行政調解問題芻議

1、行政調解問題芻議作者：范愉作者單位：中國人民大學法學院出處：廣東社會科學2008年第6期內容摘要：行政調解并非一個確定的概念和統(tǒng)一的制度，通常是指行政機關主持的調解，屬于行政性糾紛解決機制的重要組成部分。行政調解具有特殊的功能和價值，可用以處理行政爭議和民事糾紛；其形式多樣，在程序設計中需要妥善解決公權力處分、信息公開、調解協(xié)議效力及其與裁決的關系、司法審查等關鍵問題。鑒于我國當前行政調解實踐中存在的問題和困境，在制度建構和改革中應充分認識行政性糾紛解決機制的客觀優(yōu)勢，充分考慮民眾的糾紛解決習慣與實際需求，充分認識社會轉型期的特殊性和社會發(fā)展的前瞻性需要，確立服務型政府的理念，以更好地發(fā)揮行政

2、調解在構建和諧社會中的作用。關鍵詞：行政調解;行政性糾紛解決機制;多元化糾紛解決機制中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-114X(2008)06-0174-11正文：當前在我國，行政調解正在成為一個熱點問題。然而，行政調解并非一個確定的概念和統(tǒng)一的制度，在糾紛解決實踐中，這一問題可以在多種不同意義上展開討論，目前至少涉及以下幾個方面：(1)行政機關在專門性爭議解決機制中(包括行政裁決和行政復議)對當事人雙方的行政和民事爭議所進行的調解；(2)基層政府所屬機構(如派出所、工商局、城管、勞動監(jiān)察等)在日常行政執(zhí)法和管理活動中對當事人之間的民間糾紛進行的調解；(3)行政機關

3、通過信訪、行政投訴等機制協(xié)調處理各類爭議的活動；(4)在政府的組織或主持下，以(鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道或區(qū)縣一級)人民調解、消費者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等形式運作的準行政性調解；(5)法院審判組織在行政訴訟中對雙方當事人的行政爭議進行的調解(行政協(xié)調或行政訴訟調解)。上述不同意義的行政調解所涉及的制度、原理和問題存在著相當大的區(qū)別，例如，在主體上有行政機關與司法機關之分；在糾紛類型上有行政爭議與民事糾紛之別；在程序上有司法、準司法和附帶性機制的差異等等。同時，行政調解既可設計為獨立的糾紛解決制度或程序，又是可應用于各種程序和制度中的常規(guī)解紛方式。一般而言，除行政訴訟中的調解外，其他意義上的行政調解基本上都是以行政機

4、構作為解紛主體的，因此，行政調解的重點首先是行政機關主持的調解，并應與“行政訴訟調解”明確加以區(qū)別，然而，目前很多行政調解卻缺少明確的法律規(guī)定，正面臨著制度建構和整合的課題。本文首先從行政性糾紛解決機制的角度厘清行政調解的性質、范圍和功能，繼而分析存在的問題及其原因和解決路徑。一、行政性糾紛解決機制的功能與優(yōu)勢行政性糾紛解決機制，即國家的行政機關(包括地方政府)或準行政機關所設或附設的非訴訟糾紛解決程序，包括行政申訴、行政調解、行政裁決等基本形式。這種機制既可作為行政司法的組成部分，設定為由當事人選擇的替代性程序，也可作為準司法系統(tǒng)，設定為法定前置程序或獨立的行政法院(庭)系統(tǒng)。整體而言，行政

5、性糾紛解決機制與司法制度及訴訟程序存在著明顯差別，其運行機制及原理更接近于非訴訟解紛機制(ADR)，尤其是當代行政爭議解決中越來越多地采用了協(xié)商和解與調解方式，使得其功能和形式更具靈活性和多元化特點，被視為現(xiàn)代多元化糾紛解決機制的重要組成部分，即行政性ADR。其特有的功能和優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、行政執(zhí)法與糾紛解決(服務功能)相結合，具有權威性、合法性和正當性。行政性糾紛解決機制的法律地位一般由立法或行政法規(guī)所確立，具有主體的專門性、程序和職權的法定性，處理結果具有法律效力等特點。同時，行政機關擁有調查權和一定的自由裁量權，具有查明事實、作出判斷、適用法律乃至進行處罰的職權和能力，比司

6、法程序更適于處理一些常規(guī)性、多發(fā)性、社會性、群體性和新型糾紛，尤其是有利于直接維護弱勢群體權益。因此，很多國家都將各種新型社會性糾紛的管轄處理權賦予行政性解紛機制，將其設立為法定前置解決程序或專屬性機制。2、在糾紛解決中具有高效、及時、直接、經(jīng)濟等效益優(yōu)勢。行政性糾紛解決機制多被設定為政府和行政機關的專門職能，作為由公共財政支持的公共資源，原則上對當事人免費，不僅可以極大地減輕當事人的負擔，并可以有效替代司法訴訟，整體降低社會治理和糾紛解決的公共成本，產生巨大的社會效益。3、具有專門性和專家優(yōu)勢。行政性解紛機制通常由特定領域的行政主管部門參與糾紛解決，具有專門性和針對性，處理糾紛的人員往往具有

