勞動者離職競業(yè)禁止協(xié)議審查的若干問題

1、從勞動法的視角出發(fā)王鑫郭蓉芳陳峰張蕾竟業(yè)禁止乂稱竟業(yè)避止，有兩種情形：一是指法律規(guī)定或用人單位與勞動者約定，勞動者在職期間不得自己生產、經營與本單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務，這種情況我們稱之為在職竟業(yè)禁止；二是指用人單位為防止本單位商業(yè)秘密的泄露和不正當競爭，利用勞動合同條款或獨立的合同形式，以采用支付補償費的方式，與掌握本單位重要商業(yè)秘密的職工約定在勞動合同終止或解除后的一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他單位從事相同職業(yè)或自行生產同類產品、經營同類業(yè)務，這種情況我們稱之為離職竟業(yè)禁止。本文所要探討的是，如何對用人單位為限制勞動者于勞動合同終止或解除后的就業(yè)范圍所簽

2、訂的竟業(yè)禁止協(xié)議進行審查的問題。勞動者竟業(yè)禁止協(xié)議作為勞動合同的重要內容，賦予了用人單位對勞動者離職后的竟業(yè)禁止權。竟業(yè)禁止的實質是對勞動者勞動權的限制，而勞動權是公民維系生存的根本人身權利，是憲法保障實施的公民根本權利。因此，為保護勞動者的勞動權、生存權等公共利益，法律對竟業(yè)禁止協(xié)議設立了基準性規(guī)定，努力將竟業(yè)禁止協(xié)議限制在合理的范圍內。？上海市勞動合同條例？第16條第1款規(guī)定：“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定竟業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。竟業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者

3、為他人經營與原用人單位有競爭的業(yè)務。竟業(yè)限制的期限由勞動合同當事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。"該條第3款同時乂規(guī)定：“竟業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。"由此可見，無論是用人單位和勞動者的竟業(yè)禁止法律關系的主體資格，還是用人單位支付的對價、竟業(yè)禁止的范圍，都有明確的強制性法律規(guī)定。但是，用人單位與勞動者發(fā)生黨業(yè)禁止糾紛的，不僅需要對竟業(yè)禁止協(xié)議進行審查，而且乂由于糾紛通常發(fā)生雙方勞動關系終結之后，首先需要解決的卻是司法救濟程序的適用。一、竟業(yè)禁止糾紛的司法救濟程序用人單位與勞動者的勞動關系終結后發(fā)生的竟業(yè)禁止糾紛，是否屆于勞動爭議，實踐中

4、較為常見的是兩種觀點：一是認為由于竟業(yè)禁止糾紛發(fā)生在勞動合同履行完畢之后，故不屆于勞動爭議的范圍；二是成認竟業(yè)禁止糾紛可以屆于勞動爭議,但乂認為竟業(yè)禁止制度屆于知識產權保護中的一個重要方面，如果原用人單位以竟業(yè)禁止違約為由起訴勞動者從事與原單位相同或類似的業(yè)務或效勞從而構成不正當競爭的，亦可為普通的民商事糾紛由法院直接受理。筆者不同意上述兩種觀點。我們認為，勞動者離職竟業(yè)禁止糾紛屆于勞動爭議,而且只能是勞動爭議，不屆于一般的民商事糾紛。其一，竟業(yè)禁止協(xié)議是為防止用人單位的經營權與勞動者勞動權的沖突而平衡協(xié)調的結果,通常被約定在勞動合同或者作為勞動合同附件的獨立的保密協(xié)議中。無論竟業(yè)禁止是以何種

5、形式約定，都是用人單位與勞動者履行勞動權利義務的行為模式，受具有社會法性質的勞動法而非民商事法律的調整。其二、既然竟業(yè)禁止協(xié)議受勞動法調整，那么竟業(yè)禁止法律關系也就具備了勞動法律關系的本質特征，即用人單位與勞動者的關系具有平等性性與財產性特征的同時，乂有不平等性和人身依附性，尤其是勞動力供大于求、就業(yè)困難的情況下，二者的地位更是不平等。因此，保護勞動者合法利益的傾向性原那么和國家的強制性十預原那么亦適用竟業(yè)禁止法律關系，乂因竟業(yè)禁止事關勞動者的生存權、自由擇業(yè)權等公共政策，較一般的勞動合同需要更嚴格的審查。其三，用人單位與勞動者的勞動權利義務終結后，竟業(yè)禁止作為勞動合同的約定附隨義務，同樣不能

