范圍更加寬泛。第四，關于承諾的生效規(guī)則，公約基本采納了大陸法的規(guī)則。從比較法上看，在承諾生效方面，英美法

19、采納了送信( 或稱為) ，而大陸法采取到達。根據公約第 18 條第 2 款，接受發(fā)價于表示同意到達發(fā)價人時生效?？梢姽s采納了大陸法的觀點。該規(guī)則也被我國合同法第 26 條所借鑒。( 二) 合同形式公約對合同的形式采取了非要式的模式。公約第 11 條規(guī)定: “銷售合同無須以訂立或證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！笨梢姡?11 條并不當事人對訂立合同的形式作出特別規(guī)定，合同的訂立形式完全可以按照當事人的意思來決定。當然，公約所采取的合同形式完全由當事人決定的規(guī)則也曾經一些爭議，且受到一些批評觀點認為，一個的合同按照公約的規(guī)定可以采取口頭甚至默

20、示的方式解除，或者形式可能受到口頭形式的修改，這就可能使得國際貿易產生不確定性。18 但對合同形式的非要式性要求仍然在締約國之間形成了廣泛的共識。盡管我國在參加公約時，對公約第 11 條采取了保留的做法，但我國合同法第 10 條又采納了公約的規(guī)定。因此，2013 年我國撤回了對公約第11 條所作的保留( 三) 質量不。19規(guī)則的統一性在不適當履行的責任方面，大陸法傳統上采取了兩套履行不的合同責任制度，即瑕疵擔保責任和不適當履行的責任。所謂瑕疵擔保，是指債務人負有對其所提出的給付應擔保其權利完整和標的物質量的義務，20如果債務人此種擔保義務，則應負瑕疵擔保責任。此種責任與不適當履行的違約責任是相

21、區(qū)別的。但因為兩套合同責任制度不僅造成了規(guī)則的不一致，而且不利于受害人的保護，所以一直受到非議。而英美法系歷來采取了單一的質量不責任( Non-conformity) 制度，21該制度為公約所采納。公約未區(qū)分缺陷和所保證品質的欠缺。只要實際交付的物與合同要求不符，就存在物之瑕疵。22 因此，公約建立了統一的履行不普遍采納。23 因為統一的質量不制度，這一制度代表了最新的趨勢，并為兩系所規(guī)則的建立使得確定瑕疵的標準實現了統一、完整的效果，不僅極為簡便易行，而且充分有利于對受害人的保護，24所以，曾堅持兩套責任制度的德最終也根據公約的規(guī)定作出了修改。25 我國合同法在合同一章18 Zeitschr

22、ift für echtsvergleichung，2000，3319 合同法與國際條約對于合同形式的規(guī)定及適用趨于統一，日報2013 年 2 月 22 日。崔建遠: 合同責任研究，吉林大學1992 年版，第 269 頁。2021例如，英國早在 1893 年的貨物法中就規(guī)定，在營業(yè)性合同中，賣方應負擔保貨物具有可銷售性的義務( 貨物法第 14 條第 2 款) 。22 參見公約第 35、39 條。23 Peter Schlechtriem，UN Law on International Sales，Springer，2009，p 26224 Peter Schlechtriem，UN

23、Law on International Sales，p 24825 2002 年 1 月 1 日德國債法現代化法通過之后，德法和承攬合同法中關于瑕疵擔保請求權的規(guī)定已經不復存在。人負有交付無瑕疵( 包括權利瑕疵和物的瑕疵) 的標的物的義務，否則，應當適用一般違約法中所規(guī)定的法律后果。據此，買受人所享有的權利被納入到統一的違約責任制度之中，而不再適用單獨的瑕疵擔保責任。參見杜景林、盧諶: 德國債法德最新進展，法律2003 年版，第 24 25 頁。·123·法律評論 2013 年第 5 期中，雖然在第 153 條承認了法者根據公約的規(guī)定排斥了制度。26人的瑕疵擔保義務，但并

24、沒有規(guī)定的瑕疵擔保責任，立的瑕疵擔保責任的模式，形成了統一的合同違約責任( 四) 排斥履行不能的概念在大陸法系以德國法為代表的普遍認為，履行不能是合同法上的，受羅馬法的影響，廣泛采納了履行不能的概念，并問題之一。27 履行不能通常可分為自始不能與嗣后不能。自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。28 自始不能可以導致合同無效。29 在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責于當事人雙方的以外，則一種特殊的違約形態(tài)。履行不能的規(guī)則極為繁瑣，給適用法律帶來了極大的 。公約并未采納履行不能的概念，相反，公約原則上認為在締結時就已出現履行不能的合同是有效的。30 同時，按照風險是否