7、相關資質，兼有專業(yè)知識和糾紛解決經(jīng)驗。同時，還能動員社會力量組成專家委員會或專案調查處理機構，在處理復雜疑難案件或新型案件中，可以綜合考量技術問題、專門法律問題和政策性問題，以及公共利益、市場、公民權利和個案特殊情況，提出合理的解決方案。4、有利于積累經(jīng)驗、形成政策和行政規(guī)章。行政性解紛機制不僅可進行事后救濟，還可以在特定類型糾紛的解決過程中，尤其是在法律規(guī)則和相關制度尚未定型的情況下，通過調解或協(xié)調尋求社會公共利益及各方當事人利益之間的平衡，探索合理的規(guī)則和標準，不僅可及時進行社會關系的調整，形成快速的反饋和治理機制，而且并有助于促進政策、法律和制度的形成，預防同類糾紛的反復發(fā)生。5、程序的

8、規(guī)范性與靈活性。行政性糾紛解決機制本身形式多樣，其中既有正規(guī)的準司法程序，也包括大量靈活機動的方式?？傮w而言，行政主體的解紛活動和具體方式較民間機制而言更為規(guī)范，受到行政機關權限和公務員行為準則的雙重約束，而且受到司法審查等監(jiān)督制約并擁有救濟途徑，因此其公正性基本上是有保障的?？傊?，行政性糾紛解決機制提供了一條區(qū)別于司法訴訟的公力救濟途徑，可以兼容協(xié)商性及裁決性程序，它將行政權力的能動性、直接性和高效性與協(xié)商性、衡平性及專門性相結合，同時具有民間性ADR所不具備的專家優(yōu)勢和權力資源，容易取得當事人信任。在特定的糾紛處理中，有著不可或缺的作用。二、行政性糾紛解決機制的基本形式與行政調解行政性糾紛

9、解決機制可以根據(jù)不同標準進行多種分類，首先可以根據(jù)解紛方式，劃分為行政裁決、行政投訴和行政調解。1、行政裁決，一般指行政機關根據(jù)法定職權和程序，以裁決方式對處理爭議的制度和程序。我國一些行政法學家認為，行政裁決作為一種法律制度，有廣義和狹義之分。廣義的行政裁決指行政機關解決民事、行政爭議的活動，它與行政立法、行政執(zhí)法一起構成行政行為這一整體，行政復議也屬于廣義行政裁決的范疇。狹義的行政裁決僅指行政機關解決民事糾紛的活動。行政裁決的基本形式主要有：(1)司法化行政裁決，即司法行政型或準司法型，包括各種行政法院、法庭以及專門機構及其裁決程序。(2)附屬于行政主管部門的行政裁決，包括由主管行政部門依

10、法設立的專門裁決機構及其程序，負責處理各種專屬管轄案件或相關投訴、申訴等。在我國至少有以下民事爭議可以列入行政裁決的范疇：(1)專業(yè)技術性及政策性較強的民事爭議；(2)與行政行為相關聯(lián)的民事案件；(3)歷史上一直由行政機關處理的民事爭議。很多國家均采用司法化模式構建行政裁決制度，但近期也開始出現(xiàn)一些新形式；我國傳統(tǒng)上主要采用附屬性機制，目前法學界正在積極探索司法化的可能性。需要注意的是，傳統(tǒng)的裁決(包括法院審判、民間仲裁和行政裁決)以對抗程序為基礎，原本與協(xié)商調解很難兼容，而自上世紀后半葉以來，這種禁忌早已被打破，調解與裁決的結合已經(jīng)成為普遍趨勢，行政復議實踐中協(xié)商和調解的應用也已獲得認可。2

11、、行政投訴，傳統(tǒng)的投訴制度，主要是一種當事人向政府及行政機構提出意見、訴求或救濟的單向性制度，但它同時能夠承載多種功能，包括傳遞信息、意見或建議、請求行政救濟、糾正行政違法、檢舉或投訴行政機關及官員和責任追究等等。當代各國都存在類似的制度，但其形式各有不同。例如，西方國家的行政監(jiān)察專員(Ombudsman)、日本的苦情相談制度、我國臺灣地區(qū)的行政訴愿制度等等，我國的信訪制度也是其中較有特色的一種。近年來，這些單向的投訴制度的糾紛處理功能，特別是解釋、調解和協(xié)調功能日益受到重視，并被納入ADR體系。3、行政調解，是指行政機關或其所設立的糾紛解決機構的人員對于當事人之間的糾紛所進行的調解活動。行政

12、調解并不是一種單一性的制度或程序，根據(jù)其形態(tài)可以分為：(1)專門性、常設性調解機構和附帶性、臨時性調解活動。前者屬于該行政機關的法定職責，例如我國以往交管部門對交通事故賠償?shù)拿袷抡{解；后者則屬于其附帶性職能，如民警在處理治安案件時對民事糾紛的調解活動。前者通常達成相對正式、正規(guī)的調解協(xié)議，而后者則可能包括隨機處理、達成即時履行調解協(xié)議及其他非正式和解。(2)獨立的調解程序和與裁決程序相連接的調解。前者如設在基層政府的獨立調解機構及其程序，后者如行政法院或行政裁決中的調解，包括在裁決程序各個階段進行的調解及和解。(3)由專職行政官員擔任的專門化行政調解和行政機構委托或聘任社會人士或專家擔任的行政

