HR辭退與解聘員工時應(yīng)特別注意的法律問題

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上辭退與解聘員工時應(yīng)注意的法律問題。 一、協(xié)商解除勞動合同的條款設(shè)計范例經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。1、被解除的勞動合同是依法成立且有效的勞動合同。2、解除勞動合同的行為發(fā)生在勞動合同依法成立并生效之后、尚未全部履行完畢之前。3、用人單位與勞動者均有權(quán)提出解除勞動合同。4、雙方在自愿、平等協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成一致意見，可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。注意：1、簽訂書面的解除協(xié)議。2、協(xié)議中明確解除合同的提出方?！敖?jīng)乙方申請，甲方同意，雙方協(xié)商解除勞動合同”，否則，甲方應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。案例一：甲方有意解除勞動合同，與乙方（業(yè)務(wù)員）達成一致，雙方約定“合

2、同從 年 月 日起解除；甲方已經(jīng)給乙方支付完畢經(jīng)濟補償金及工資等事項?！彪p方于2008年8月30日簽字，8月31日，甲方將34000元款項全部打入乙方帳戶。后乙方申請仲裁，主張，協(xié)議有效，但未明確約定款項及補償標準；協(xié)議未明確由誰提出，應(yīng)視為甲方提出。判決結(jié)果：甲方還應(yīng)支付經(jīng)濟補償金給乙方，共18000元。3、解除協(xié)議中需明確員工勞動合同解除后的義務(wù)。A.工作交接及法律后果。B.工作終止，明確自協(xié)議簽訂之日起，員工除工作交接外，應(yīng)立即停止以用人單位的名義對外從事一切業(yè)務(wù)。C.財務(wù)返還及責任。D.債務(wù)清償及責任。E.其它，如保密協(xié)議等。4.用人單位尚應(yīng)盡如下義務(wù)：A.出具解除或終止勞動合同的證明

3、。B.在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。C.用人單位提出的，按勞動合同法的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。D.對已解除或終止的勞動合同文本，至少保留2年備查。問題1、如果勞動者拒絕進行工作交接并一走了之，用人單位應(yīng)如何應(yīng)對？A在勞動合同中對工作交接進行約定。B經(jīng)濟補償金在勞動者進行工作交接時支付。C對一些特別重要的工作，用人單位可要求勞動者定期作工作總結(jié)上交公司備案，并將其定為每年的考核內(nèi)容。2、未簽訂書面的解除勞動合同協(xié)議的法律后果。一方面，無法證明是誰提出解除，根據(jù)舉證責任負擔，視為用人單位提出解除勞動合同。另一方面，用人單位也無法明確約束員工在解除勞動合同后的應(yīng)盡義務(wù)，用人單位存在無

4、法向勞動者主張違約責任的風(fēng)險。3、未注明解除勞動合同提出方的法律后果。4、未為勞動者出具解除或終止勞動合同證明和辦理檔案和社保轉(zhuǎn)移手續(xù)的法律后果。未出具證明的，由勞動行政部門責令改正，給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔賠償責任。用人單位扣押勞動者檔案或其它物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500-2000元的標準處以罰款。給勞動者造成損害的，用人單位還應(yīng)承擔賠償責任。二、勞動合同期滿終止用人單位決定不再續(xù)聘的法律問題。1、用人單位決定不再續(xù)聘的時間法律并未規(guī)定固定期限合同終止相對方的通知時限，所以用人單位可以隨時決定，但是一定不要超過合同期滿終止最后一天。否則，將按事實勞動關(guān)系對待

5、。為穩(wěn)妥與公平起見，用人單位最好應(yīng)提前一個月通知為宜。案例二：乙入職于2003年1月3日，甲、乙之間勞動合同于2007年12月31日到期，2008年1月3日，甲方告知乙方合同期滿不再續(xù)聘。法院認為，雙方已形成事實勞動關(guān)系，甲方應(yīng)支付經(jīng)濟補償金給乙方。2、合同期滿終止用人單位單方?jīng)Q定不再續(xù)聘的法律責任。對2008年1月1日以前的工齡，用人單位不需要承擔經(jīng)濟補償金；對2008年1月1日以后的工齡，每滿一年支付相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，未滿半年的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償金。3、合同期滿終止職工單方?jīng)Q定不再續(xù)簽勞動合同的法律責任。用人單位不需要承擔經(jīng)濟補償金責任。案例三：乙入職于2002年3月1