25、移轉為標準來確定誰應負責。如果因為履行不能而導致合同沒有履行，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責理由，否則將合同不履行的責任( 第 45 條以下、第 60 條以下) 。這就確立了履行不能將轉換為違約責任的規(guī)則。這一規(guī)則實現了違約責任制度的統一和協調，而且也簡便適用，從而基本上為各國所借鑒。德最終也根據該規(guī)定進行了修改。31 在我國合同法的制定過程中是否借鑒德國法上履行不能規(guī)則產生了爭議者最終采納了公約的做法。合同法沒有簡單確認自始不能導致合同無效，同時吸取公約的經驗，以“義務”作為確定債務人的責任的依據。32 這就建立了履行不能轉化為違約的規(guī)則，建立了統一的違約責任制度。( 五) 確

26、立了根本違約規(guī)則根本違約是指一方合同而致另一方損害，導致非違約方締約目的無法實現。在根本違約的情形，非違約的一方當事人解除合同。這一制度產生于普通法，是普通法從條件和擔保條款的分類中所發(fā)展出來的概念，而公約借鑒了這一經驗，在第 25 條中確立了根本違約的概念，33并在違約責任制度中確立了根本違約制度。按照公約第 51 條的規(guī)定，買方只有在完全不交付貨物或不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本整個合同無效。例如，出售的貨物被污染，且不符合明示的質量標準合同時，才可以宣告根本違約。34 根本違約制度嚴格限制了合同解除的條件，為合同嚴守確立了重要的法律保障。這一規(guī)則對我國合同產生了深遠影響。我國原有的合同對

27、合同解除未作明確限制，因此導致26 王利明: 瑕疵擔保責任與不適當履行，與我國合同法，中國法學2007 年第 3 期?，F代化研究1995 年第 1 期; 韓世遠: 人的物的瑕疵擔保責任王澤鑒: 民法學說與判例研究( 第 1 冊) ，臺學編委會 1990 版，第 415 頁。272829史尚寬: 債法總論，榮泰印書館 1979 年版，第 367 頁。例如，德第 306 條規(guī)定，“以不能的給付為標的的契約，無效。”30 Peter Schlechtriem，UN Law on International Sales，p 20331 2002 年 1 月 1 日德國施行債法現代化法，對德國債法進行了

28、全面修改。盡管其中仍然保留了履行不能的概念，義務”作為上位概念，可以將履行不能涵蓋在內。同時，修改后的德國債法取消了第 306 條的規(guī)定，履但“行不能不再導致合同無效。參見朱巖編譯: 德國新債法條文及解釋，法律2003 年版，第 102 頁。32 梁慧星: 民法學說判例與研究，中國1993 年版，第 323 頁。33 Henry Gabriel，Contracts for the Sale of Goods: A Comparison of US and International Law，Oxford University Press Inc，2nd evised Edition，2008，

29、p 52834 Peter Schlechtriem，UN Law on International Sales，p 111·124·國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善了合同在實踐中經常被隨意解除，不利于合同嚴守?；谶@一，合同法在起草過程中借鑒了公約的經驗，根據該法第94 條中的規(guī)定，“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”，另一方當事人可以解除合同。該條款將根本違約作為了 兜底條款，這實際上是將根本違約作為違約解除的限制性條件。該規(guī)則自頒布以來，廣受好 評，成為我國合同法上的一大亮點。( 六) 預期違約制度的確立公約采納了預期違約的概念

30、，并確立了非違約方的相應救濟規(guī)則。公約單獨設立第五章第一節(jié)規(guī)定預期違約制度。公約第 72 條規(guī)定，“( 1) 如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本 合同，另一方當事人可以宣告無效; ( 2) 如果時間 ，打算宣告，使他可以對履行義務提供充合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理分保證; ( 3) 如果另一方當事人已他將不履行其義務，則上一款的規(guī)定不適用?！睂嶋H上，該條分別確立了默示預期違約和明示預期違約制度，并設置了不同的救濟規(guī)則。這大致相當于美國統一商第 2610 條的規(guī)定。35 而且公約將預期違約制度區(qū)分為預先非根本違約和預先根本違約兩種，這也可以說是公約的獨創(chuàng)。36 公