13、調解(包括以購買服務方式設立的調解機構)。(4)合意促進型調解和指導性、評價性調解，前者更注重服務性，旨在為當事人提供協(xié)商對話的條件；后者則注重發(fā)揮行政機關的專業(yè)性和權威性優(yōu)勢，以中立立場為當事人提供事實、技術和規(guī)則方面的評價和判斷，以促成當事人合意解決糾紛。另一種常見的分類是將行政性糾紛解決機制根據(jù)其組織形式劃分為行政法院(庭)、專門委員會、行政機關附屬糾紛解決程序。1、行政法院，是行政司法的典型形式。當代世界各國的行政法院系統(tǒng)大致可分為兩類：一類完全獨立于司法系統(tǒng)，以法國行政法院為代表；另一類是多數(shù)國家采取的形式，即行政法院雖自成系統(tǒng)，但不能排除司法機關的審查，例如英國的行政法庭(裁判所)

14、。2、行政性委員會，是20世紀后期一些國家為應對解決新型社會性糾紛的需要而創(chuàng)立的新形式。日本是這類行政性委員會比較發(fā)達的國家，有公害等調整委員會、都道府縣公害審查會、中央建筑工事紛爭審查會、國民生活中心、都道府縣消費生活中心等。行政機關對糾紛解決的積極參與成為日本當代糾紛解決和ADR發(fā)展的一個重要特點，被稱之為糾紛管理型ADR(11)。我國臺灣地區(qū)，也參照日本的公害等調整委員會制度建立了類似制度。3、附屬性機制，一般設立在主管行政機關或基層政府內，其特點是集執(zhí)法與糾紛解決職能于一身，可以同時進行事實調查、行政處罰和民事糾紛處理，便利、高效，既能節(jié)約執(zhí)法與糾紛解決成本，發(fā)揮專家優(yōu)勢，又能發(fā)揮行政

15、執(zhí)法的主動性，對弱勢群體提供及時合理的援助。缺陷在于：在特定情況下，主管行政機關的中立性有時會受到質疑(如醫(yī)療糾紛處理)。同時，由于資源短缺，又不得向當事人收費，許多行政機關基于自身利益，往往疏于行使這一職能、相互推諉，消極不作為，甚至使其形同虛設。以往，只有當有關糾紛不斷積聚，威脅或影響到政府形象和威信、或危害到社會公共利益及秩序穩(wěn)定之時，國家才會給予較多的投入、并敦促行政機關積極履行這部分職責，當代世界各國出于糾紛解決需求及政府服務性職能的加強，則越來越重視改革或改造這一機制。綜合上述分類，可以看到，在當代行政性解紛機制中，裁決、投訴與調解的分類僅僅具有形式上的意義，行政裁決乃至行政訴訟程

16、序都不可能排除協(xié)商和解的應用，在司法或準司法程序中，調解的導入已成為大勢所趨；而投訴(信訪)也可以轉化為協(xié)商調解的過程。相比之下，行政性委員會的制度設計顯然更為合理，因為其自始就將調解與裁決的結合作為基本設計，裁決的存在起到了促成調解的作用，而調解的導入則改善了裁決的局限，故二者的結合相得益彰。另一方面，附帶性調解具有適應性、靈活性和非正式性，多數(shù)行政執(zhí)法機構均可將其作為法定義務，但同時應充分估計其局限，作出制度性預防和制約。三、行政性糾紛解決機制的管轄范圍與調解的適用在當代世界各國，行政性糾紛解決機制及調解的適用范圍都在不斷擴大，至少包括：1、處理行政機關與行政相對人之間的行政爭議，即狹義行

17、政爭議。最典型的行政爭議處理機制是行政復議及行政訴訟，一般采用裁判方式(裁決、判決)，其宗旨是審查具體行政行為的合法性，傳統(tǒng)上堅持“公權力不可讓渡(妥協(xié))”的理念，為了避免公權力機關通過調解規(guī)避職責、逃避法律制約和監(jiān)督、暗箱操作或侵害社會公共利益，原則上限制甚至禁止調解，和解撤訴亦需要經(jīng)過嚴格審查。然而，隨著20世紀中葉以來社會發(fā)展、觀念變化、解紛實踐以及社會治理政策轉變等因素的推動，這一理念和制度上的障礙被逐步打破，協(xié)商理念已被引進公權領域。美國政府于1990年代通過ADR法案，鼓勵行政機關通過ADR處理各類糾紛。此后，行政機關開始積極發(fā)掘ADR的資源，調解的優(yōu)勢得以彰顯，由此也極大地緩解了

18、行政執(zhí)法長久以來的一些困境和難題，促進了調解與裁決的融合以及更多靈活解紛方式的出現(xiàn)和應用。這種變化也直接導致了對行政訴訟中和解與調解正當性的認同，只要明確界定可協(xié)商事項的范圍、限度，加強對雙方當事人協(xié)商中的平等保護，嚴格審查合意的真實性與合法性，行政訴訟和解、調解的許多潛在弊端，實際上都可加以預防或得到救濟。2、處理行政機構內部的勞動人事爭議以及行政機關之間的各種糾紛(包括權屬、權限等)，屬于內部解紛機制(IDR)。3、行政機關作為中立第三方參與處理民事主體之間的民事糾紛，包括一般民事糾紛如鄰里糾紛、消費爭議、權屬爭議等，以及特定類型的專門糾紛，如勞動爭議、醫(yī)療糾紛、環(huán)境糾紛、稅收爭議、家事糾