6、違反勞動法律法規(guī)的強制性規(guī)定，用人單位與勞動者為此而簽訂的協(xié)議同樣不是平等民事主體之間的協(xié)議，不適用于民商事法律的合同自由、私法自治等原那么，需對其內容進行合法性審查。勞動關系的終結，并不能否認其作為勞動合同附隨權利義務的勞動法律關系性質。其四、竟業(yè)禁止協(xié)議是以犧牲勞動者的勞動權為代價來保護用人單位商業(yè)秘密的預防性手段，反不正當競爭法是侵害商業(yè)秘密的行為發(fā)生后的司法救濟措施，前者追究的是勞動者的勞動合同違約責任，后者是侵權責任，違反竟業(yè)禁止的約定并不一定侵犯了原單位經營秘密和技術秘密，也不一定成為侵犯他人權利的手段，二者不能混淆，應有嚴格的區(qū)分。用人單位不能以不正當競爭為由追究勞動者的違約責任

7、。勞動者違反竟業(yè)禁止協(xié)議構成違約責任和侵權責任竟合的，用人單位如欲追究其違約責任，必須作為勞動爭議案件，適用勞動法程序上的“一裁兩審"和實體法上的相關標準；追究侵權責任的，那么適用反不正當競爭法和其他民商事法規(guī)，但需對勞動者的侵權行為負舉證責任。二、竟業(yè)禁止的權利主體作為商業(yè)秘密的信息在很大程度上儲存于掌握信息的人員的頭腦中,隨著人員的流動，儲存信息的介質也會很容易地被這些人員帶走，因此企業(yè)如能適當限制掌握商業(yè)秘密的勞動者就能阻止其掌握的商業(yè)秘密為別家競爭公司所用。所以,竟業(yè)禁止形式上是對勞動者擇業(yè)的限制,但其核心內容是防止企業(yè)的商業(yè)秘密被不正當的使用。既然竟業(yè)禁止是防止企業(yè)的商業(yè)秘

8、密被不正當的使用，那么企業(yè)是否擁有商業(yè)秘密無疑就成為竟業(yè)禁止的前提。如果缺乏該前提的存在，竟業(yè)禁止就缺乏存在的根底和意義，其權利的合法性也就出現了瑕疵。因此，商業(yè)秘密的正確界定對于用人單位能否成為竟業(yè)禁止協(xié)議法律關系的權利主體就顯得尤為重要。商業(yè)秘密的界定至今仍處于不斷開展過程中,其外延呈現的是不斷擴大的趨勢，使得企業(yè)對商業(yè)秘密的保護往往很難有精準的尺度。英國法官就商業(yè)秘密界定引述最廣的是格瑞額勛爵的描述，“商業(yè)秘密是一種非公共財產和非公有知識的東西"；美國？統(tǒng)一商業(yè)秘密法？的定義是，“商業(yè)秘密是指包括配方、模型、編輯、方案、設計、方法、技術或過程的信息，一其實質或潛在的獨立經濟價值

9、是來自于尚未被他人所公知，或他人無法以正當方法輕易知悉，他人被獲得獨立經濟價值，是因該信息的泄漏或使用；二已盡合理之努力以維持其秘密性"。按照德國聯(lián)邦法院及學說的見解，商業(yè)秘密是指所有人有保密的意思、具有正當的經濟利益的一切與經營有關的尚未公開的信息。而TRIPS第39條第2款將商業(yè)秘密界定為由自然人或法人合法控制的符合以下條件的信息：其在某種意義上屆于秘密，即其整體或者要素確實切表達或組合，未被通常涉及該信息范圍有關范圍的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價值；是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象；而我國法律在？反不正當競爭法？中明確規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公

10、眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性、并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。筆者認為，商業(yè)秘密主要表現為一是？深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例？第3條規(guī)定的以物理的、化學的、生物的、或其他形式的載體所表現的設計、工藝、數據、配方、訣竅等形式的技術和技術秘密；二是國家工商行政管理局？關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的假設十規(guī)定？第2條第5款所列舉的管理訣竅、貨源情報、產銷策略、招投標的標底及標書等經營信息。因此，任何企業(yè)對表現為上述技術信息和經營信息的商業(yè)秘密或多或少的都有所涉及。故用人單位和勞動者一旦發(fā)生竟業(yè)禁止糾紛，便應推定該單位擁有商業(yè)秘密，具備竟業(yè)禁止協(xié)議法律關系的權利主體資格，除