31、約關于預期違約的規(guī)則對我國合同法產生了重要影響。我國合同法第 108 條規(guī)定，“當事人一方明確表示或者以的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，要求其承擔違約責任?！边@就確認了預期違約制度，其中關于明示違約規(guī)則的規(guī)定，顯然是受到公約的影響。( 七) 嚴格責任原則合同法中的嚴格責任，是指不論違約方上有無過錯，只要其不履行合同債務給對方當事人造成了損害，就應當承擔合同責任。37 公約在借鑒英美法的經驗基礎上，確立了嚴格責任。其第 45 條第 1 款規(guī)定，買方尋求救濟，如果買方不履行其在合同和本公約中規(guī)定的義務，應當承擔違約責任。公約第 61 條第 1 款規(guī)定: 如果買方不履行其在合

32、同和本公約規(guī)定的任何義務，賣方尋求救濟。如果把這兩個條款與公約第 79 條結合來看，公約的本意在于一旦違約，除非當事人能夠證明存在不可抗力，則違約方應當承擔違約責任，而不考慮違約方是否有過錯。38 從其條文表述來看，也沒有規(guī)定“過錯”的要件，只是明確了不履行合同義務的要件。39 可見，公約采納了嚴格責任原則。但嚴格責任并不是絕對地不考慮過錯，而只是意味著在違約發(fā)生以后，非違約方只需證明違約方的行為已違約，而不必證明其上出于故意或過失。我國合同法第 107 條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！痹摋l顯然是借鑒了公約

33、的經驗，采納了嚴格責任原則。40 當然違約責任采嚴格責任原則的問題，我國也有學者提出不同意見。有學者認為，嚴格責任對于國際貨物是適宜的，但并不一定完全適用于國內的各種情況。因為國內法適用于一切國際貨物統一法( 第 3 版) ，中國商務2009 年版，第 459 頁。35 張36 張國際貨物統一法( 第 3 版) ，第 458 460 頁。37 崔建遠: 合同責任研究，第 17 頁。38 Peter Schlechtriem，UN Law on International Sales，p 4139 Bénédicte Fauvarque Cosson and Denis Ma

34、zeaud ( ed ) ，European Contract Law，Sellier European Law Publishers，2008，p 21540 梁慧星: 合同法的與不足( 上) ，中外法學1999 年第 6 期。·125·法律評論 2013 年第 5 期民事主體，各類主體的動者、消費者，時常會產生能力、注意能力并不一致，如果象公約那樣用商人的標準要求勞的結果。41 此種看法也不無道理。因為這一，所以，在合同法分則中也有一些規(guī)則對違約方的過錯作出了明確要求。( 八)隨著合同中大量借鑒公約的相關規(guī)定全球化的發(fā)展，在世界范圍內法已經具有明顯的趨同趨勢，公約制定本

35、身就表明了這一點。在我國合同法分則中，尤其是合同的規(guī)則中，大量借鑒了公約的相關規(guī)定，以努力實現與國際接軌。從我國合同法分則關于合同的規(guī)定來看，其與公約的相似之處較多。如果進行條文的仔細比對，可以發(fā)現該章的大部分內容都來自于公 約。最明顯的借鑒之處表現在:第一，關于交付標的物的時間。根據公約第 33 條，“賣方必須按以下規(guī)定的日期交付貨物: ( a) 如果合同規(guī)定有日期，或從合同可以確定日期，應在該日期交貨; ( b) 如果合同規(guī)定有一段時間，或從合同可以確定一段時間，除非情況表明應由買方選定一個日期外，應 在該段時間內任何時候交貨; 或者( c) 在其情況下，應在訂立合同后一段合理時間內交貨。