19、紛以及各種現(xiàn)代新型糾紛(如公害、產品責任)等。在我國基層提到行政調解，主要是指民事糾紛或行政附帶民事糾紛的處理(12)。由于我國裁決程序受到嚴格限制，因此一般只能采用調解方式處理(13)。盡管行政機構通過調解處理私權爭議并不存在實質性障礙，但行政機構歷來怠于干預私權、介入民間糾紛，加之學術界的反對，故往往以行政限權、資源匱乏、執(zhí)法能力低等種種理由極力推諉。然而，社會治理的實際需求和糾紛解決的壓力已經(jīng)開始打破這種局面，服務型政府理念要求行政機關必須積極應對，尤其是在司法和民間機制均難以滿足社會需求的情況下，作為公共服務資源和多元化糾紛解決機制重要環(huán)節(jié)的行政性解紛機制，就成為當代世界尤其是轉型社會

20、的必然選擇。需要注意的是：在當代社會，由于公與私的界限逐步打破，行政爭議與民事糾紛往往也相互交錯，一個糾紛案件有時會涉及多種錯綜復雜的法律關系。如當事人在提起行政爭議訴求時，會同時追究行政過失責任所導致的民事侵權賠償，也可能質疑行政機關處理民事糾紛的權限及不作為的合法性與正當性；政府在處理基層行政管理活動引發(fā)的糾紛時，可以在追究行政官員的行政責任的同時對受害者進行民事賠償或補償?shù)鹊取Ｈ绻捎贸Ｒ?guī)司法程序，常常不得不提起若干關聯(lián)訴訟(14)，但行政性糾紛解決機制則有可能對其進行綜合處理。例如，商標權屬爭議既涉及雙方當事人的民事爭議，也涉及行政機關審批行為的合法性與合理性，在行政裁決中可以一并處理

21、。再如，醫(yī)療事故糾紛通常會涉及醫(yī)療事故鑒定、醫(yī)療管理責任、民事賠償責任或補償?shù)葐栴}，以及患者、醫(yī)方和相關各方，在行政處理程序中，從是否需要進行醫(yī)療事故鑒定到確定賠償或補償數(shù)額，從醫(yī)方的民事責任到具體承擔方式，都可以通過協(xié)商和調解解決。而一個綜合性處理最終則可能形成若干不同性質的結果，例如行政處罰決定、民事賠償調解協(xié)議、內部紀律處分，甚至刑事和解等等。因此，行政性解紛機制通過多種方法，特別是注重調解與協(xié)商，可以更好地衡平個案公正與普遍正義以及實質與程序公正之間的關系。四、行政調解的制度設計盡管當代世界對于各種行政調解的禁忌已經(jīng)逐步被打破，但并不意味著在具體制度設計中不存在爭議。行政調解的制度設計

22、和運行除了需要遵循一般糾紛解決及調解的特有規(guī)律、原則、規(guī)范(包括解紛主體和當事人行為等方面)及程序之外，還需要妥善處理許多特殊問題，例如以下三個核心問題：1、行政調解的非公開性(15)。狹義行政爭議調解面臨的最大障礙，就是公眾知情權與調解保密原則的沖突。保密性是調解的重要程序利益，然而，由于行政爭議涉及公共利益，如果作為一方當事人的國家機關在調解中對訟爭的公共利益所作出交易、讓渡，而其過程和結果不能向公眾公開，就可能失去制約和監(jiān)督，其合法性、合理性難以保證，甚至可能導致對法治的危害；同時，行政相對人的權益能否得到保證、其協(xié)商地位是否平等、合意是否自愿真實等方面也容易受到質疑。而如采用公開和對抗

23、的審判裁決方式，不僅成本高昂，而且結果(尤其是社會效果)也往往不盡如人意。面對這樣的難題，一方面，現(xiàn)代國家基于解紛的實際需要，逐步解除了對調解的一些不必要的限制和警戒；另一方面，則對保密原則加以變通，要求涉及重大公共利益的行政案件應進行適當?shù)男畔⑴?，如在不公開調解過程和細節(jié)的前提下公布調解協(xié)議的基本內容和結果(16)；同時，通過第三方(包括檢察機關和公眾)的監(jiān)督以及必要的司法審查救濟程序，盡可能避免或及時糾正行政調解可能出現(xiàn)的錯誤。2、行政調解協(xié)議的效力。由于行政機關具有公權力屬性和中立第三方的地位，其調解具有較高的合法性、合理性和規(guī)范性，所主持達成的調解協(xié)議效力理應高于一般民間調解協(xié)議。這