11、非勞動者有相反證據予以推翻。動合同法第四十條所規(guī)定的情形，屆于違法解除勞動合同。國貿公司亦同意因此而支付沈某違法解除勞動合同的賠償金，故沈某再主張未提前三十日書面通知解除勞動合同的代通金缺乏法律依據，法院不予支持。由此，一審法院判決國貿公司于一審判決生效之日起十日內支付沈某解除勞動合同的賠償金8,000元;駁回沈某的其余訴訟請求。宣判后，沈某不服一審判決，提起上訴稱，雙方通過電子郵件發(fā)送的錄用通知函不可以代替書面的勞動合同。用人單位應當簽訂勞動合同的義務是勞動合同法明文規(guī)定的，故本案應適用勞動合同法處理。請求撤銷原判第二項，改判國貿公司支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額23,600元及代通知

12、補償金4,000元。被上訴人國貿公司那么不接受上訴人沈某的上訴請求。二審經審理查明，一審法院認定的事實屆實。二審法院認為，原審法院在就本案作出判決時，已詳盡地說明了判決理由，該理由正確，據此所作的判決亦無不當。沈某上訴認為國貿公司應支付其未簽訂書面勞動合同的雙倍工資及代通知補償金，未提出新的事實與理由加以佐證，故不予采信。據此判決駁回上訴，維持原判，上訴案件受理費人民幣10元，由上訴人沈某負擔。三、竟業(yè)禁止的義務主體竟業(yè)禁止并非是當然適用于所有企業(yè)的雇員,它只對特定的雇員即掌握商業(yè)秘密的雇員適用。作為保護商業(yè)秘密的手段之一，竟業(yè)禁止協(xié)議的唯一目的就是保護商業(yè)秘密的有關內容，故只有擁有商業(yè)秘密的

13、管理人員及技術人員等特定勞動者才能夠與用人單位簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議。反之,對于僅掌握企業(yè)一般知識、技能、經驗的企業(yè)銷售人員、保潔人員、運貨人員等非管理人員及技術人員，就其工作內容和業(yè)務范圍而言，不可能知悉用人單位的商業(yè)秘密，企業(yè)不應與其簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議，即使簽訂了，也不能產生相應的法律效力。對竟業(yè)禁止義務主體資格的限制實際是對普通勞動者的保護，因為勞動崗位越是普通，勞動者就越受同樣水平人的排擠，其就業(yè)地位虛弱，擇業(yè)自由事實上受到限制，如再任由企業(yè)隨意對其實行竟業(yè)禁止，就可能威脅其生存，也有違竟業(yè)禁止協(xié)議設立的本意。既然竟業(yè)禁止義務主體是特定的，除非勞動合同已明確勞動者的工作內容和業(yè)務范圍是可能了解

14、企業(yè)商業(yè)秘密的管理人員或技術人員，否那么，應由用人單位舉證證明勞動者知悉相關商業(yè)秘密，如企業(yè)舉證不能，該勞動者就不具備竟業(yè)禁止的義務主體資格，所簽訂的竟業(yè)禁止協(xié)議不能發(fā)生相應的法律效力。四、業(yè)禁止的范圍一禁止的內容竟業(yè)禁止協(xié)議首先需明確需要保護的商業(yè)秘密的具體內容，即必須存在可保護的利益.瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該竟業(yè)禁止協(xié)議無效。同時，由于市場風云多變，技術日新月異，商業(yè)秘密的范圍也在變化，有些在原訂立合同時屆商業(yè)秘密，但隨著時間的推移不具有秘密性，用人單位和勞動者應適時調整商業(yè)秘密范圍，以更公平地保護勞動者。但是，如協(xié)議沒有明確需要保護的商業(yè)秘密的具體內

15、容，并不影響竟業(yè)禁止協(xié)議的效力，但一旦發(fā)生糾紛，用人單位須就勞動者曾掌握的商業(yè)秘密進行舉證。其次，竟業(yè)禁止協(xié)議應合理限定競爭禁止的內容。竟業(yè)禁止的范圍應與勞動者在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相對應，而不應擴張至行業(yè)領域。行業(yè)范圍的禁止是比擬嚴格的禁止，應當權衡是否不當的剝奪了勞動者的就業(yè)權、生存權。禁止勞動者不得從事相同的行業(yè)無異于強迫勞動者在離職后必須轉行，在社會分工越來越專業(yè)、越細致的時代，這種禁止危及到雇員的就業(yè)權、生存權，超出了合理范圍，是無效的。限制勞動者自營或他營的業(yè)務或職業(yè)應與權利主體具有相同性，而非具有交義性。筆者認為，在專業(yè)分工越來越細、科技越來越進步的今天，