36、” 因此，如果合同約定了具體的交貨日期，就應當在該日期進行交付。如果合同確定了一個交貨期限，則應當在該期限內交貨。如果合同未作出上述規(guī)定，就應當在合同訂立后的合理期間內交貨。合同法第 138 條在借鑒公約的基礎上規(guī)定: “約定交付期間的人可以在該交付期間內的任何時間交付?！钡?39 條確立了交付期限沒有約定或者約定不明確情形下的解釋規(guī)則。其中，要求根據合同法第 61 條和第 62 條規(guī)定的合理期限交付標的物。第二，關于標的物交貨地點的確定。公約第 31 條規(guī)定，“如果人沒有義務要在任何其它特定地點交付貨物，他的交貨義務如下: ( a) 如果銷售合同涉及到貨物的，出賣人應把貨物移交給第一承運人，

37、以運交給買受人; ( b) 在不屬于上款規(guī)定的情況下，如果合同指的是特定貨物或從特定存貨中提取的或尚待制造或生產的特定化的貨物，而雙方當事人在訂立合同時已知道這些貨物是在某一特定地點，或將在某一特定地點制造或生人應在該地點把貨物交給買受人處置; ( c) 在其他情況下產人應在他于訂立合同時的營業(yè)地把貨物交給買受人處置。”這一條為我國合同法第 141 條完全采納，當然，完全照搬該規(guī)則也未免也顯得過于僵硬，因為在我國的實踐中，不知道標的物在某一地點的，通常應在人的所在地進行交付，而非人訂立合同時的營業(yè)地進行交付。因此，在未來修改合同法的過程中，應當對該規(guī)則予以完善。第三，關于標的物的檢驗規(guī)則。公約

38、第 38 條規(guī)定了買受人的及時檢驗義務，并在第39 條第 1 款中規(guī)定，“買方對貨物不符合同，必須在發(fā)現或理應發(fā)現不符情形后一段合理時間內通知賣方，說明不符合同情形的性質，否則就喪失聲稱貨物不符合同的權利?！蔽覈?同法第 157 條規(guī)定，“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗”。該規(guī)定首先確立了買受人的及時檢驗義務。合同法第 158 條義務，這些規(guī)則都是借鑒公約相關規(guī)定的結果。還規(guī)定了買受人對標的物瑕疵第四，長期供貨合同規(guī)則。在長期供貨合同中，當事人雙方約定一方在確定的或不確定的期限內，向他方繼續(xù)供給一定量的貨物，而他方應分期支付價金。對此類合同，學

39、者一般41 崔建遠: 嚴格責任? 過錯責任?，載梁慧星主編: 民商法論叢( 第 11 卷) ，法律1999 年版，第 197 頁。·126·國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善也認為其屬于雙務合同，當事人在某個時期不履行將對全部合同的不履行。42公約第 73 條長期供貨合同規(guī)定了三種情形，一是分批交付標的物的，如果一批不符合約定 導致合同目的不能實現。二是不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，導致該標的其他部分的交付失去意義。三是分批交付標的物，買受人解除的一批標的物與其他未交付的標的物存在相互依存關系。并同法第 166 條完全采納。( 九) 關于風險移轉規(guī)則上述

40、三種情形設置了不同的規(guī)則。該規(guī)定也為我國合我國合同法大量借鑒了公約關于風險移轉的規(guī)則。公約第 67 條規(guī)定，“( 1) 如果銷售合同涉及到貨物的，但人沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買受人時起，風險就移轉到買受人承擔。如果人有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買受人承擔。人受權保留貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉。( 2) 但是，在貨物以貨物上加標記、或以裝運單據、或向買受人發(fā)出通知或其它方式清楚地注明有關合同以前，風險不移轉到買受人承擔?！痹撘?guī)則為我國合同法第 145 條所采納。不過，筆者認為，從該

41、條可以看出，合同法多次采用了第一承運人的規(guī)定，完全是照搬公約的結果，顯然過于僵硬。因為在國際貨物中，經常要采用多式聯運的方式進行，因此第一承運中，則極少采用多式聯運的方式，所以，也沒必要中，交貨時間和地點通常處于不確定狀態(tài)，所以人的規(guī)定才具有特殊意義。但在國內采用第一承運人的概念。再如，在路貨當事人也不可能在合同中作出具體的約定。根據路貨的特點，公約對路貨的風險轉移問題作出了特別規(guī)定。該公約第 68 條規(guī)定，“對于在途中銷售的貨物，從合同訂立時起，風險就轉移到買受人承擔。但是情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有合同單據的承運人時起，風險就由買受人承擔。盡管如此，如果人在訂立合同時已經知道或者