24、樣不僅可保障公權力和資源的合理使用，也有利于敦促當事人履行。同時，行政調解協(xié)議的效力應與具體制度和程序相聯(lián)系，在專門性機制和附帶性機制中應有所不同。例如，行政復議或準司法程序中達成的調解協(xié)議應可以終結審理程序，在生效期限截止后產生法律強制執(zhí)行效力。行政機關的主持達成的正式書面調解協(xié)議，可以設定反悔或異議期限，逾期自然生效，可強制執(zhí)行；在期限內返回則視為調解不成，可尋求司法審查和救濟。在非正式和附帶性調解中，則需要考慮糾紛的性質和即時履行的可能性，調解協(xié)議應具有不低于民事契約的效力。一旦進入司法程序，行政調解協(xié)議應具有證明力(證據(jù)效力)，可作為酌情處理的依據(jù)。遺憾的是，盡管我國擁有悠久的行政調解

25、傳統(tǒng)，但在1980年代以后，行政調解的效力卻越來越低，乃至成為行政性解紛機制整體衰落的標志。3、對行政調解協(xié)議的司法審查。當代世界各國通行的做法是對行政處理進行司法審查。行政裁決則作為具體行政行為，當事人如果不服，可以通過行政訴訟尋求司法救濟。原則上，行政調解也不能排除司法審查和救濟，但重點是審查調解行為和過程，即有無強制、脅迫、欺詐或重大過失及誤解，當事人意思表示是否真實、自愿，以及調解協(xié)議內容的合法性。在我國，由于大多數(shù)行政調解屬于附帶性調解，不屬于行政機關的行政行為，一旦當事人或第三方對調解協(xié)議提出異議、撤銷或無效的申請，可以就原糾紛向法院提起民事訴訟，但由于法律對于行政調解的效力并無明

26、確和統(tǒng)一的規(guī)定，乃至當事人往往將其視為具體行政行為而提起行政復議或行政訴訟，這也成為行政機關推諉調解的原因之一，并直接影響到行政調解的運行。因此，建構行政調解制度必須對司法審查的方式等做出合理的設計。除了以上三個問題外，許多有關行政調解的質疑和憂慮實際上都可能通過制度建構加以克服或限制。合理的制度和程序在保障調解的價值和功能的同時，應重點針對存在和潛在的問題，設計出制約和激勵機制，以趨利避害。五、我國行政性糾紛解決機制及行政調解的困境我國以往曾擁有大量制度化的行政性糾紛解決機制，包括土地林木權屬、征地拆遷、稅收、商標、專利、治安管理處罰等裁決機制，交通事故、工商管理及消費糾紛、醫(yī)療事故、環(huán)境污

27、染等糾紛事件的調解處理機制，以及勞動仲裁、監(jiān)察和消費者申訴等(17)。但由于對司法與行政權力配置的誤解，從1990年代以后，行政性糾紛解決機制和行政調解整體逐步走向衰落，面臨著嚴重的困境：法律地位和職責不明，附帶性調解飽受詬病，乃至在行政復議和行政訴訟實踐中則不得不采用行政協(xié)調等含糊用語或撤訴等技術加以變通。這種困境及原因主要表現(xiàn)在以下方面：1、片面理解所謂“小政府、大社會”和行政限權等理論，不考慮社會需求和現(xiàn)實，一味對行政權限進行限縮。在法治建設中一度過分迷信司法，追求解紛途徑的單一化，不顧實際、或者僅僅因為存在某些問題就輕易取消了許多行之有效的行政解紛機制，將糾紛處理推向司法訴訟程序。例如

28、，道路交通安全法將交通事故處理中的法定調解前置改為選擇性程序；在勞動爭議調解仲裁法制定過程中，有人極力主張廢棄勞動爭議仲裁，將勞動爭議全部由法院管轄，幸而沒有被立法者采納。許多立法者和學者仍在不斷提議弱化行政機關和基層政府解決糾紛的權力，主張僅保留司法訴訟制度與民間社會機制兩極，逐步取消或廢棄行政性糾紛解決機制。在這種法律、理念和政策下，行政執(zhí)法權軟弱無力，行政機關的解紛意識、責任和能力全面下降，手段方法簡單化，效果不佳，導致許多公民投訴無門，糾紛積聚，影響了社會的穩(wěn)定與和諧。2、現(xiàn)有的行政解紛機制在理念、制度程序設計和方法手段等方面嚴重落后，影響了其功能的發(fā)揮和制度的發(fā)展。2007年8月中華

29、人民共和國行政復議法實施條例施行之前，在行政復議中調解與和解沒有得到應有的重視，而一般行政裁決也很少應用調解。這不僅不利于鼓勵當事人雙方通過調解和協(xié)商解決爭議，也不利于規(guī)范調解活動，難以制約和避免潛在的各種弊端(18)。在附帶性機制中，行政機關往往以沒有法律依據(jù)和法定義務為由拒絕提供調解服務，例如婚姻登記機關的離婚調解已被基本廢棄。行政機關(及信訪機構)受到政策法律的諸多限制，缺少糾紛解決的權限和能力，由于力不從心和利益驅動，動輒將糾紛推向法院或相互推諉。3、盡管行政執(zhí)法和基層政府的附帶性調解效果明顯，但由于缺乏法律、制度和資源的支撐，發(fā)展很不均衡，而調解協(xié)議效力不明確使得部分行政調解甚至不得