16、勞動者離職后在其他單位就業(yè)，其所重新從事的行業(yè)是否和原單位從事的工作構成就業(yè)禁止是一個專業(yè)知識問題，審判實踐中應該慎重處理，咨詢業(yè)內專家的意見，不應武斷認定。為了保護處于弱勢地位的勞動者，在適用時適當從寬，不作擴大解釋。二空間范圍實行竟業(yè)禁止區(qū)域的大小一般與原單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素有關。應當以可能與雇主產生實質性竟業(yè)危險的區(qū)域為禁止區(qū)域，不能擴大到雇主將來可能開展的區(qū)域。以競爭利益是否受影響來判斷具體的竟業(yè)區(qū)域比擬合理，超過合理區(qū)域，合同無效?，F代社會高度開放，區(qū)際、國際交流越來越廣，竟業(yè)禁止的空間范圍也越來越廣，甚至擴展到國際領域，但是對某些特殊行業(yè)來說，其產品帶有一定的地域性

17、，例如不適合大宗運輸的啤灑制造業(yè)，根本以當地消費為主，對一個啤灑業(yè)技師的竟業(yè)禁止應以當地范圍為宜。三時間范圍竟業(yè)禁止應當以商業(yè)秘密還可以存在的期間為限制的時間。竟業(yè)禁止期限可由雙方根據商業(yè)秘密的價值、競爭優(yōu)勢的持續(xù)時間、職工知悉秘密的程度來加以協(xié)商確定，除非法律、行政法規(guī)另有特別規(guī)定，一般不得超過法律規(guī)定的最長期限。一般來說，竟業(yè)禁止的期限應當取決于商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢可持續(xù)的時間，及和勞動者掌握該商業(yè)秘密的程度和技術水平的上下，以及一個國家對商業(yè)秘密保護水平的上下。雙方對此可協(xié)商確定，但法律應規(guī)定一個最長期限，以防止對人才流動的惡意限制。即使是勞動者接觸到用人單位的核心商業(yè)秘

18、密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業(yè)秘密，如果該秘密泄露會給用人單位造成重大損失的，在法律、行政法規(guī)未有特別規(guī)定時，也不應超過該期限。根據勞動部及有關地方性法規(guī)的有關規(guī)定，我國一般將該期限規(guī)定為3年。五、竟業(yè)禁止的對價一補償費的支付是竟業(yè)禁止協(xié)議生效的必要條件用人單位是否向勞動者支付一定的補償費是影響竟業(yè)禁止合同效力最重要的因素。竟業(yè)禁止限制了勞動者的自由擇業(yè)及獲得勞動報酬權，根據權利義務對等原那么，用人單位必須給予勞動者一定的補償費。竟業(yè)禁止協(xié)議未約定用人單位支付勞動者補償費的無效，實踐中對此不存在爭議。但是，對于竟業(yè)禁止協(xié)議雖約定用人單位支付勞動者補償費而未支付的，是否發(fā)

19、生法律效力，那么存在不同認識：一種觀點認為，竟業(yè)禁止協(xié)議成立后，即具有法律約束力，如用人單位未依約支付補償費并不影響協(xié)議的效力，英國判例認為，竟業(yè)禁止協(xié)議是否有效，只是根據其是否具有合理性加薪判斷，并未涉及給付補償費。如用人單位未依約支付補償費，勞動者既可以以先履行抗辯權為由就業(yè)，不受該竟業(yè)禁止的約束，乂可以通過提起勞動爭議仲裁與訴訟來要求用人單位支付補償費。第二種觀點雖也認為就業(yè)禁止協(xié)議一旦成立，即發(fā)生法律效力，但乂認為，竟業(yè)禁止協(xié)議主要是為了保護用人單位的商業(yè)秘密而限制勞動者在一定情況下的就業(yè)權，協(xié)議生效后竟業(yè)禁止便成為是勞動者的單方義務、用人單位的單方權利。如用人單位要求勞動者竟業(yè)禁止，