42、理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買受人，則這種遺失或損壞應由人負責。”43我國合同法第 144 條借鑒公約上述規(guī)定的經驗，規(guī)定: “人出售途中的標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔?！边@就是說，從訂立合同時起，路貨標的物毀損、滅失的風險轉移給買受人。三關于公約及我國合同法的進一步完善公約雖然是一部最為的國際法律，其頒行以來也取得了空前的成就，但是公約在適用范圍等問題上也存在一定的缺陷，確有必要進一步完善。目前關于公約的批評主要不在于一些具體規(guī)則的設計方面，而地集中在公約的適用范圍方面。公約在制定時，為達成共識，因而在第一章所規(guī)定的適用范圍

43、中，對其適用范圍作了嚴格限制。這不僅使得公約的適用面較為狹窄，而且也使公約不能有效應對電子商務等新的要求。從公約第 2 條關于對不適用公約的排除規(guī)定來看，公約的適用范圍確實顯得狹窄，形式的發(fā)展而提出的42 王澤鑒: 民法學說與研究( 第 6 冊) ，中國1998 年版，第 153 頁。第 932 條。43 這一規(guī)定也為其他或地區(qū)的所繼受，如我國地區(qū)民·127·法律評論 2013 年第 5 期主要體現在:第一，公約僅適用于商人與商人之間( BB) ，而不適用于商人與個人之間( Bto C) 。to公約第 2 條明確排除了消費合同的適用。這主要是考慮到當時消費合同的復雜性和交易

44、規(guī)模較小，難以納入公約的適用范圍。但隨著電子商務的發(fā)展，個人和商人之間的糾紛大量產生，即使在國際貨物中，個人和商人之間的也占據了相當大的比重。例如，個也極為頻繁，其在性質上也屬于國人從國外企業(yè)的上訂購貨物額較大際貨物，但因為公約將其在適用范圍排除在外，因此，發(fā)生糾紛后難以確定其所應適用的法律。尤其是隨著電子商務迅速發(fā)展，有必要對商人與個人之間的建立一套統一的國際合同使用電子通信公約在起草時本來要修改公約，但因為不規(guī)則。2005 年的能達成一致意見，所以在公約之外另行制定了該規(guī)則，使得公約與有關電子商務的規(guī)則不能接軌。第二，公約只適用于貨物，而不適用于服務貿易等其他領域。這一區(qū)分并不能完全符合國

45、際貿易發(fā)展的現實。事實上，服務貿易與貨物之間存在交叉，如特許權貿易，需貨物和服務，再如技術進口，需要結合技術和貨物的，有形同時產的和無形財交叉的情況時常結合在一起，難以截然。所以，在出現了服務貿易與貨物下，對是否適用公約就容易爭議。第三，公約在制定過程中，有關效力、錯誤、多數人之債、合同轉讓、抵銷以及時效等規(guī)則，并不能形成共識，因此，公約最終回避了這些制度，從而導致了公約本身在內容上的整性。尤其是就合同的撤銷和無效制度而言，本來是合同法中最為基本的制度，但公約整體上回避了這些規(guī)則，這也使得公約在內容上具有限制。整性，從而使其適用效果也受到第四，在一些具體規(guī)則領域，公約的一些規(guī)則也受到質疑。例如

46、，公約第 78 條規(guī)定了遲延付款應該支付利息的規(guī)則，但在涉及貿易的情況下，究竟如何計算利息，究竟采取哪個的標準，在合同沒有約定的情況下，往往成為爭議的問題。第 54 條也遇到了同樣的問題，該條規(guī)定: “買方支付價款的義務包括根據合同或任何有關法律和規(guī)章規(guī)定的步驟和手續(xù)，以便支付價款?！钡鶕膫€的法律和規(guī)章確定，并不清晰。再如，第 29 條第 2 款規(guī)定，“一方當事人的行為，如經另一方當事人寄以信賴，就不得堅持此項規(guī)定?！钡鞘欠駟渭兊男刨嚲椭档帽Ｗo，顯然標準過于寬松，因為信賴畢竟只是一個的狀態(tài)，還必須有客觀的標準來評價，按照國際商事合同通則的規(guī)定，除了信賴之外，還必須采取一定 的行為方受到保