30、不采用人民調解的包裝。2002年以后，人民調解協(xié)議的合同效力得到司法解釋承認，但行政調解卻未獲得任何合理名分，行政機關主持達成的調解協(xié)議的效力甚至被認為不具任何法律效力(這實際上是一種曲解)。因此，近年來一些行政性或準司法性的調解，往往冠之以人民調解的名義或委托給人民調解組織，以保證其調解協(xié)議的合同效力，各地“大調解”的發(fā)展就是這一困境的體現(xiàn)(19)。這不僅會在行政性糾紛解決中徒增一些毫無必要的環(huán)節(jié)，甚至可能成為行政機關推卸責任的借口?？傊?，由于行政性糾紛解決機構的法律地位和程序不明確，處理結果效力不確定，使得其人力、財政資源難以保證，司法審查、救濟和責任追究制度無法落實。此外，一旦當事人對行

31、政機關處理結果不服，往往會轉而將行政機關作為被告，使民事糾紛轉化為行政爭議，這既損害了行政機關的威信，也浪費了其資源。4、在信訪制度改革中，激烈爭議導致無法形成共識，信訪機構缺乏對相關爭議進行調解、協(xié)調和裁決的能力和資源，成為糾紛解決和社會治理的瓶頸，乃至造成整個糾紛解決機制的阻滯不暢(20)。5、解紛方式、程序及調解形式單一化效果參差不齊。目前很多行政機關開始重視行政調解的作用，在正式化的思路下，建立了“調解庭”等專門機構，并致力于提高解紛人員的專業(yè)化和職業(yè)化程度；一些行政機關則尋求與人民調解的聯(lián)動，采用委托調解的方式由社會力量參與行政調解。這些努力盡管取得了明顯的成就，但也存在諸多問題，如

32、調解程序上一味模仿法庭，強調對抗性、公開性、裁定性和效率，調解中方法和規(guī)則單一，過度強調法律的強制性、國家權力中心，忽略當事人的參與和協(xié)商，往往難以充分發(fā)揮調解自身的價值、功能和優(yōu)勢，也影響到調解的效果和成功率，以至全國各地及不同的行政機構在調解的范圍、數(shù)量和效果方面差距很大。以上問題既是前期政策、體制和社會觀念的結果，也是轉型社會的現(xiàn)實課題，當下國家、實務界乃至法學家對行政調解的重視則顯示出一種反思和重構的契機，有可能促成新時期的立法和制度建構。六、行政性解紛機制及行政調解的重構從20世紀后期起，由于現(xiàn)實的糾紛解決需求和政策理念的轉變，世界各國開始重新審視行政權的功能和行使方式，創(chuàng)建了大量新

33、型行政解紛制度和程序。從這一發(fā)展軌跡中可以看到，隨著社會發(fā)展和治理的需要，國家在某些領域的直接和積極介入會繼續(xù)加強，特別是涉及弱勢群體、環(huán)境、消費者權益、市場秩序、公共安全等方面，不僅要求行政機關嚴格執(zhí)法，而且要求其積極參與各種糾紛的解決處理。這表明了一種理念的轉變：行政權的行使不僅僅是國家自上而下的管理活動，也是一種以服務社會為宗旨的治理方式。行政性糾紛解決機制已被視為社會福利資源，成為政府的服務功能和責任。在這種背景下，行政性糾紛解決機制的管轄范圍將繼續(xù)擴大，將有更多的行政性解紛程序會被設定為前置或法定專屬管轄。在許多東亞國家和地區(qū)，管理性糾紛解決的特殊需求與作用已經(jīng)成為新型ADR的重要組

34、成部分。在很多國家，行政處理的激增與司法訴訟的謙抑甚至下降形成鮮明的對照。毫無疑問，當代世界各國行政性糾紛解決機制的發(fā)展并沒有絕對相同的規(guī)律和路徑，其設立、模式、重點、運行方式和轉化，都應該以維護社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展，促進和培養(yǎng)社會自治為目標，充分考慮社會需要、公眾和當事人的糾紛解決習慣、觀念及自治能力等因素，根據(jù)現(xiàn)實條件及時調整，揚長避短。在重構我國的行政性糾紛解決機制及行政調解中，至少需要重點關注以下幾個方面：1、充分認識行政性糾紛解決機制的客觀優(yōu)勢，包括前述正當性、合理性、效益性、專門性、程序利益以及調解自身的功能與價值。行政性糾紛解決機制面對的糾紛錯綜復雜，其作用方式應更加多樣化：一方

35、面發(fā)揮行政干預的功能，將主動介入與申請介入相互結合；另一方面，注重與民間社會機制的銜接，將直接處理與委托社會力量相結合，更加重視調解的作用及其與裁決的結合，從而使其糾紛解決功能繼續(xù)加強、程序更加合理、形式更加多元，并發(fā)揮其與司法訴訟機制和民間解紛機制不同的特殊作用，共同構成多元化糾紛解決機制。為此，國家急需從社會和民眾的需求和糾紛解決的實效出發(fā)，對行政性糾紛解決機制及其與司法和民間機制的關系進行整合和重構。包括：通過相關立法或政策確立發(fā)展戰(zhàn)略，確認和規(guī)范行政機關與基層政府在民間糾紛處理中的地位和職責，根據(jù)日常民間糾紛、政策性糾紛、群體性糾紛、各類專門性糾紛(婚姻家事、勞動人事、環(huán)境、消費、物業(yè)