20、應向勞動者償付相應代價即竟業(yè)禁止補償費；如不要求的，也就不需竟業(yè)禁止補償費，甚至在用人單位支付竟業(yè)禁止補償費后，基于某種原因不要求履行竟業(yè)禁止義務了，還可要求勞動者返還剩余年限已履行局部扣除的竟業(yè)禁止補償費。第三種觀點認為，雖然我國法律對未依約支付補償費的竟業(yè)禁止協(xié)議的效力作出明確規(guī)定，但大多數國家的立法都將支付補償費作為竟業(yè)禁止協(xié)議有效的必要條件，？德國商法？第74條規(guī)定：未支付補償費的，竟業(yè)禁止協(xié)議沒有法律約束力。？深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例？亦規(guī)定不支付補償費的，竟業(yè)禁止協(xié)議自行終止。故認為用人單位未支付補償費的，竟業(yè)禁止協(xié)議沒有生效。筆者同意第三種觀點。我們認為，竟業(yè)禁止協(xié)議作為

21、企業(yè)經營權對勞動者勞動權的限制，用人單位支付補償費是必須的，否那么會嚴重影響勞動者的勞動權、生存權等公共利益，用人單位支付補償費是竟業(yè)禁止協(xié)議生效的必要條件。這主要基于以下考慮：一是勞動者與用人單位勞動關系存續(xù)期間，勞動者的勞動權得到實現，不影響其生存權等公共利益，同時，由于勞動者受法定的在職期間竟業(yè)禁止的約束，用人單位保護商業(yè)秘密的目的亦得到實現，故竟業(yè)禁止協(xié)議不生效不會影響二者權利的同時實現；二是勞動者與用人單位終結勞動關系后，用人單位在法定期限內為勞動者辦妥手續(xù)前,因勞動者未取得退工手續(xù)而不能依法合法就業(yè)，竟業(yè)禁止協(xié)議不生效不影響用人單位保護商業(yè)秘密的目的；三是如果竟業(yè)禁止協(xié)議成立后，即

22、具有法律約束力的觀點成立，在勞動者老實地遵守協(xié)議的情況下，可能承當因用人單位破產而不僅無法實現取得補償費，同時喪失不受竟業(yè)禁止協(xié)議限制的自由擇業(yè)權利的雙重風險，不利于對勞動者的保護。四是竟業(yè)禁止協(xié)議制度設計的實質是兩種權利平衡的結果，在用人單位未支付補償費的情況下，該平衡被打破，勞動者當然可不受該協(xié)議的約束。二補償費的數額對勞動者來說，放棄其熟悉的領域另謀他就，不是容易的事情，因此經濟補償應盡量使其能維持原有的薪資水平，？德國商法？第74條規(guī)定：竟業(yè)禁止期間雇主應給付雇員最后年報酬的一半以上，作為竟業(yè)禁止給雇員造成損害的賠償。我國的法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，僅規(guī)定由當事人協(xié)商確定。筆者認為，照

23、國外立法和我國勞動力供大于求、尋找工作較為困難的就業(yè)現狀，支付勞動者竟業(yè)禁止補償費的數額亦不應低于最后一年報酬的一半。但是，鑒于我國法律法規(guī)尚缺乏明確的規(guī)定，低于該數額的協(xié)議并不當然無效，可賦予勞動者以顯失公平為由申請對此協(xié)議的撤銷權。但在勞動者申請撤銷前，該協(xié)議對雙方當事人均具有法律約束力。如勞動者對此協(xié)議未依法申請撤銷而擅自從事協(xié)議所禁止的職業(yè)時，應當承當相應的違約責任。三補償費的支付形式竟業(yè)禁止補償費以貨幣形式支付是當然選擇，但如果用人單位以其他有償方式支付的是否允許呢？實踐中，有的是將補償費約定在工資內，還有的用人單位在為職工提供了有償培訓或出國進修、甚至提供住房時，不是約定效勞期，而

24、是以此作為補償費與勞動者簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議。對此，筆者認為，約定工資包含補償費的，除非補償費的數額被明確的，否那么，用人單位就有濫用優(yōu)勢地位之嫌，應以約定不活為由認定用人單位沒有支付補償費；而有償培訓或出國進修那么是勞動者對用人單位提供勞動的一種特殊形式，是為勞動者更好的為用人單位提供勞動增強能力，最大的受益者是用人單位而并非勞動者，故不能作為勞動者竟業(yè)禁止的補償費；用人單位為勞動者所提供的住房，如不是雙方勞動合同所約定的，經用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以作為合法的竟業(yè)禁止補償費四補償費的支付時間補償費的支付時間，實踐中主要存在于勞動關系存續(xù)期間、勞動關系結束之日及勞動關系結束之后的一定期限內三種情形。勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束之日支付補償費的，不影響勞動者再次就業(yè)，對勞動者的勞動權不產生侵害，并無不可。實踐中，勞動關系存續(xù)期間支付主要是在竟業(yè)禁止協(xié)議簽訂