6、日，雙方最后一份勞動合同于2008年12月31日到期。合同期滿后，甲方欲續(xù)聘，但乙方不辭而別，并于2009年3月5日向勞動仲裁部門提出申訴，認為是甲方?jīng)Q定不再續(xù)聘，要求支付2002年3月1日以來的經(jīng)濟補償金及代通知金。對甲方有利的因素：2008年1月1日以前的工齡無需支付，代通知金無需支付。對甲方不利的因素：甲方?jīng)]有證據(jù)可以證明是職工不愿意續(xù)簽勞動合同。4、如何應(yīng)對勞動合同期滿后不再續(xù)聘合同的法律風(fēng)險。勞動合同作出明確的約定。企業(yè)勞動規(guī)章制度作出明確的規(guī)定。勞動合同期滿前用人單位應(yīng)注意的問題。三、試用期期間勞動合同的解除問題1、必須簽訂書面勞動合同。2、必須約定符合法律規(guī)定的試用期。勞動合同期

7、限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。3、有明確的錄用條件并告知員工。4、用人單位不需要提前3天通知，但要在書面文件上注明解除勞動合同的法律依據(jù)和其試用期內(nèi)不符合錄用條件的理由，以備舉證之用。根據(jù)法律規(guī)定，員工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位即可以解

8、除勞動合同。如果在此期間用人單位發(fā)現(xiàn)員工有違法亂紀的行為，最好仍以籠統(tǒng)的理由與員工解除合同。四、用人單位可以即時解除勞動合同而不需要支付經(jīng)濟補償金的法律規(guī)定。1、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的規(guī)章制度的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并且通過民主程序公之于眾。根據(jù)勞動合同法第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，?/p>

9、權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。但是，如果用人單位在勞動合同法實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過勞動合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。勞動合同法實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過勞動合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒

10、有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。勞動者的違章行為客觀存在，并且屬于“嚴重”違反用人單位規(guī)章制度的行為。對于常犯小差錯的員工，可以通過累加制進行處罰。用人單位平時應(yīng)注意做好管理工作，對于違章行為及時作出處理并要求違章員工及旁證人員簽字確認，要求違章員工對違章行為作書面說明等。2、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。必須明確“重大損失”的范圍。用人單位可于規(guī)章制度中明確認定“重大損失”的具體標準。用人單位沒有明確的，由司法機構(gòu)裁定。必須舉證證明“重大損失”的存在。必須舉證證明“重大損失”與員工違法行為之間的因果關(guān)系。問題，工會主席任職期間用人單位能否以其嚴重違紀為由解除勞

11、動合同？可以，只要勞動者符合勞動合同法第39條規(guī)定，都可以解除，而不論其身份有多特殊。案例四：伍先生于2001年5月8日入職于東莞某公司任產(chǎn)品檢驗員職務(wù)，雙方勞動合同約定工資為每月2500元。2008年5月9日，公司以伍先生工作出現(xiàn)嚴重失職，嚴重違反規(guī)章制度（本應(yīng)抽檢50件產(chǎn)品只抽檢30件產(chǎn)品）對公司造成重大損害為由解除勞動合同。伍先生辯稱，雖然少抽檢，但是產(chǎn)品在使用過程中并沒有質(zhì)量問題，公司以工作嚴重失誤為由顯然是不想支付經(jīng)濟補償金找借口。仲裁庭認為，公司未能提供證據(jù)證明公司存在重大損失，因此，公司應(yīng)承擔支付經(jīng)濟補償金的責任。評析：就本案而言，公司的正確做法是，將伍先生的失職行為規(guī)定在企業(yè)規(guī)

12、章制度中，規(guī)定為嚴重違反規(guī)章制度，因為損失包括有形和無形，很難界定，而行為則比較好界定。如果公司無相應(yīng)的規(guī)章制度，應(yīng)將伍先生的嚴重失職行為記錄在案并記為大過等行政處分，當伍先生再有類似行為發(fā)生時可予以解聘。案例五：1998年2月，李某進入東莞某模具廠任職，月薪5000元。2006年9月，李某在生產(chǎn)過程中由于操作失誤，導(dǎo)致一套模具損壞，公司花了1萬元才將其修好.公司以李某嚴重失職造成公司重大經(jīng)濟損失為由辭退了李某。公司答辯稱，公司規(guī)章制度明確規(guī)定，嚴重失職，并造成經(jīng)濟損失1萬元以上，公司有權(quán)辭退，并不支付經(jīng)濟補償金。李某的行為違反了該規(guī)定。法院經(jīng)審理后認為，李某在生產(chǎn)過程中由于操作失誤，導(dǎo)致一套

13、模具損壞，造成經(jīng)濟損失1萬元，按照公司已經(jīng)公示的規(guī)章制度規(guī)定，李某行為屬于嚴重失職，公司以此為由辭退李某并無不當。李某訴請無法律依據(jù)，不予支持。多大的損害屬于“重大損害”，恐怕是個見仁見智的問題，交由法官去自由裁量，結(jié)果恐大不相同。因此，建議在規(guī)章制度中直接規(guī)定經(jīng)濟損失達到一定的數(shù)額為“重大損害”，避免因概念之爭導(dǎo)致風(fēng)險。3、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。用人單位如何防范員工和其他單位尚存在勞動關(guān)系的風(fēng)險。1、招工時，要求員工出具一份解除勞動關(guān)系證明，或者要求勞動者出具與其他單位沒有建立勞動關(guān)系的承諾書。在勞動合同中增