36、、醫(yī)療等等)以及民事糾紛與行政爭議的區(qū)別和實際需要，通過實體法和程序法，設計和建構不同的解紛機制，并明確行政調解在其中的地位、作用和程序。同時，明確行政調解與裁決的法律效力及其與司法救濟程序的銜接，以確保其合法性。2、應充分考慮我國公民的糾紛解決習慣與實際需求。糾紛發(fā)生之后向政府或行政主管機關求助，是我國基層民眾長久以來的習慣與傳統(tǒng)，這與其說是因所謂“厭訟”文化所致，不如說體現(xiàn)了當事人在無法求助于自治和民間規(guī)范的調整時(包括民間機制的缺失、無能和處理失敗)，對行政權威解決糾紛的依賴和需求。一般的民間糾紛往往是法律權利、經(jīng)濟利益、道德文化和習俗等多種因素交集的結果，在特定的環(huán)境中易于激化、需要及

37、時處理，并需要顧及地方因素和人際關系(21)。而一些新型的民間糾紛，如物業(yè)糾紛和環(huán)境糾紛，又有其特殊性，司法程序在處理此類糾紛中的局限性顯而易見，而行政機關的介入快速、及時、經(jīng)濟的需要，無論是處理專業(yè)性極強的特殊類型糾紛或是瑣碎多發(fā)的日常民事爭議、突發(fā)群體性事件還是并無既定規(guī)則的新型利益沖突，都可以顯示其優(yōu)勢。為此，適應社會主體和當事人的需要，應擴大行政性解紛機制的利用便利性、范圍和形式，盡快通過立法或法律修改分別確立各種行政調解的地位、范圍和效力，并進行相應的程序設計，實現(xiàn)調解與裁決的一體化。將基層政府及司法行政調解同真正意義的民間調解分離，恢復其行政調解的定位和功能，并可以根據(jù)各地的實際需

38、要，適時賦予其相應的職能，如承擔勞動爭議調解或受政府委托的其他糾紛調解職能。與此同時，根據(jù)專門性糾紛處理的實際需要，嘗試通過專門或單行法規(guī)建構新型糾紛的專門性解紛機制，采用行政委員會模式，由行政主管部門負責組建，選聘專家學者、社會人士和普通公眾作為兼職人員參與個案調查、處理，采用聽證、調解和裁決等方式的結合。除了現(xiàn)有的前置性行政解紛程序(行政裁決)外，還可以酌情恢復部分已被廢棄的前置性行政調解，如交通事故賠償調解，并可在一些新的專門領域嘗試建立行政或準行政性前置程序，如物業(yè)糾紛調解。3、充分認識社會轉型期的特殊性。這一時期社會矛盾對抗性強，糾紛多發(fā)、處理困難，司法資源短缺、司法能力有限，司法程

39、序的固有局限性和當事人的能力低，法律規(guī)則與制度的缺漏與滯后，使得糾紛解決必須提上政府的工作日程，而行政調解在構建和諧社會、維護穩(wěn)定和綜合治理中的優(yōu)勢得以彰顯。面對法律規(guī)則和制度的缺漏以及糾紛解決的現(xiàn)實困境，行政調解不僅可以避免非黑即白的簡單判斷，協(xié)調法律與道德等社會規(guī)范的關系，而且在維護人際關系和弱勢群體利益等方面具有直接和明顯的功效。例如，在解決拖欠建筑行業(yè)農民工工資的問題上，勞動監(jiān)察部門的積極介入遠遠比訴諸司法更為高效、經(jīng)濟，對農民工權益的維護效果更好。在環(huán)境爭議中，環(huán)保機構可以直接行使調查權，減輕公害受害者的舉證責任、更有利于達到個案的實質公正?；鶎诱诮鉀Q移民、農民土地權益、村民自治

40、、林木土地政策等方面，必須考慮地區(qū)間的差異以及當?shù)鼐用竦纳盍晳T、觀念、人口構成、社會結構和經(jīng)濟文化發(fā)展程度、社會效果和效益等因素，這些都是行政調解的優(yōu)勢所在。此外，行政調解還可以將信訪、大調解等特殊解紛形式加以整合，并與司法和民間機制形成銜接和互動，共同發(fā)揮綜合治理的效果。為了更好地發(fā)揮和規(guī)范行政調解的作用，需要改革行政性解紛機制的運作方式，明確調解協(xié)議的效力。一方面應加強行政性解紛機制的獨立性和中立性，以提高其公信力(22)；另一方面，應改變調解與裁決分離的傳統(tǒng)模式，實行調解與裁決的結合。在設立司法審查程序的前提下，賦予行政性解紛機制在調解不成的情況下作出裁決的權限。這樣不僅可在調解陷入僵