47、護，這顯然更為合理。盡管公約存在上述缺陷，但是其是否應當修改，如何修改，迄今為止眾說紛紜，意見不 一，主要有三種觀點:一是修改模式。此種觀點認為，應當重啟談判、對公約進行修改，但不少人認為，公約已經有近 80 個締約國，如果要對公約進行修改就需要取得所有同意，難度較大，而且從目前的實際情況來看，仍然有新的成員國不斷申請加入，這就進一步增加了修改的阻力，更何況即使重啟談判、啟動修改程序，要就適用范圍等問題的修改形成共識，也十分。4444 Henry D Gabriel，UNIDOIT as A Source for Global Sales Law，UNCITAL Expert Meeting

48、Handbook，February 25 26，2013，Incheon，Korea，p 5·128·國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善二是示范法模式。鑒于修改公約相當，尤其是迄今為止公約的內容尚未發(fā)現嚴重的缺陷，在公約生效三十多年來，并沒有人對公約提出嚴厲的批評。45 所以，不少美國學者建議可以考慮制定一部示范法，彌補公約的不足。46 一方面，示范法的制定方式簡便， 不需要締約國之間形成共識就可達成協議。制定示范法的政治阻力小，簡便易行，可行性較強，短期內就可以完成建議稿，能夠給各國的者提供新的參考，能夠在相當程度上解決困境。另一方面，示范法可以將最先進的經驗吸

49、納進去，尤其是可以公約因不能形成共識而回避的規(guī)則都在其中加以規(guī)定。示范法對于合同當事人來說也是新的法律適用選擇，經過一段時間的適用，其就可能逐漸成為國際慣例，成為普遍適用的貿易實踐規(guī)則。此 外，示范法本身可以成為解釋公約的規(guī)則。也就是說，示范法在制定之后，對于準確理解公 約的規(guī)定可以發(fā)揮重要的作用。47三是新法模式。此種觀點認為，修改公約和制定示范法模式都不可取，應在公約之外制定新的統一法。建議要制定一個新的法律文件，該建議草案被稱為“建議( Swiss Proposal) ”，旨在解決公約目前存在的問題。48 該建議中指出，公約存在一些不足之處，例如，公約對許多重要問題未作出規(guī)定( 如實際履

50、行、所適用的利率等) ，可在新法中作出規(guī)定。公約將其適用范圍限定于國際貨物，而不適用于國內性質的貨物，這就人為地形成了兩套法的規(guī)則，未來應制定一個統一的合同則，整體適用于所有的買賣合同。49 另外，公約的某些規(guī)則需要進一步細化，例如合同的解除規(guī)則過于簡略。此外，作為對公約補充的其他公約，包括 1974 年國際貨物時效公約、2005 年國際合同使用電子通信的公約，由于參加國過少而減損了這些公約對國際貨物銷售合同公約的補建議，另起爐灶，重新制定一個全球性的合同法公約，未來在合同法法文本，使其成為一個新的全球性規(guī)范文件。50 制定這樣一部充意義。由此領域應制定一個統一的新法，并不減損締約國對原公約的

51、義務。自新法模式提出之后，也遇到了為，重新制定一部統一的公約，要形成共識非常，幾乎沒有獲得強的支持。51 筆者認，比對現行公約的修改難度更大，因此，該模式并不具有可操作性。而制定示范法的模式，雖然簡便易行，但并不一定具有很好的實 際效果。一方面，由于示范法是軟法，公約是強行法，因而，示范法不能起到修改作為強行法 的公約的作用。另一方面，商事合同通則和歐洲合同法原則作為示范法，已經取得了，沒有必要在模仿這些示范法的基礎上，再起草一部示范法?？陀^上講，對公約進行適 當的修改是必要的，但應當采取分階段、分步驟的修改模式，也就是說，可以采用分步修改模 式，循序漸進，對共識度較高的規(guī)則可以先著手修改，對

52、共識度較低的規(guī)則留待今后修改。這樣做的優(yōu)點在于: 不僅簡便務實，減少談判阻力，不致因其他條款的爭議而影響緊迫條款Schwenzer，Hackem Kee，Global Sales and Contract Law，Oxford University Press，2012，p 37See e g ，Henry D Gabriel，The CISG: aising the Fear of Nothing，9 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration ( 2005 /2) 219Henry D Gabriel，UNIDOIT as A Source for Global Sales Law，p 5Proposal by Switzerland: “Possible Future Work In the Area of International Contract Law”，United Nations Commission