14、加一條“勞動者對外兼職的，需書面告知用人單位并經(jīng)用人單位書面同意，否則，用人單位可即時解除勞動合同而不需任何經(jīng)濟補償”。2、可在企業(yè)規(guī)章制度中增加一條“乙方對外兼職即為嚴重違反甲方規(guī)章制度”?；蛘呙鞔_在規(guī)章制度中嚴重影響本單位工作的認定標準。案例六：2007年11月4日，東莞某公司員工李海以“有事回老家處理”為由請假一個月，公司予以批準。李海實際并未回家，而是赴東莞某公司辦理了入職手續(xù)，并投保社會保險。李海假期滿后，又回原公司上班，因適值勞動合同法頒布并實行，公司決定為部分正式員工投保。但是到社保局后方才發(fā)現(xiàn)李海已經(jīng)有了社保關(guān)系，并且入保時間恰好為李海請假期間。2008年1月17日，公司以李海

15、在職期間存在雙重勞動關(guān)系為由書面通知李海解除勞動關(guān)系。李海申請勞動仲裁被駁回，后在法院雙方達成和解。本案中，公司并無證據(jù)證明李海嚴重影響其本職工作，所以直接解除勞動合同是不妥當?shù)?。實踐中，以“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響”的舉證難度遠高于“經(jīng)用人單位提出提出，拒不改正”。就本案而言，李海第一個任職公司最好的做法是，發(fā)現(xiàn)李海存在雙重勞動關(guān)系后即書面通知李海必須于幾日如三日內(nèi)立即解除與另一公司的勞動關(guān)系，否則將依據(jù)勞動合同法第39條第4項規(guī)定解除勞動合同而不予支付經(jīng)濟補償金。4、因勞動者原因致使勞動合同無效的。以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的

16、。最常見的情形是欺詐，可約定，勞動者使用假的身份證、學(xué)歷證明、資質(zhì)證書、健康證明、解除勞動關(guān)系證明等證明的，用人單位可單方解除勞動合同。5、被依法追究刑事責任的。指被判刑的，包括主刑和附加刑。問題，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位能否解除勞動合同？勞動教養(yǎng)是一種特殊的行政措施，因此，用人單位不能根據(jù)該條規(guī)定解除勞動合同。案例七：何某是深圳某電子公司員工，因吸毒被勞動教養(yǎng)。期間，公司以違反勞動合同法第39條第6項為由，解除與其勞動合同。法院判決，公司適用法律不當，應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。但是，公司完全可以在企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定因吸毒行為等被勞教屬于嚴重違反企業(yè)的規(guī)章制度，也可以在勞動合同中約定被勞教即為嚴重

17、違反企業(yè)規(guī)章制度，可立即解除勞動合同。但是無論如何，用人單位在依據(jù)勞動合同法第39條第6項規(guī)定時，必須有充足的事實依據(jù)。五、用人單位因非過失原因可提前30日通知或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。指非勞動者過錯原因，而是勞動合同履行中客觀情況的變化而解除勞動合同。1、勞動者患病或者非因工傷負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的。首先，應(yīng)明確醫(yī)療期的概念，非指勞動者患病實際治療的時間。根據(jù)本人在本單位實際參加工作的年限，可給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。在二十四個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準，可以適當延長醫(yī)療期。2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過

18、培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。需注意：其一，用人單位不能隨意調(diào)動勞動者的工作崗位或提高勞動強度，借口勞動者不能勝任工作而解除勞動合同。其二，用人單位的規(guī)章制度應(yīng)明確細化崗位職責及標準，使其具有可操作性。其三，用人單位可單方調(diào)整工作崗位，無需經(jīng)勞動者同意，但前提是降低工作強度及難度。其四，對于不能勝任工作的勞動者，用人單位確定培訓(xùn)還是調(diào)整工作崗位時，要考量忠誠度及其他條件。3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。需注意，首先，界定“客觀情況發(fā)生重大變化時，要固定好證據(jù)。其次，最好在勞動合同條款中明確一些常見的客觀情況的重大變化。六、經(jīng)濟性裁員指用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，達到當?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況而辭退成批人員。需注意，由于經(jīng)濟性裁員有嚴格的程序，一般不推薦使用。七、勞動合同解除和終止限制條款的設(shè)計：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)病健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)療觀察期的。建議用人單位對于