41、局時及時做出裁決處理，避免拖延，而且可減少當事人對調解無效的疑慮，有利于促進和解及調解的達成。如果在裁決機制中普遍推廣行政復議的模式，導入和解與調解，可以避免裁決的局限性，改善解紛效果。暫時不宜設立裁決程序的附帶性民事調解(如派出所治安調解、醫(yī)療行政機構醫(yī)療糾紛調解)，則應明確調解協(xié)議具有至少不低于合同的法律效力。同時，加強調解機構、人員和活動的規(guī)范化，在明確各行政機關在解決特定糾紛的權限和義務的同時，對其責任(包括推諉和不作為的責任)、調解機構和人員的行為規(guī)范、調解的程序和原則(尤其是對例如保密原則的適用及變通等)、當事人的權利義務及行為規(guī)范、調解的范圍及合法性要求，調解過程的監(jiān)督及司法審查

42、，調解協(xié)議的樣式及效力，以及行政調解的司法審查與救濟程序等，盡可能制定合理完善的制度和規(guī)范。4、充分考慮到社會發(fā)展的前瞻性需要，確立服務型政府的理念。一方面，應將政府參與糾紛解決作為其服務功能、法定職責和公共資源。政府應將穩(wěn)定與和諧作為基本目標，從社會治理的需要出發(fā)，積極參與糾紛的預防和解決，并不斷調節(jié)其介入的范圍、程度和方式。尤其是在社會自治能力較弱且糾紛積聚之際，行政機關更需要積極介入(23)。隨著環(huán)境糾紛、校園傷害、醫(yī)療糾紛、產品質量糾紛等特殊糾紛的增加，專門性的行政處理機制愈顯重要。例如，環(huán)境保護機構面對環(huán)境污染投訴和糾紛，積極介入、及時解決處理的能力遠遠不能滿足社會需要；而環(huán)境訴訟往

43、往舉證艱難、曠日持久，這種局面要求加強行政監(jiān)管、行政裁決和行政處罰的權力和職責，同時也有必要賦予其處理其中的民事糾紛的職權與能力。另一方面，行政性糾紛解決機制應與社會自治機制之間形成協(xié)調互動。隨著社會自治能力的提高和資源的增加，在條件成熟和社會認同的前提下，可逐步將部分行政性解紛功能和權限向社會組織轉移，或將行政性機制逐步轉化為民間社會性機制，實現(xiàn)公共服務社會化，(24)并有條件地建立競爭機制，形成公益性與營利性(市場化)相結合的多元化糾紛解決機制。今天，多元化糾紛解決機制及其重要組成部分行政性解紛機制正處于發(fā)展和完善的最佳時機，行政調解的作用則日益凸現(xiàn)。為了審慎、合理地建構合理的制度和程序，

44、我們在進行綜合性、宏觀性理論研究的同時，更需要對社會需求和實踐經(jīng)驗進行充分的調研和總結，在這一過程中，觀念的轉變和社會主體的廣泛參與至關重要。- 準行政調解的定位模糊與行政調解本身法律地位不明確有關，但亦可能成為行政調解的一種特殊方式(社會化)。因篇幅所限，本文不擬展開論證?！靶姓V訟調解”問題，參見楊海坤：“我國行政訴訟調解制度的理論探索和初步實踐”，載社會科學戰(zhàn)線2008年第1期。(19) 詳參范愉：糾紛解決的理論與實踐，北京：清華大學出版社，2007年，第四、五、七章的有關內容。(10) 張樹義主編糾紛的行政解決機制研究以行政裁決為中心，北京：中國政法大學出版社，2006年，第21、40

45、42、29頁。 參見周漢華主編行政復議司法化：理論、實踐與改革，北京：北京大學出版社，2005年。 裁決與調解結合的模式可能采取多種形式，既包括調解-裁決分離銜接模式，也包括二者的模糊化或合一模式，還可能直接將調解協(xié)議轉化為裁決。行政裁決雖然稱之為“裁決”，但并不意味著只能采用裁決方式解決糾紛，隨著調解的作用和價值日益受到重視，裁決與調解的結合已成普遍趨勢。參見張迎濤：行政爭議協(xié)調解決制度國際研討會綜述，中國民商法網(wǎng)，下載日期2007-12-7。 監(jiān)察專員(Ombudsman)接受公民的投訴，同時聘請中立第三方作為調解人，當事人雙方可以與其聯(lián)系解決糾紛。由監(jiān)察專員參與調查，解決糾紛。 有關信訪

46、作為行政救濟機制及其與行政復議的關系參見應星：論作為行政相對人救濟手段的信訪，湛中樂、韓春暉：行政復議機制與西方機制作用比較研究，均收入周漢華主編行政復議司法化：理論、實踐與改革，北京：北京大學出版社，2005年。 參見肖揚主編當代司法體制，北京：中國政法大學出版社，1998年，第112頁。(11) 日本行政性委員會是一種常設的中立和獨立的機構。委員會的組成具有中立性、代表性和相應的資質要求。參見山田文等：ADR基本的視座，京，不磨書房，2004年；石川明編著比較裁判外紛爭解制度，京：義塾大學出版會，1997年；小島武司、伊藤真編裁判外紛爭處理法，京：有斐閣，1998年。(12)中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定中提到的行政調解，主要是指政府對各種社會糾紛的處理，重點是民事糾紛，從我國基層的解紛事件中看，民事糾紛在行政調解中所占比例遠高于狹義的行政爭議。除基層政府及司法所外，城鄉(xiāng)基層派出所在民間糾紛處理中也具有相